ברור, אפוא, כי במסגרת הסכם המו"לות העביר גבריאלוב לעננה את זכויות היוצרים עצמן, קניינו הרוחני, לכל תקופת ההגנה על זכויות אלו על פי דין (נכון להיום: חיי היוצר + 70 שנה), וללא קשר לתקפות הסכם המו"לות בין הצדדים.
ההפרה הנטענת
56. כאמור בתמורה להעברת זכויות היוצרים התחייבה עננה לעשות כמיטב יכולתה לשווק ולמסחר את יצירותיו של גבריאלוב ולהשיא את ערכן הכלכלי. המדובר בחיוב השתדלות ולא בחיוב לתוצאה. ונשאלת השאלה, היא השאלה המרכזית בענייננו - האם עננה עמדה בחובתה זו או שמא הפרה התחייבות זו, ובכך הפרה את הסכם התחייבויותיה שנקבעו בהסכם המו"לות?
57. לעמדת גבריאלוב, עננה למעשה לא עשתה דבר כדי לשווק את יצירותיו ולהשיא את רווחיו אף עד כדי הכפלתם, ולא עמדה בסטנדרט המצופה והמקובל בהקשר זה כאשר במסגרת תצהיר עדותו נקב הוא בשורה של מקרים אשר לטענתו מעידים על הפרת התחייבות עננה בנדון.
בעניין זה יש לזכור כי נטל ההוכחה מוטל על כתפי התובעים להוכיח כי ההסכם הופר על ידי הנתבעים. משמע, כי אי השגת התוצאה המבוקשת – והיא השאת הכנסותיו של גבריאלוב- נובעת מחוסר מיומנותה או התרשלותה של עננה (ראו עניין קרן אזולאי לעיל), או כאשר יוכח
--- סוף עמוד 27 ---
שהתנהגה באופן המלמד כי אין בכוונתה למלא אחר חיוביה. (ראו עניין "אורות ייצוג אמנים")
לשם הוכחת טענה זו הציגו התובעים ראיות שונות, כפי שיפורט, בראשן עדותו של גבריאלוב אשר נתמכה בחוות דעתו של עו"ד מישל קיינז בהיותו כך נטען מומחה בתחום המו"לות; עדותו של מר אפרים שמיר, אף הוא יוצר זמר ומלחין; וכן עדותו של רו"ח אלון שרייבר.
58. מנגד, טענה עננה, כי פעלה רבות לשיווק ומסחור יצירותיו של גבריאלוב במטרה להשיא רווחיו, ואף עשתה זאת בהצלחה, ובהתאם לסטנדרט המקובל. מטעמה העידו מר דוידסון, מנהל עננה; הזמר והיוצר דני רובס אשר העיד אודות השירותים הטובים שהוא מקבל מעננה מכוח הסכמים דומים לאלו של גבריאלוב שיש לו עמה; מומחה מטעם הנתבעים, מר קול אשר בחוות דעתו סקר את עולם המו"לות ונתן מענה נגדי לעמדת מומחה התובעים; וכן מר ירון כהן שהינו איש יחסי ציבור שעובד עם עננה ולדבריו פעל לקדם את ענייניו של גבריאלוב.
59. זה המקום להקדים ולציין, כי לאחר בחינת עדותו של גבריאלוב והעדויות מטעמו, לרבות התשתית הראייתית שהוצגה בפני מטעמו, לא מצאתי כי יש בהן כדי לבסס הטענה כי עננה לא עמדה בהתחייבותה על פי הסכם המו"לות לשווק ולמסחר את יצירותיו של גבריאלוב. ואפרט: