67. טענה כי הבדיקה שלאחר חתימת ההסכם נועדה להיות מצומצמת בהיקפה מבחינת מהות ומטרות, אינה מתיישבת עם האמור בהסכם אשר קבע כי לאחר החתימה תבצע הרוכשת לחברה "בדיקת נאותות, משפטית חשבונאית וכו'..." (סעיף 2), וכי "בתקופת בדיקת הנאותות תערוך הרוכשת את כל הבדיקות הדרושות לה לשם בירור מכלול ההיבטים הנוגעים למניות הנמכרות, לחברה, לנכסי החברה והתחייבויותיה, ואשר עשויות להיות להם השלכות על כדאיות רכישת המניות הנמכרות על ידה..." (סעיף 6.1.1).
בעוד החוזה אינו קובע כי בדיקת הנאותות כפופה לבדיקה הראשונה ואינו מזכיר אותה, נקבע בו באופן פוזיטיבי כי בדיקת הנאותות שתיערך לאחת החתימה, תעשה על ידי הנתבעת בהסתמך על מצגי המוכרים שפורטו בהסכם ואשר מפנים לנספחים רבים. לא נקבע כי הבדיקה אמורה להתייחס למצגים העולים ממסמכים שהועברו בתקופה שקדמה לחתימה ולא צורפו להסכם או נכללו בו.
68. טענה כי לא ניתן להסתמך על בדיקת הנאותות שנערכה לאחר החתימה וכי כוונת הצדדים הייתה להסתמך על הבדיקה שקדמה לחתימה, אינה יכולה לעמוד, תהא אשר תהא ההשוואה בין הבדיקות מבחינת תקופה, עלות או פרמטרים דומים.
להשלמת התמונה, להלן התייחסות לחלק מהטענות שהועלו לגבי תוכנן של הבדיקות וההשוואה ביניהן.
א. הראיות לגבי הבדיקה הראשונה מעלות כי עד למחצית חודש יולי 2011 עסקו התכתובות והמסמכים (מ/6-מ/16) בשלבים הראשונים של ההיכרות בין הצדדים ובטיוטות מסמך ה-NDA שנחתם ביום 18.7.2011. מאמצע חודש יולי ועד לתחילת חודש אוגוסט 2011, יש תכתובות הנושאות כותרות כמו PRE DD או טרום DD אליהן צורפו מסמכים שנדרשו (מ/17-מ/37). תכתובות מחודש ספטמבר ועד לחתימת ההסכם (14.11.2011), מצביעות על המשך העברת מסמכים מהתובעים לנתבעת ומענה על שאלות וכן המשך גיבוש הסכם והחלפת טיוטות (מ/43-מ/47; מ/49-מ/56). בקשה מהתובעים למידע נוסף עלתה בהקשר השלמת ניסוח ההסכם הצפוי. כך, בדוא"ל מיום 27.9.2011 צירף טל תכתובת בין עורכי הדין לגבי טיוטת ההסכם המתגבשת וציין את בקשת הנתבעת לקבל מאזן נוסף לתקופת ינואר עד ספטמבר 2011 "לצורך קבלת החלטה סופית". בשל בקשה זו הציע טל לדחות את החתימה על ההסכם עד לסיום בדיקות הנתבעת והכנת מאזן נוסף (מ/43-מ/45). הבדיקה הראשונה שימשה גם ובמידה לא מבוטלת למשא ומתן עסקי-משפטי וטיוטות חוזה הוחלפו עד למועד החתימה, דבר המתיישב עם הטענה כי באותה תקופה עסקו במלאכה גורמים מתחומי מקצוע שונים.
ב. התובעים טענו כי החומרים שנמסרו לסומך חייקין אינם חדשים ונמסרו לנתבעת כבר בשלב המשא ומתן ולכן לא הייתה ציפייה לאי התאמה משמעותית. התובעים לא תמכו טענה זו בפירוט או בראיות דוגמת מסמך המשווה בין המסמכים אותם מסרו לפני החתימה על ההסכם לבין המסמכים אותם מסרו לסומך חייקין לאחר החתימה. השוואה לא בוצעה גם עם "נספח א'-היקף העבודה" שצורף למסמך ההתקשרות של הנתבעת עם סומך (מ/47). עיון כללי ברשימות חומרים שהעבירו נציגי הנתבעת לתובעים בתקופה שקדמה לחתימה (מ/17, מ/18, מ/21) ובמכתב ההתקשרות עם סומך חייקין (מ/47) והשוואה 'ממעוף הציפור', אינו מלמד על חפיפה. יוער כי התובעים הלינו כי הנתבעת לא ערכה השוואה בין המסמכים אולם כידוע, על כל בעל דין מוטל להוכיח טענה המקדמת את עניינו (ר' מיני רבים: ע"א 8398/17 פטריארך הכנסייה היוונית אורתודוכסית של ירושלים נ' Berisford Investments Limited (10.6.2019); ע"א 135/16 המוסד לביטוח לאומי נ' רוזנטל (7.3.2017); ע"א 9178/12 המכללה האקדמית הערבית לחינוך חיפה נ' ח'יר (24.9.2015); ע"א 1333/14 מיטרי נ' עו"ד דוברונסקי (28.7.2015); רע"א 3542/10 מדינת ישראל - אגף מכס ומע"מ נ' זייתון תעשיות שמנים בע"מ (18.5.2014); ע"א 9096/11 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות נ' ג'בארין (10.7.2012)).
