166. לקוחותיה של החברה היוו טעם מרכזי לעניינה של הנתבעת ברכישת החברה. הנתבעת חיפשה דרך לחדור לשוק הרלוונטי, וסברה כי פעילות אספרסו קלאב יכולה לתת בידה כלי לעשות כן באופן מהיר (ארנס עמ' 749 ש' 14-13). קיצור ה-"time to market" (אמיר בר, עמ' 589 ש' 28-27, עמ' 608 ש' 7-1, עמ' 618 ש' 29 – עמ' 619 ש' 3).
167. הנתבעת ראתה חשיבות גדולה במספר הלקוחות הפעילים של החברה. מבחינתה היה רצון "לשים יד" על מידע לגבי לקוחות רלוונטיים, כולל אפשרות ליצור קשר ישיר עם לקוחות אלה. "...בסוף התחום הזה הוא תחום של מגע ישיר עם הצרכן, direct sell to consumer, והערכנו שהם מחזיקים מועדון לקוחות משמעותי ורצינו שיהיה לנו את הרשימה הזאת" (ארנס, עמ' 750 ש' 14-12; ור' גם עמ' 770 ש' 22-18). קירט הדגיש את הדבר בעדותו: "לקוחות פעילים שיש לי את הטלפון שלהם, את המספר שלהם, זה הדבר הכי חשוב שהיה לי בעסקה, הזאת. או.קיי?" (עמ' 429 ש' 9-7; ור' גם עמ' 373 ש' 14-13 ועמ' 409 ש' 29).
עם זאת, בעת ההתקשרות פעלה אספרסו קלאב לא רק בערוצים ישירים למול לקוחות פרטיהם המלאים היו בידיה אלא גם בערוצים עקיפים, כמו מכירה באמצעות מפעילים ומשווקים שונים כמו חנויות חשמל. הנתבעת הבינה כי יש כוונה עקרונית של אספרסו קלאב לצמצם את הערוצים העקיפים ("כי הם גם מבינים, ז"א, יש מקומות שזה נותן מענה בסדר, אבל הם מבינים שגם הם רוצים את הקשר הישיר עם הצרכן הסופי", ארנס עמ' 771 ש' 14-13). אולם מצב הדברים בעת ההתקשרות, שהיה ידוע לנתבעת ושוקף בין השאר באמצעות רשימת מפיצים ומפעילים שצורפה כנספח להסכם, היה כי מכונות הקפה נמכרו גם בערוצי קנייה עקיפים.
168. נראה כי החוזה שנחתם בין הצדדים לא שיקף באופן מלא את כוונות הנתבעת. החוזה אמנם כולל הגדרה ל"לקוחות פעילים", אך הגדרה זו – המופיעה כחלק ממצגי התובעים בסעיף 4.38 – איננה מתייחסת במישרין ללקוחות אלא לכמות מכונות ששווקו בישראל, בין במישרין ובין בעקיפין. אין הלימה הכרחית בין כמות המכונות לבין כמות הלקוחות בכלל, ובפרט אין הלימה בין כמות המכונות לבין כמות הלקוחות אשר יש בידי החברה נתונים מלאים לגביהם ויכולת ליצור עימם קשר.
ר' למשל בחקירתו של ארנס, שעדותו התאפיינה ככלל ובנושאים שונים בישירות וכנות: "ת: ...הציפייה היא שבסוף היחס יהיה מאוד קרוב בין... מספר הלקוחות שאיתם יש קשר רציף במועדון הלקוחות ובין מספר המכונות. זו השאיפה. ש: זאת השאיפה, אבל זה לא בהכרח היה המצב. ת: בדיעבד, אנחנו הבנו שזה לא. באותה תקופה אנחנו התייחסנו כמעט כאחד חד ערכי ויכול להיות שבטעות, אבל זו הייתה המציאות. זה מה שראינו לנגד עיננו" (עמ' 803 ש' 12-6). "אנחנו ביקשנו מידע על לקוחות. יכול להיות שהשפה פה, השתמשנו בשפה לא מתאימה כמו מכונות, אבל זה היה התרגום הישיר למספר הלקוחות, מועדון לקוחות, קשר עם הצרכן הסופי. מבחינתנו זה היה המילה המייצגת. אני אומר לך עוד פעם מה אנחנו חשבנו. להגיד לך טעינו? יכול להיות. זה מה שחשבנו" (עמ' 804 ש' 26-22). "מכונות פעילות מבחינתנו זה מספר לפחות אז, ככה התייחסנו לזה, מספר לקוחות שאליהם יש קשר דרך מועדון לקוחות" (עמ' 845 ש' 12-10).
