בית המשפט המחוזי בירושלים
לפני כבוד השופט רם וינוגרד
20 בנובמבר 2022
ת"א 26869-12-19 זילברברג את אדלר קידום פרוייקטים בע"מ נ' חברת רויאל השמש ייזום והשקעות בע"מ
התובעת זילברברג את אדלר קידום פרוייקטים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אליעזר פומרנץ
נגד
הנתבעת חברת רויאל השמש ייזום והשקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד חן ויינשטיין ועו"ד הדר יאיר
פסק דין
1. לפני תביעה לאכיפת הסכם שנכרת בין התובעת לנתבעת ביום 27.5.2019 (להלן: ההסכם), שמטרתו קידום "תוכנית מתאר אשר תשנה חלק משטחם של המקרקעין" מושא ההסכם. במסגרת ההסכם אמורה היתה התובעת לפעול לקידום תב"ע שתחול על שטח המקרקעין מושא ההסכם ותאפשר הוצאת היתרי בניה לכמות גדולה ככל הניתן של יחידות דיור על המקרקעין. על פי סעיף 3.6 להסכם היה על הנתבעת לשאת בכל העלויות הנוגעות לתכנון, למעט שכר האדריכל שנבחר על ידי התובעת. לגבי שכר האדריכל הוסכם כי הנתבעת תחוב לכל היותר בסכום בו התחייבה כלפי אדריכל קודם עמו התקשרה, והתובעת תחוב בכל יתרת שכר טרחתו.
כשבוע לאחר חתימת ההסכם שלחה התובעת לנתבעת שתי הצעות מחיר של האדריכל. היא טענה כי ההצעה העדיפה כוללת רכיבים שלא נכללו בהצעה של האדריכל עמו התקשרה הנתבעת, ולפיכך ראוי שהנתבעת תישא בהפרש בין ההצעה הנמוכה לגבוהה (הפרש של קרוב ל-400,000 ₪). הנתבעת התנגדה לכך. התכתובת בין הצדדים, שתפורט בפרק העובדתי, מגלה כי התובעת ביקשה להעביר סוגיה זו להכרעת גורם חיצוני; ביקשה לסייג את חבותה על פי הוראת סעיף 3.6; וסירבה לדרישה לפיה תחתום על התחייבות מול האדריכל.
2. ההסכם בוטל על ידי הנתבעת ביום 7.7.2019, בטענה כי התובעת התנערה מחיובה הכספי היחיד על פי ההסכם מייד לאחר חתימתו, והתנהלותה בהקשר זה "גרמה לאיבוד מוחלט של האמון הרב" שנתנה בה הנתבעת "בתחילת הדרך"; וכי בתקופה שלאחר כריתת ההסכם פעלו נציגי התובעת מול בעלי המניות של הנתבעת באופן שנועד "לקעקע את מעמדה של הנהלת החברה בעיני בעלי מניותיה" (מכתב מיום 3.7.2019 שנשלח ביום 7.7.2019, שצורף כנספח 15 לתצהיר התובעת; להלן: הודעת הביטול). היא לא השיבה לפנייה של התובעת לחזור בה מהודעת הביטול, ולפיכך הוגשה תביעה זו שלפני.
3. התובעת טוענת כי לא קמה לנתבעת עילת ביטול. לשיטתה היא כלל לא הפרה את ההסכם אלא ביקשה לפעול על פיו; בקשתה לפעול להבהרת תניה שלשיטתה נוסחה באופן מעורפל בהסכם אינה עולה כדי "הפרה צפויה", ובוודאי שאינה מבססת עילת ביטול; וגם אם ניתן לטעון שהצהרה שנשמעה מפיה העלתה חשש להפרה צפויה הרי שהיא תיקנה זאת מייד בסמוך לאחר מכן. לפיכך טוענת התובעת שיש להורות על בטלות הוראת הביטול ועל אכיפת ההסכם.
