25. לטענת העותרת, פסילת הצעתה נובעת משיקול זר הנובע מלחץ בכירי הממשל האמריקאי למנוע השתתפות תאגידים סיניים בפרויקטים מקומיים בעיקר בתחום התשתיות. נטען, כי הצעתה נפסלה בשל העובדה כי חברת האם של CRCC, היא אחת מבעלות המניות בעותרת. העותרת מציינת כי ביום 29.5.2019 אישרה נת"ע בכתב את השתתפות העותרת ואת כל בעלות מניותיה במכרז, ועל כן פסילתה בשל זהות בעלות מניותיה אינה אפשרית. העותרת מצביעה על נסיבות אשר לדעתה מלמדות על פסילתה משיקולים זרים והם: עניינו של המכרז נידון בוועדה המייעצת; הזמנת יו"ר נת"ע, מנכ"לה ויו"ר ועדת המכרזים לוועדה המייעצת; קטעי פרסומים בתקשורת, ואמירות כאלו ואחרות בעניין הלחץ האמריקאי בוועדת הכלכלה בכנסת וגם בסנאט האמריקאי. בעיקר מבוססת טענת העותרת על השערות בדבר צירופי מקרים ועיתוי מועדים שלטענתה אינם מקריים. עוד טוענת העותרת כי די בכך שוועדת המכרזים מחקה את הקלטות דיוניה, על מנת שעובדה זו תעמוד לחובתה ותעביר אל כתפיה את הנטל לסתור את טענת השיקול הזר.
26. המדינה מאשרת כי הוועדה המייעצת דנה במכרז נשוא העתירה. הוועדה המייעצת הוקמה בהתאם להחלטת ממשלה מיום 30.10.2019 (החלטה ב/372 החלטת הקבינט המדיני-ביטחוני, להלן "החלטת הקבינט", נספח 1 לעתירה) אשר עניינה "קביעת תהליך ומנגנון לבחינת היבטי ביטחון לאומי בהשקעות זרות". בראש הוועדה עומדת הכלכלנית הראשית במשרד האוצר, וחבריה הם נציג בכיר של המטה לביטחון לאומי ונציג בכיר של משרד הביטחון. בנוסף משתתפים כמשקיפים, נציגי משרד החוץ, משרד הכלכלה, המועצה הלאומית לכלכלה ומשרד האוצר.
27. הוועדה המייעצת החלה לפעול ביום 1.1.2020, לאחר שוועדת המכרזים סיימה את שלב המיון המוקדם של המכרז אותן צלחו העותרת והמשיבות 2–5. יצוין, כי חברות סיניות מאוגדות בשלוש מבין חמש החברות אשר צלחו את שלב המיון המוקדם,
28. נטל ההוכחה המוטל על הטוען לשיקול זר, הינו כבד. ראו עע"ם 3956/19 אל-נל ייבוא ושיווק בע"מ נ' משרד הכלכלה והתעשייה (פורסם במאגרים [פורסם בנבו] 16.2.2020), שם נקבע:
"אשר לטענת החברה כי ההחלטה נתקבלה על בסיס לחצים פוליטיים, המהווים שיקולים זרים, הרי שהיא מבוססת על השערות ולא על ראיות של ממש. על הטוען טענה בדבר קיומו של שיקול זר מוטל הנטל להעמיד תשתית ראייתית מוצקה דיה. [...] תחושות בטן [...] אינן יכולות להחליף הנחת תשתית ראייתית של ממש" (פסקה 31).
וכן ראו: בג"ץ 4500/07 יחימוביץ' נ' מועצת הרשות השניה לרדיו ולטלוויזיה (פורסם במאגרים [פורסם בנבו] 21.11.2007); בג"ץ 4790/14 יהדות התורה – אגודת ישראל – דגל התורה נ' השר לשירותי דת, פסקה 50 [פורסם במאגרים [פורסם בנבו] 19.10.2014]); עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (פורסם במאגרים [פורסם בנבו] 28.2.2011).
29. בענייננו הנטל כבד שבעתיים, נוכח העובדה שקבלת הטענה עלולה לייחס מעשים פליליים למי מהמעורבים. לא מצאתי כי העותרת הרימה נטל זה. למעשה, אין בידי העותרת כל ראיה לתאוריית השיקול הזר. ציטוטים מכתבות עיתונאיות הם חסרי משקל ראייתי, שכן אין בכתבה לשמש ראיה לאמיתות תוכנה; דברים שנאמרו בדיונים של ועדת הכלכלה בכנסת, לא ברור באיזה הקשר נאמרו, וממילא אין להם דבר עם המלצות הוועדה המייעצת – קל וחומר אמירות בסנאט האמריקאי; השערות הנובעות מסמיכות נטענת בין מועד חתימת הצווים המטילים סנקציות על מסחר עם שורה של תאגידים סיניים, על ידי נשיא ארה"ב ג'ו ביידן, למועדי הדיונים בוועדה המייעצת הן בבחינת השערה ללא כל בסיס ראייתי, מה גם שלא קיימת כל סמיכות מועדים כפי שיפורט להלן; את זימונם של יו"ר נת"ע ויו"ר ועדת מכרזים להופיע לפני הוועדה המייעצת הסבירה המדינה כצעד שנועד לקבלת עדכון ואינפורמציה ישירה בדבר השלב שבו מצוי המכרז. גם מחיקת ההקלטות מדיוניה של ועדת המכרזים אינה ראיה שממנה ניתן להסיק קיומו של שיקול זר. כל אלו אינם מהווים ראיה אשר תבסס את טענתה של העותרת, אף לא לכאורה.