ג. הנתבעת טענה בסיכומיה כי היקף החומרים שנתבקשו ונתקבלו אצל סומך חייקין (כולל "חומרי גלם" ובהם קובץ תנועות מלאי וקובץ שורות חשבוניות, מ/65, מ/71, מ/182-מ/185) רחב יותר מהיקף החומרים שהתקבלו אצלה. לתכתובות שבין סומך חייקין ואנשי החברה צורפו במרוכז קבצים רבים, ולעתים אף עשרות קבצים (מ/64, מ/69, מ/72, מ/75, מ/77-מ/78, מ/80, מ/86), נתון שיכול לתמוך בטענה זו.
ד. העדויות הציבו סימן שאלה לגבי מערכות המידע של החברה. לפי עדות קירט, בשלב שקדם לחתימה על החוזה לא קיבלה הנתבעת מענה לכל שאלותיה ונותרו "כמה חורים שחורים" (עמ' 346 ש' 29) בגלל מערכות המידע של החברה: "...תיראי, אספרסו קלאב לא היה לה מערכות מידע אמינות. בסדר? לא היו לה מערכות מידע שהיית באה לאורן: תוציא לי, היה מוציא. היה מוציא דברים והיה מתחיל להסביר אותם וזה לא הסתדר. אמרנו לו: אורן, אחד ועוד אחד לא שווה. הלך ובדק וזה. הבעיה העיקרית שם היתה שמערכות המידע לא נתנו לנו את התשובות שציפינו להן. אורן אמר אחד, מערכות המידע הראו שתיים. עכשיו, אני עוד פעם אומר, אני לא חושב שהוא עשה את זה במזיד, בסדר? הוא עשה את זה כי היה לו ביטחון, כי היתה לו איזו הערכה, כי הוא, את יודעת, הוא עובד בשטח" (עמ' 346 ש' 21-12; ור' גם עמ' 378 ש' 14-9). השוו: "היה כתוב שם כל הדברים שראינו בנספח א'. זה אני כי אני חששתי. היה לי ענן אפור על זה ולכן אמרתי להם [לסומך חייקין – ת.א.] תבדקו... רצנו כל הבדיקה לפי מה שאורן נתן לנו. אנחנו פעם לא נכנסנו למערכות המידע שלו. בסדר? אני גם הרגשתי שזה יותר מדי מציצנות כל עוד לא סגרנו, בסדר?... היה לי הרבה יותר נוח שגוף חיצוני יעשה את זה..." (קירט, עמ' 428 ש' 24-16). "הרבה פעמים אותן שליפות בחיתוכים שונים הגיעו לתוצאות שונות. הדאטה לא הייתה דאטה סדורה... אני לא מתיימר להיות מומחה ברמת הדאטה... רק אומר שהדאטה לא הייתה הדבר הכי מסודר ובטוח ומהימן מהבחינה הזאת" (יניב ראובן, מנהל בקרה עסקית בנתבעת ("ראובן"), עמ' 471 ש' 16 – עמ' 472 ש' 4). "מדובר בחברה צעירה...המידע שיש לה, כמו שהבנו, לא היה באיכות, נגיד את זה ככה, באיכות ובכמות הנדרשת, עד כדי כך שאפילו הצוות נאלץ להשקיע תשומות יחד עם הנהלת החברה לעזור להם" (רו"ח לביא ממשרד סומך חייקין, עמ' 1056 ש' 21-18).
ה. אין חולק שאנשי סומך חייקין שלפו בעצמם, בתיאום ופיקוח, חומרים במשרדי החברה (למשל: מ/81; טל, עמ' 199 ש' 15-14; עמ' 201 ש' 22-21; עמ' 202 ש' 24 – עמ' 203 ש' 28).
ו. מהות בדיקה אינה נבחנת רק במדדים של כמויות נתונים ומסמכים. לפי הראיות, בשלב הבדיקה הראשונה לא נדרשה הנתבעת לעריכת בדיקת נאותות מקצועית ולא העסיקה בכך אנשי מקצוע. לא פעם השאירו אנשי הנתבעת את שאלת מהימנות הנתונים לבדיקה של סומך חייקין (ראובן, למשל: עמ' 505 ש' 15-13; עמ' 547 ש' 22-21). כמו כן, מומחיותם של אנשי סומך לא הייתה רק באיסוף נתונים אלא גם ובמידה רבה בניתוחם.
ז. סכום של מיליון ₪ לא צוין כעלות התקופה שקדמה לחתימת ההסכם אלא הוערך כמכלול עלות הבדיקה של הנתבעת, מתחילה ועד כלה (ארנס, עמ' 751 ש' 28-4). לפי אותה הערכה, חלוקת הסכום לאורך התקופה שמתחילת המשא ומתן ועד הודעת הנסיגה, היא ליניארית (שם). עלות התשלום לסומך חייקין הייתה גבוהה מהנטען (מ/96, תכתובת בין סומך לנתבעת; ארנס, עמ' 751 ש' 16-10), והעלות כוללת גם עלויות של עובדי הנתבעת שהועסקו בכך.