הנתבעת טוענת כי מייד בסמוך לאחר חתימת ההסכם פעלה התובעת לבטל את החיוב הכספי היחיד שהושת עליה במסגרתו. לטענתה, פעולות התובעת נעשו בחוסר תום לב ועלו כדי הפרה צפויה המקימה זכות לביטול ההסכם. לחלופין נטען כי מכל מקום לא ניתן לשעות לסעד המבוקש – אכיפת ההסכם – מהטעם שמדובר בחוזה לשירות אישי שאין לאוכפו.
4. לאחר שניסיון הידברות נכשל, הגישו הצדדים את ראיותיהם. התובעת הסתפקה בהגשת תצהירו של אריה אדלר, אחד מבעלי מניותיה ומי שניהל את התביעה מתחילתה ועד סופה. הנתבעת הגישה תצהירים של שמואל חזן (בעל מניות ודירקטור בנתבעת), שניהל את המשא ומתן מול אריה אדלר; ושל בנו, תומר חזן, שתכתובת המייל בין הצדדים נעשתה באמצעות חשבון הדוא"ל שבבעלותו.
הרקע העובדתי
א. הצדדים
5. הנתבעת היא הבעלים של זכויות מכוח חוזה פיתוח במקרקעין הידועים כגוש ארעי 5886 חלקה 1 (בחלק) בבית-שמש בשטח של "36,717 מ"ר בערך" (חוזה הפיתוח צורף כנספח 1 לתצהירי הצדדים; להלן: המקרקעין). הנתבעת התאגדה בשנת 2005, כחודש לפני החתימה על חוזה הפיתוח, והיא בבעלות שלושה בעלי מניות: שמואל חזן, שמעון שטרית ואברהם שטרית (להלן: שמואל, שמעון ואברהם). שמואל ושמעון הם גם הדירקטורים בנתבעת (נספח 2 לתצהיר התובעת). התביעה הוגשה בתחילה נגד הנתבעת ונגד שמואל, שמעון ואברהם. התביעה נגד בעלי המניות נמחקה ביום 16.6.2020 בעקבות בקשה לסילוקה על הסף.
התובעת היא חברה שהתאגדה ביום 6.5.2019 (נספח 1 לכתב התביעה). אין מחלוקת שהיא הוקמה אך לצורך החתימה על ההסכם מושא התובענה. בכתב התביעה ובתצהיר מטעם התובעת נטען כי היא הוקמה על ידי ה"ה אריה אדלר ויהודה זילברברג (סעיפים 1 ו-11 לכתב התביעה; סעיף 24 לתצהיר התובעת). כאמור, אריה אדלר הוא שניהל את ההליך מטעם התובעת והוא שהובא כעד היחיד מטעמה. החברה נרשמה ברשם החברות בשם "יושר א.ז.ח. בע"מ", ובשם זה חתמה על ההסכם מושא התביעה (מאחר שהעדים התייחסו לתובעת בשמה המקורי בעדויותיהם, תכונה התובעת להלן: התובעת או יושר).
כשבוע ימים בלבד לפני הגשת התביעה שינתה התובעת את שמה לשם הנוכחי שהיא נושאת, המשקף לכאורה את בעלותם של זילברברג ואדלר בחברה. במסגרת עדויות הנתבעת נטען כי התובעת הוקמה על יסוד הסכם בין ארבעה אנשים: אריה אדלר ויהודה זילברברג, שאמורים היו להחזיק יחד ב-50% ממניות החברה שתוקם לצורך ההסכם, ותומר ואלדר חזן (בניו של שמואל) שאמורים היו להחזיק יחד ב-50% הנוספים ממניותיה (הארבעה יכונו להלן: אריה, יהודה, תומר ואלדר). אריה אישר בעדותו גירסה זו, שנעדרה כליל מכתבי טענותיו.