30. העותרת טוענת כי ביום 3.6.2021, חתם נשיא ארה"ב ג'ו ביידן על צו הנוקב בשמן של חברות סיניות ובין השאר גם בשמה של חברת האם של CRCC שהיא אחת מבעלות המניות בעותרת, בגדרו הטיל סנקציות שונות על המסחר עמן, ובסמוך לכך (בחלוף חודשיים) ביום 9.8.21, פנתה ועדת המכרזים לעותרת בשאלות לגבי התמחור הזול מדי של הצעתה. מסמיכות זמנים זו מבקשת העותרת ללמוד על אודות השיקול הזר. ואולם, כנטען בתשובת המשיבות לעתירה, ועל מנת להעמיד דברים על דיוקם חשוב לציין, כי לצו הנשיא ביידן קדמו שני צווים של נשיא ארה"ב לשעבר דונלד טראמפ אשר אינם שונים במהותם. ביום 12.11.2020 נחתם הצו הראשון בידי הנשיא טראמפ, והוא חל על רשימה של תאגידים סיניים ובין השאר גם על תאגידים שאחד מהם היא חברת האם של CRCC וחברת CRRC, שתיהן בעלות מניות בעותרת (CRRC הוסרה בהמשך מ"הרשימה השחורה" של ארה"ב), וגם על בעלת מניות במשיבה 5CHEC) , שהיא חברת בת של התאגידCCCC , הכלול בצו הנשיא טראמפ) (נספחים 4–5 לתשובת נת"ע לעתירה); הצו השני נחתם על ידי הנשיא טראמפ ביום 13.1.2021. צו שלישי נחתם על ידי הנשיא ביידן, ביום 3.6.2021
(נספח 30 לעתירה) קובע הוראות החלות על מסחר אמריקאי עם התאגידים הסיניים המפורטים בו, אך אינו חל על פעילות של חברות אלו עם מדינות אחרות. לא ניתן לפיכך להסיק ממועדי הצווים הנ"ל דבר ביחס לעיתוי פנייתה של ועדת המכרזים לעותרת ביום 9.8.2021 בעניין התמחור הנמוך של שלב ההקמה.
31. המדינה מאשרת, כי הוועדה המייעצת קיימה דיונים בנושא המכרז ובעניין השתתפות החברות הזרות, אולם לטענתה, בשום שלב לא ניתנה על ידי הוועדה המייעצת המלצה, לא במישרין ולא במשתמע, לפסול הצעת מציע זה או אחר. יצוין כי הפרוטוקולים החסויים של דיוני הוועדה המייעצת הובאו לעיוני במעטפה סגורה בהתאם להחלטתי מיום 1.6.2022, ונמצא כי התהליך המפורט בסעיפים 36–52 לתשובת המדינה מהווה פרפראזה לאמור בפרוטוקולי הוועדה. העובדה כי הוועדה המייעצת דנה במכרז בוודאי אינה מהווה ראיה לשיקול זר. הוועדה המייעצת הוקמה לצורך בחינת היבטי ביטחון לאומי בהשקעות זרות, ומחובתה היה לדון במכרז התשתית הגדול במדינה.
32. יש לציין, כי בצד שיקולים מדיניים ויחסי חוץ, שוקלת הוועדה המייעצת גם שיקולי ביטחון, ביטחון לאומי ואסטרטגיה, לצד שיקולים כלכליים לרבות הבטחת סביבה נוחה לעסקים, משיכת השקעות זרות, ושימור רמת תחרות גבוהה במשק. זאת בעיקר בהינתן כי החברות הזרות המתחרות במיזמי תשתית גדולים מסוג המכרז שבענייננו הנן "שחקניות חוזרות", בעלות מומחיות וניסיון ספציפי.
