142. לפי הפסיקה, מעורבות מומחה באירועים מושא התביעה יכולה לעתים להוביל לשלילת קבילות חוות דעת של אותו מומחה (רע"א 5334/20 לנוקס השקעות בע"מ נ' י.מ.ש השקעות בע"מ (24.9.2020); ע"פ 4603/17 אדרי נ' מדינת ישראל (16.7.2019), סע' 78-77; ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל (20.10.2010), סע' 147-146; ת"א (מחוזי ת"א) 2334/06 משק כרמי – ייצור ושיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' יעדים לשיווק (1972) בע"מ).
143. הנתבעת אכן סבורה כי יש לומר שלא הוגשה חוות דעת מטעמם של התובעים בעניינים אלה (סע' 36 לסיכומיהם). לא אותר מענה מטעם התובעים לסוגיה זו, גם לא בסיכומי התשובה מטעמם.
גם נניח כי אין להגיע למסקנת העדר קבילות בנסיבות המקרה המסוים, מעורבות משרד המומחה באירועים בזמן אמת משפיעה על המשקל שניתן לתת לחוות הדעת.
144. במקביל לכל האמור יצוין כי גם לפי חוות דעת פרופ' אסיאג, קיימת אי התאמה חשבונאית בסוגית ההכרה בהכנסות, הגם שלא בהיקף הנטען, אלא בסך של 356,000 ₪ (וזאת על בסיס העמדה שבתחשיב נפלו טעויות בבסיס הנתונים ובמתודולוגיה שיושמה).
הערות בהקשר חשיפת מס – האופציה של כהן
145. עניין נוסף שנזכר בהודעת הנסיגה הוא אי התאמה הנובעת מכך שלא נוכה מס בגין הקצאת אופציה לבעל מניות באספרסו קלאב בכובעו כעובד. הקצאת האופציה מהווה הטבה ביחסי עובד ומעביד אשר בגינה החברה לא ניכתה מס, דבר היוצר חוסר חשבונאי בסך נוסף של כ-0.953 מיליון ₪ (1.4 מיליון ₪ כולל קנסות ריבית והצמדה) (מ/125, שם).
146. האופציה בה מדובר ברכיב זה ניתנה לכהן, התובע 2. הסכם בעלי מניות של החברה (הסכם מיום 2.1.2009, מ/2) קבע בין השאר כי כהן יעמיד לחברה הלוואה בסך של 170,000 ₪ ובתמורה יוקצו לו 10% מהון המניות המונפק והנפרע. עוד נקבע כי עבור פעילותו בחברה כשכיר, יהיה כהן זכאי כעבור שנתיים לרכוש 5% נוספים מהון המניות בדילול בכפוף להעמדת הלוואת בעלים נוספת בסך של 100,000 ₪, אם יהיו יחסי עובד מעביד במועד המימוש ("האופציה").
בהחלטת דירקטוריון מיום 15.6.2011, זמן קצר לפני תחילת המגעים בין הצדדים, הוקצו לכהן 10% ממניות החברה (מ/5). בהחלטת דירקטוריון מיום 15.8.2011 שהתקבלה תוך כדי המגעים, מומשה האופציה והוקצו לכהן 5% נוספים ממניות החברה (מ/39).
147. בדו"ח בדיקת הנאותות נכתב כי ההקצאה הנוספת עשויה להיחשב ככזו אשר חל לגביה סעיף 3(ט) לפקודת מס ההכנסה, מדובר בהטבה שניתנה בקשר עם יחסי עובד-מעביד שיש לראות בה הכנסת עבודה ונדרש לנכות בגינה מס במקור.