ב. המגעים לחתימת ההסכם
6. קודם שהחלו המגעים בין הצדדים בנוגע לחתימת הסכם לקידום תב"ע במקרקעין, נחתם ביום 29.3.2017 הסכם בין הנתבעת לבין משרד האדריכלים הוק לצורך ביצוע תכנון עבור התב"ע (ההסכם צורף כנספח 2 לתצהירי הנתבעת, להלן: הסכם הוק). על פי ההסכם, מספר היחידות המבוקשת להקמה במקרקעין עמד על 550 יחידות דיור בשטח של כ-37 דונם, ובתמורה לתכנון עד לשלב התב"ע אמורה היתה הנתבעת לשלם למשרד הוק סכום של 240,000 ₪ בצירוף מע"מ. הסכם הוק כלל גם הצעת מחיר לשלב התכנון עד להיתר, ונקבע כי אם תופסק העסקת המשרד לאחר אישור התב"ע ישולם לו "פיצוי בסך 10% מיתרת השכר בפרויקט המלא".
7. אין מחלוקת שבין אריה לבין שמואל שררו יחסי ידידות ארוכי שנים קודם לאירועים מושא התביעה (סעיף 4 לתצהיר אריה וסעיף 8 לתצהיר שמואל). מעדויותיהם עולה כי במהלך חודש דצמבר 2018 שוחח אריה עם שמואל בנוגע לפרויקט המקרקעין מושא התביעה ולשאלה מה כמות הבינוי שניתן לצפות כי תאושר בפרויקט. על פי גרסת אריה, הוא פנה בעקבות השיחה ליהודה, שלשיטתו עוסק שנים רבות בתחום התכנון וקידום פרויקטים (ולטענת הנתבעת אינו אלא "מאכער"). יהודה "ערך כמה בדיקות, כולל גם פגישות בלתי פורמליות" והגיע למסקנה כי ניתן להביא לכך שהוועדה תשקול בחיוב תכנית לבניית למעלה מ-600 יחידות דיור במקרקעין (סעיף 16 לתצהיר אריה). בין הצדדים שוררת מחלוקת בנוגע לשאלה אם באותו שלב אמר שמואל לאריה כי קיימת נכונות של הוועדה לאשר 300 יחידות דיור (סעיף 17(א) לתצהיר שמואל) או נכונות לאשר 100 יחידות דיור בלבד (סעיף 12 לתצהיר אריה).
אין מחלוקת בין הצדדים כי אריה ויהודה נפגשו עם שמואל, ויהודה המליץ בחום על שכירת שירותיו של האדריכל עמית מנדלקורן (להלן: האדריכל) לצורך קידום התב"ע. מהעדויות עולה שיהודה, ובעקבותיו גם אריה, סברו כי רק באמצעות אדריכל זה ניתן יהיה להגיע לתוצאות טובות במסגרת תכנון המקרקעין; וכי הוסכם שהפרויקט יצא לדרך באמצעותו.
8. על פי הצגת הדברים בתצהירו של אריה – שהתעלמה כליל ממעורבותם של תומר ואלדר בעסקה המתרקמת – סוכם בין אריה לשמואל כי אריה ויהודה יפעלו, באמצעות חברה שתוקם, לקידום תב"ע שתאפשר את הבינוי המקסימלי האפשרי על המקרקעין.
אין מחלוקת כי בין החברה התובעת (בהתהוות) לבין הנתבעת התנהל משא ומתן של חודשים מספר עד לחתימת ההסכם מושא התביעה. המחלוקת שבין הצדדים נוגעת להפרה נטענת של התובעת בנוגע לתניה היחידה בהסכם שהטילה עליה חבות כספית, היא הוראת סעיף 3.6 להסכם.
9. עובר לחתימת ההסכם הועברו בין הצדדים מספר טיוטות (נספחים 18-15 לנספחי תצהירי הנתבעת). עיון בטיוטות מעלה כי נושאים שונים נדונו במסגרת המשא ומתן. אין חולק כי אחד הנושאים שנדונו בטיוטות הוא סוגיית הנשיאה בשכר האדריכל, וכי מטיוטה לטיוטה חלו שינויים משמעותיים בסוגיה זו.