33. הוועדה המייעצת החלה לפעול כאמור ביום 1.1.2020, ולאחר מספר דיונים בעניין המכרז, פנתה ביום 20.10.2020 לרגולטור, משרד התחבורה, בהתאם לסמכותה על פי סעיף 2(ב) להחלטת הקבינט, על מנת שתעשה על ידו פנייה לוועדה המייעצת להתייחסותה לעניין מתן רישיונות לגורמים זרים לביצוע פרויקטים מושא המכרז (סעיף 39 לתשובת משיבות 6–8). זאת, עוד טרם חתימת הצו הראשון על ידי הנשיא טראמפ. ללמדך, שעוד טרם הטלת הסנקציות האמריקאיות, נמצא לנכון הביא את עניין המכרז לפני הוועדה המייעצת לצורך תכלול שיקולי ביטחון וביטחון לאומי לצד אינטרסים כלכליים.
34. נת"ע הבהירה לעותרת, כי השיקול הזר לא עלה, לא נדון ולא נבחן על ידי ועדת המכרזים, וגם לא היה מושא פנייה אל מי מחבריה וכי ההחלטה בדבר פסילת הצעת העותרת התקבלה על ידי ועדת המכרזים של נת"ע בלבד. גם הוועדה המייעצת הודיעה בתשובתה לעותרת כי ההחלטה בעניין הפסילה או הבחירה של מתמודדים במכרז התקבלה על ידי ועדת המכרזים של נת"ע בלבד.
35. העותרת טוענת כי מחיקת הקלטת הדיון שהתקיים בוועדת המכרזים, בו הוחלט על פסילתה משמש לחובתה של נת"ע ומעביר את הנטל לסתור את טענת השיקול הזר על כתפיה. העותרת הגישה עתירה בעת"ם 57442-02-22 [פורסם בנבו] בגדרה עתרה ליתן צו המורה לנת"ע למסור לה עותק מהקלטות דיוני ועדת המכרזים בנושא המכרז ובפרט ישיבת הוועדה בה הוחלט לפסול את הצעתה. לאחר שנת"ע הגישה את תשובתה לעתירה, הודיעה העותרת כי היא מבקשת למחוק את עתירתה לאור הצהרת נת"ע כי ההקלטות נמחקו לאחר חתימת הפרוטוקולים. הפועל היוצא הוא כי עתירה זו לא הוכרעה, אך הטענות בדבר השלכות מחיקת ההקלטות הועלו בעתירה שלפני כאמור לעיל.
יצוין, כי העותרת לא הצביעה על כל מקור חוקי המחייב את ועדת המכרזים למסור לידיה הקלטת ישיבות, או המחייב להקליט את הישיבות או לשמור אותן. תקנה 21(ה)(1) לתקנות חובת המכרזים, מקנה למשתתפים במכרז זכות עיון "[...] בפרוטוקול ועדת המכרזים, בהתכתבויותיה עם המציעים, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז, ולקבל עותק ממסמכים אלה [...]".
הזכות לקבל פרוטוקול ישיבה אינה זכות לקבל הקלטת ישיבה. דיוני הוועדה אינם פומביים לציבור וגם לא למשתתפים במכרז. הקלטת הישיבה מהווה כלי עזר ותו לא. אילו הייתה כוונה שההקלטה תהווה פרוטוקול, אזי חלה החובה ליידע את המשתתפים על כך מראש, ומן הסתם תהיה לכך השלכה מרתיעה ומצמצמת את השיח הפנימי שכה חיוני לצורך קיום דיון אמיתי, כן ופתוח. ראו בעניין זה גם את סעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע, התשנ"ח–1998, ודברי ההסבר לו. לשם השוואה, ראו לעניין דין פרוטוקול מקולט לבקשת בעלי דין, את סעיף 68 ב (ג) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, וכן ראו גם בעניין השפעת מסירת הקלטות על עדים שחקירתם הוקלטה בהחלטתי בת"א (מחוזי ת"א) 8781-07-13 חדשות עשר נ' לוי (פורסם במאגרים [פורסם בנבו] 31.10.2018), שעניינה, דחיית בקשה למסירת הקלטות דיון שהתקיים בבית המשפט חרף העובדה שהדיון התקיים בדלתיים פתוחות. מקל וחומר בענייננו. מכאן שאי מסירת הקלטות דיוני ועדת המכרזים לעותרת אינם מהווים ראיה לחובתה ואינם מעבירים את הנטל אל כתפיה.