169. כאשר נעשתה בדיקת נאותות בנתונים שבידי החברה, נמצא בין השאר כי כמות הלקוחות הישירים אינה תואמת את המספר שהיה מוכר לנתבעת משלבי המשא ומתן וההתקשרות ואת הבנתה את המצב ("אני אישית יותר התמקדתי בקטע של הלקוחות, אחוזי הנטישה, בעולמות האלה... האור הגדול הענק שנדלק לנו זה בעיקר על עולם הלקוחות ועולם הנטישה, שפה הבנו שכל המודל שלנו מתערער", קירט, עמ' 401 ש' 28-24). מבלי להתייחס לשאלה האמנם ממצא זה היה נכון, יש לזכור כי השוואת ממצאים נעשית למול המצגים כפי שנכללו בחוזה. החוזה אינו כולל מצג לגבי לקוחות ישירים אלא לגבי מכונות ששווקו. טענה לפיה כוונת הצדדים הייתה אחרת אינה יכולה להישמע, כפי שלא ניתן לשמוע מהתובעים טענות לגבי חוזה בלי מותנה או העדר זכות לתת הודעת נסיגה על סמך בדיקת הנאותות שלאחר החתימה. החוזה שנחתם לאחר משא ומתן בין גורמים עסקיים המלווים ביעוץ משפטי, מחייב את הצדדים לו באורח בו נכתב.
170. עוד עניין בו נראה כי החוזה לא שיקף באופן מלא את כוונת הנתבעת הוא שאלת שיעור הנטישה של לקוחות. חקירות העדים התייחסו תדירות לשאלה מתי ייחשב לקוח כלקוח "נוטש". האם מדובר בלקוח שלא ביצע הזמנת קפסולות מזה 9 חודשים, 6 חודשים או פרק זמן אחר. החקירות דנו בהרגלי צריכה, כמות הקפסולות שיש ב"שרוול", כמות ה"שרוולים" הנמסרים בעת הזמנה ראשונה במסלול כזה או אחר, ועוד כהנה וכהנה סוגיות בעניינים אלה.
החוזה אינו כולל הגדרה של לקוח נוטש ולמעשה אינו כולל מצג מפורש בנושא שיעור הנטישה, למרות החשיבות שראתה הנתבעת בכך. בהודעת הנסיגה נזכר נושא שיעור הנטישה שלא כחלק משאלת אי התאמה למצגים, אלא תוך התייחסות לרכיב ההסכמי המאפשר הודעת נסיגה גם כאשר מתגלה נתון מהותי אשר לא הובא לידיעת הרוכשת-הנתבעת עובר לבדיקת הנאותות (ואשר לו היה ידוע למשקיע סביר טרם חתימת ההסכם לא היה מתקשר בו על פי תנאיו המסחריים). שיעור הנטישה עליו נסמכה הודעת הנסיגה וצוין בה לא היה השיעור הגבוה שצוין מלכתחילה בממצאי סומך חייקין אלא שיעור נמוך בהרבה, בעקבות בדיקות ותיקונים שעשתה הנתבעת בסוגיה זו.
171. חשוב ככל שיהא עבור הצדדים בזמן אמת, גם לעניין מספר הלקוחות ושיעור נטישה אין השלכה על תוצאות ההליך. הן לאור המסקנות הכלליות לעיל והן לנוכח קיומם של רכיבים אחרים בממצאי בדיקת הנאותות. "ועדיין, האלמנט הזה הוא אחד מבין מספר אלמנטים של חריגה מהיעדים ששמנו לקראת בדיקת הנאותות. זה אלמנט אחד מבין מספר," (ארנס, עמ' 869 ש' 11-9). "עוד פעם, זה אלמנט אחד מבין כמה כמובן. זה לא... לא היחיד...מה שאני אומר, שבסוף כשיש מגוון נושאים שבהם יש בעיה, כפי שאנחנו מתברר לנו, אז יש את האפקט המצטבר ובסוף זה מכריע, כי זה בסוף משפיע על התוכנית העסקית" (ארנס, עמ' 870 ש' 10 – עמ' 871 ש' 9).
יתכן כי לו הייתה מתקבלת בזמן אמת עמדת התובעים בסוגיות אלה, היה הדבר משפיע על הלך הרוח של הנתבעת בנוגע רצון לבחור במתן הודעת נסיגה, אולם אין בכך כדי לשנות את קיומה של הזכות שהייתה לה לתת הודעה כזו.
סיכום
172. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של עניין (ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ ((2.9.2018; רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)), ובכלל האמור שאלת סיווגו של התנאי השלישי, שבסעיף 9.1.3 לחוזה, כתנאי מתלה (עניין שעלה בכתב התביעה ולא נזכר בסיכומים); טענות למצגי שווא של התובעים בראשית המשא ומתן (והטענות להרחבת חזית בעניין זה); הכללת רוכשי מקציפי קפה להבדיל מרוכשי מכונות כלקוחות החברה במקומות כאלה ואחרים; כיצד בדיוק הוצגו ממצאי בדיקת הנאותות לוועדת ה-M&A של הנתבעת אשר בעקבותיה ניתנה הודעת הנסיגה וכיצד תודרך מורגן, שהוא כנראה אשר הציג את הממצאים ואינו קורא עברית שהיא שפת הדו"ח המלא; שיעורי ניצול הקפסולות; ועוד.
173. התביעה נדחית.
בעניין הוצאות – בהתאם למבוקש ניתן יהיה להגיש פירוט לפי תקנה 155 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018. ההגשה תעשה בתוך 7 ימים. תתאפשר תשובה בתוך 7 ימים לאחר מכן.
המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.