מטיוטות ההסכמים עולה כי בתחילת הדרך ביקשה הנתבעת להטיל את כל העלות של שכר האדריכל על התובעת (סעיף 3.5 לטיוטה מיום 30.4.2019, נספח 15 לתצהירי הנתבעת). לאחר שנציגי התובעת (שטרם התאגדה באותו שלב) התנגדו לכך, נוספה הסתייגות לסעיף 3.5 לפיה הנתבעת תחויב בתשלום לאדריכל עד לסכום המרבי שבהסכם הוק והתובעת תחויב בתשלום ההפרש מעבר להסכם הוק (סעיף 3.5 לטיוטה מיום 2.5.2019, נספח 16 לתצהירי הנתבעת). בטיוטה מיום 5.5.2019 הוכללה תניה לפיה הנתבעת תישא במלוא עלות של האדריכל, "ואילו נותן השירותים יישא בהפרש העלויות והנזקים שבין שכירת האדריכל החדש" לבין הסכם הוק (סעיף 3.5 לטיוטה, נספח 17 לתצהירי הנתבעת). קביעה זו, שהיא במהותה קביעה המטילה את מלוא החבות על הנתבעת עם התחייבות לשיפוי של התובעת, שונתה במסגרת טיוטה נוספת מיום 8.5.2019 (נספח 18 לתצהירי הנתבעת). זו הפעם נקבע, בדומה להסכם הסופי, כי התובעת תישא בחבות לשכר האדריכל בסכום שלא יעלה על הסכום הנקוב בהסכם הוק ואם תידרש לשלם תשלום עודף לאדריכל החדש, תישא התובעת בתשלום זה (סעיף 3.5 לטיוטה). מטיוטה זו עולה כי באותו שלב הוספה ההבהרה להסכם לפיה התובעת היא זו שתבחר את האדריכל (ראו גם הסימונים בטיוטה).
10. מהעדויות עלה כי בחודש ינואר 2019, כחודש לאחר הפגישה הראשונה בין הצדדים, נערכה פגישה בין שמואל לאדריכל שהציעו יהודה ואריה. בעקבות אותה פגישה שלח האדריכל הצעת מחיר לשמואל, ונרשם בה כי העתק ממנה נשלח ליהודה. בבחינת הקדמת המאוחר יובהר כי בתצהירו טען אריה שהפגישה בין שמואל לאדריכל נעשתה מאחורי גבם של יהודה ואריה, וכי הוא לא ידע שהאדריכל שלח לשמואל הצעת מחיר. סוגיה עובדתית זו תידון בהרחבה בעת הדיון בטענות התובעת בנוגע למה שעמד בבסיס פניותיה לנתבעת לאחר חתימת ההסכם בבקשה לשנות ממה שהוסכם בו.
11. ערב החתימה על ההסכם, ביום 26.5.2019, נערכה שיחת טלפון בין אריה לתומר. שיחה זו הוקלטה על ידי תומר ותומללה (נספח 22 לתצהירי הנתבעת). מהשיחה עולה כי טענות שהתובעת העלתה לאחר חתימת ההסכם, משל אלה התעוררו רק לאחר חתימת ההסכם ובשל התפתחויות המאוחרות לו, נדונו במפורש ערב חתימת ההסכם. בבחינת הקדמת המאוחר יובהר כי הטענות שהעלה אריה בשיחה נדחו, ואף על פי כן הוא חתם למחרת על ההסכם בשם התובעת. מייד בסמוך לחתימת ההסכם חזרה התובעת על אותן טענות שהעלה אריה ערב חתימת ההסכם, משל היו אלה טענות חדשות הנוגעות לעובדות שהתבררו אך זה עתה. עניינה של השיחה יפורט לאחר שתובאנה טענות התובעת, כפי שאלה עלו לאחר חתימת ההסכם.
ג. עיקרי הוראות ההסכם
12. ביום 27.5.2019 נחתם ההסכם. בהסכם כונתה התובעת "נותן השירותים" והנתבעת כונתה "בעלי הזכויות".