36. עוד מציינת נת"ע בתשובתה, כי אילו רצתה ועדת המכרזים לפסול את העותרת משיקולים זרים במסווה עילה אחרת, הרי שהזדמנות זו נקרתה בדרכה מבלי לעורר כל חשד, לא פעם לאורך שלבי המכרז, והיא לא עשתה כן. כך למשל, ועדת המכרזים מצאה להכשיר את הערבויות שהגישה העותרת חרף הפגמים שנפלו בהן והגנה על עמדתה זו (לאחר חתימת צו הנשיא טראמפ) במסגרת עת"מ 69997-11-20 ועת"מ 73927-11-20 שהוגשו על ידי משיבות 2–3 לפסילת הצעת העותרת בשל פגמים אלו, והעתירות אכן נדחו. זאת ועוד, במסגרת עת"מ 59171-03-21, [פורסם בנבו] שהוגשה גם היא לאחר חתימת שני הצווים על ידי הנשיא טראמפ, התבקש בית המשפט לפסול את העותרת בשל הליך פלילי שמתנהל נגד שיכון ובינוי אשר מחזיקה ב-40% מהון מניותיה. נת"ע עמדה על זכותה של העותרת להשתתף במכרז חרף ההליך הפלילי. גם עתירה זו נדחתה. הזדמנות נוספת לפסילת הצעת העותרת נקרתה בעיצומם של דיוני הוועדה המייעצת, עת נדרשו המציעות, כחלק מתנאי המכרז, להגיש לוועדת המכרזים את המודל הפיננסי של הצעותיהם על החסנים ניידים (disks-on-key), אך העותרת צירפה להצעתה ארבעה התקנים ניידים ריקים. למרות האמור, החליטה ועדת המכרזים ביום 16.6.21 שלא לפסול את הצעת העותרת בגין פגם זה, הגם שהייתה לה עילה לעשות כן. ודוקו! מסעיף 44 לתשובת המדינה עולה, כי באותו מועד או בסמוך לו, המליצה הוועדה המייעצת לרגולטור לעכב את פתיחת מעטפות ההצעות על מנת שתוכל להשלים את בחינת היבטי הביטחון הלאומי הקשורים במכרז. מכל האמור עולה, כי במהלך דיוני הוועדה המייעצת, ניתן היה לפסול את הצעת העותרת מטעמים שונים של פגם בערבויות, או הליך פלילי תלוי ועומד נגד אחת מבעלי המניות המרכזיים בעותרת, או פגם בהגשת המודל הפיננסי. לא רק שזה לא נעשה, אלא שנת"ע הגנה על זכותה של העותרת להמשיך ולהשתתף במכרז חרף הפגמים הנ"ל.
37. זאת ועוד, נטען על ידי נת"ע כי למיטב ידיעתה, החברהCRRC עברה את הליכי המיון המוקדם לקו הכחול של הרכבת הקלה בירושלים והחברות CRCC ו- CRRC עברו בפברואר 2022 את המיון המוקדם לרכבת הקלה חיפה נצרת. ככל שאכן כך הוא, ובשים לב למועד תחילת פעילותה של הוועדה המייעצת, העובדה שהחברות הנ"ל עברו את שלב המיון המוקדם חרף הצווים של הנשיאים טראמפ וביידן מפריכה למעשה את טענת השיקול הזר.
38. משיבות 2–3 טענו בהרחבה לדחיית העתירה מטעמים של שיהוי ניכר ומעשה עשוי לאחר שהסתמכו על ההחלטה בדבר זכייתם והשקיעו תשומות ומשאבים לשם השלמת הליך הסגירה הפיננסית. כן נטען לחוסר ניקיון כפיים ואי-צירוף מסמכים מהותיים, אשר מסכלים את האפשרות להשוות את טענות העותרת בעתירה לאלו שנטענו במהלך השימוע בוועדת המכרזים. לאור המסקנה שאליה הגעתי כאמור לעיל אינני נדרשת לטענות אלו.
סוף דבר
39. העותרת לא הציגה ראיה התומכת בטענתה כי הצעתה נפסלה בשל שיקול זר. אדרבה, התנהלות נת"ע, מוכיחה כי העותרת הגנה על זכותה של העותרת להמשיך ולהתמודד במכרז חרף פגמים לא מעטים שנפלו בהצעתה. זכייתם של תאגידים סיניים במיזמי תשתית אחרים בישראל שומטת את הקרקע מטענת השיקול הזר. הליך בדיקת הצעת העותרת לשלב השלישי של המכרז התנהל באופן מעמיק, סדור וממצה, תוך מתן זכות לעותרת להבהיר את הצעתה ולהסיר או לצמצם את החשש מתוצאות גרעוניות הצעתה. משלא עלה הדבר בידיה, נפסלה הצעתה בהיותה גירעונית, משיקולים ענייניים ועל יסוד חוות דעת מקצועיות. לא מצאתי על כן, כי יש מקום להתערב בהחלטת וועדת המכרזים של נת"ע.
40. העתירה לפיכך נדחית.
העותרת תישא בהוצאות ובשכ"ט ב"כ כל אחת מהמשיבות 1, 2, 3 ומשיבות 6–8, בסך של 35,000 ש"ח, ובסך כולל של 140,000 ש"ח.
ניתן היום, יא' אלול תשפ"ב (7 ספטמבר 2022), בנוכחות ב"כ הצדדים.
צילה צפת