בפתח ההסכם הובהר שהתובעת אינה מציגה מצג לפיו אכן ניתן יהיה לבנות על הקרקע למגורים או למסחר ואינה מבטיחה שניתן יהיה לשנות את ייעודם, אולם היא תפעל לצורך מימוש מטרה זו (ה"והואיל" הרביעי בפתח ההסכם). היא נטלה על עצמה התחייבות לפעול לקידום תב"ע שתשנה את ייעוד המקרקעין למגורים ותאפשר בניה של לפחות 200 יחידות דיור וכן של שטחי מסחר (סעיף 3.1 להסכם). נקבע בהסכם כי התובעת תפעל כמיטב יכולתה לאשר את התב"ע, תוך קביעה לפיה פרסום התכנית למתן תוקף יהיה בתוך 31 חודשים לאחר החתימה על ההסכם, על פי אבני הדרך שנקבעו בו (סעיף 3.2 להסכם). עוד נקבע כי בלוחות הזמנים לא ייכללו עיכובים הנוגעים מרמ"י, הליכי ערר או עתירות מינהליות "וכן עיכוב בקבלת החלטות או בחתימה על מסמכים על ידי בעלי הזכויות" (סעיף 3.2.2 להסכם).
אף שאין חולק כי פרק הזמן של 31 החודשים חלף עבר זה מכבר, טוענת התובעת שאין לראות בכך הפרה מטעמה. לשיטתה העיכוב נובע מ"החלטות" של בעלי הזכויות (סעיף 3.2.2 הנ"ל להסכם), שעניינן בביטול ההסכם שלא כדין. לפיכך לא יכולה הנתבעת לטעון להפרה בשל אי העמידה בלוחות הזמנים שקבע ההסכם. הנתבעת אינה חולקת על כך שאם ייקבע כי ביטלה את החוזה שלא כדין לא תקום לה זכות לביטולו מחמת חלוף הזמן.
13. ההסכם העניק לתובעת סמכויות מרחיקות לכת בכל הנוגע לתכנון. כך, נקבע כי תמהיל הזכויות בתכנית שתוצע למוסדות התכנון יהיה "ככל האפשר מוסכם על בעלי הזכויות", אך במקרה של חוסר הסכמה "תקבע עמדתו של נותן השירותים". במקרה שבעלי הזכויות יתנגדו לעמדה זו, יובא הדבר להכרעה לאדריכל ששמו נקוב בהסכם (סעיף 3.3 להסכם). זכותה של הנתבעת למכור את הזכויות במקרקעין הוכפפה להסכמה מראש ובכתב של התובעת (סעיף 3.4 להסכם), ונקבע כי יירשם שיעבוד מתאים לטובת התובעת ברשם החברות. עוד נקבע כי הנתבעת מעבירה לתובעת את הזכות והסמכות לפעול בשמה, עבורה ומטעמה "באופן ייחודי ובלעדי בכל הקשור לתכנון המקרקעין ולא ינסו לפעול בנפרד לשינוי ייעודם בכל מסגרת שהיא" (סעיף 3.8 להסכם), כאשר לצורך כך תחתום הנתבעת על יפוי כח מתאים.
כן נקבע כי לתובעת נתונה הזכות לנהוג לשם קידום התכנית בכל דרך הנראית לה, ובכלל זה "להסכים לכל דרישה מגבלה או ויתור שנדרשו על ידי כל מוסד או גוף ציבורי או להתחייב כל התחייבות הדרושה, רצויה או מתאימה לפי שיקול דעתו הבלעדי לשם קידום התכנית" והנתבעת מוותרת על כל טענה או זכות תביעה בהקשר זה (סעיף 3.13 להסכם). ההסכם הוסיף וקבע שהתובעת תתייעץ בסוגיות מהותיות הנוגעות לקידום התכנית עם נציג הנתבעת, אולם ההחלטה הסופית "ביחס לקידום ואישור התכנית" תהיה נתונה לתובעת. במקרה של חילוקי דעות "באשר לאופן קידומה של התכנית תועבר המחלוקת להכרעה אצל בורר בעל ידע וניסיון בתחום התכנון אשר יוסכם על הצדדים" (סעיף 6 להסכם).
14. מנגנון התמורה שנקבע בהסכם כלל תשלום של סכום מסוים עם פרסומה למתן תוקף של תכנית שתאפשר הקמה של מעל 200 יחידות דיור במקרקעין, וכן תשלום נוסף בשיעור 50% משווי כל דירת מגורים שבנייתה תאושר מעל 250 יחידות דיור (סעיף 4.1.1 וסעיף 4.1.2 להסכם). נקבע כי הנתבעת רשאית לשלם את התמורה באמצעות "הענקת זכויות במקרקעין" חלף התשלום הכספי (סעיף 4.1.4 להסכם), באופן שיביא למעשה לשותפות של הצדדים במקרקעין.
15. סעיף 3.6 להסכם עוסק בשכירת ומימון היועצים הנדרשים להכנת ועריכת מסמכי התכנית ותכניות הפיתוח. על פי הוראת הסעיף, הנתבעת היא שאמורה לשכור את כל היועצים הנדרשים ולממן את שכרם. החריג לקביעה כללית זו נוגע לאדריכל, שכאמור – אין מחלוקת שזהותו נקבעה מלכתחילה על ידי יהודה ואריה, שסברו כי רק באמצעותו ניתן למקסם את הבינוי על המקרקעין וששמו עלה בין הצדדים מייד בתחילת המו"מ בחודש דצמבר 2018.
לעניין זה קובע סעיף 3.6 להסכם כי:
"בעל הזכויות ישא בחבות לשכר אדריכל בסכום שלא יעלה על יתרת התשלום המגיעה על פי ההסכם שבינו לבין האדריכלים... הוק בלבד. בכל מקרה בו בעל הזכויות יידרש לשלם תשלום עודף לאדריכל אחר שיבחר נותן השירות ו/או פיצוי כלשהו לאדריכל... הוק כתוצאה מהתרת חוזה ההתקשרות עמו, יישא בתשלום זה נותן השירותים בלבד. נותן השירותים יהיה רשאי להתגונן בשם בעלי הזכויות כנגד כל דרישה ו/או תביעה שתבוא מצד אדריכל הוק כנגדו"
אין גם מחלוקת כי הוסכם שהחבות הכספית בגין הפרש השכר לאדריכל תוטל אך על כתפיהם של אריה ויהודה. אריה אף העלה סוגיה זו על הכתב באחת מההתכתבויות עם האדריכל בעניין הצעת המחיר, כשהוא מציין כי נושא תוספת התשלום לאדריכל "זה התחייבות רק של יהודה ושלי" (הודעת דוא"ל מיום 18.6.2019, נספח 25 לתצהירי הנתבעת).
ד. ההתרחשויות לאחר חתימת ההסכם
16. שישה ימים בלבד לאחר חתימת ההסכם שלח אריה לנתבעת שתי הצעות מחיר של האדריכל (הצעות מיום 2.6.2019, נספחים 7 ו-8 לתצהיר התובעת). על פי שתי ההצעות עומד "שכר הטרחה הכולל" עבור שלב התב"ע בצירוף שלב היתר הבניה, על סכום של 3,575,000 ₪ בצירוף מע"מ. על פי ההצעה האחת, ישולם עבור שלב התב"ע סכום של 385,000 ₪ בצירוף מע"מ "לפי 700 ₪ ליחידה" ועל יסוד הערכה של 550 יחידות דיור בשטח של "כ-29 דונם". באותה הצעה הובהר כי במקרה שישולם סכום זה יכללו המסמכים שיוגשו לוועדה "אך ורק הדמיות גושניות" (נספח 7 לתצהיר התובעת). על פי ההצעה השניה, שגם בה נקוב אותו סכום כולל ל"שכר הטרחה הכולל", ישולם עבור שלב הכנת התב"ע סכום של 770,000 ₪ בצירוף מע"מ "לפי 1,400 ₪ ליחידה". בהצעה זו צוין כי מדובר בפרויקט מורכב שעבר כמה בקשות ללא הצלחה מול ועדת התכנון, ולפיכך מוצע שהתכנון בשלב התב"ע "יהיה מפורט מאד ושלם ויאפשר הכנת הדמיות טובות של כלל השטחים בפרויקט" כדי לשכנע את הוועדות ולקבל את אישורן.
לגרסתו של אריה, לאחר משלוח ההצעות הוא פנה לנתבעת וטען "שמן ההגינות" שאם בוחרים באופציה היקרה תישא הנתבעת בהפרש בינה לבין ההצעה הזולה יותר. לטענתו סירבה לכך הנתבעת בתוקף, כשהיא עומדת על כך שההסכם קבע במפורש שהיא תחויב לכל היותר בתשלום סכום של 240,000 ₪ בצירוף מע"מ עבור רכיב שכרו של האדריכל, וכי על התובעת לשאת בהפרש בין סכום זה להצעת האדריכל (סעיפים 32-31 לתצהיר אריה). לנוכח סירוב זה, שניתן בעל-פה, שלח אריה הודעת דוא"ל ביום 13.6.2019 (נספח 9 לתצהירו). בהודעה זו כתב:
"מאחר ונתגעלו [כך במקור – ר.ו.] חילוקי דעות בין הצדדים... בעניין סעיף 3.6 להסכם שבו נכתב... הוסכם בין הצדדים להפנות עניין זה לעו"ד [שמו של עורך הדין, שלא הובא לעדות, מופיע בהודעה- ר.ו.] ולקבל את דעתו. ובכל אופן גם אם יפסוק לחובת יושר [התובעת – ר.ו.] אזי זה לא יחול על יושר חוב זה במקרה שיושר לא תהיה זכאית לתמורה כלל ע"פ החוזה ביניהם".
מכאן שמייד בסמוך לאחר חתימת ההסכם כפר אריה בחובתה של התובעת לממן את שכרו של האדריכל בהפרש שבין הסכום שנקבע בהסכם הוק לבין דרישות האדריכל. הוא דרש כי סוגיה זו תופנה להכרעה של עורך דין, שיפעל בעניין כבורר (כפי שנאמר במפורש בהודעת דוא"ל מאוחרת יותר ששלח ביום 23.6.2019 בשעה 08:32; נספח 12 לתצהירו, בעמ' 62). באותה הודעה מאוחרת הוסיף אריה וטען כי ההוראה בסעיף 6 להסכם, הקובעת הכרעה על ידי בורר במקרים של מחלוקות "באשר לאופן קידומה של התכנית" חלה גם במקרה זה, וכך מחייב "ההיגיון הבריא" בשל העובדה שמדובר "בחוזה כה מורכב דינמי ומחורר" שלא מאפשר מלכתחילה "לסגור את כל הסיטואציות שיצוצו ויעלו בין הצדדים". עוד עולה כי בהודעה מיום 13.6.2019 ביקש אריה לשנות את ההסכמה בין הצדדים, כך שהתובעת תחויב בתשלום ההפרש בשכר טרחת האדריכל רק אם תזכה לתמורה בסוף הדרך.
אין מחלוקת שעל אף שנאמר בהודעה כי "הוסכם בין הצדדים" להפנות את העניין להכרעת עורך-הדין, הרי שהנתבעת מעולם לא הסכימה להצעה זו. נראה שגם לכך התייחס תומר בעדותו כאשר טען שניסוחים מעין אלה נועדו להטעות את בעלי המניות של התובעת ולהביא לכך שיחתמו על הסכמות שעמדו בניגוד לחוזה בין הצדדים (עמ' 54 לפרוטוקול, שורות 18-15).
17. פנייתו של אריה מיום 13.6.2019 הביאה לתחלופת הודעות דוא"ל שהנימה בהן הלכה והסלימה. הודעות הדוא"ל הוחלפו בפועל בין חשבונות הדוא"ל של אריה ותומר. מעדויות שמואל ותומר עולה כי מאחר ששמואל אינו "איש טכנולוגי ולא איש של מיילים" (עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 24-23), הוא הכתיב את המיילים לתומר בנו, וזה שלח אותם מכתובת המייל שלו (עמ' 47 לפרוטוקול, שורות 19-17).
כך, במענה להודעה מיום 13.6.2019 כתב תומר לאריה, ביום 19.6.2019, "הנושא הובהר כבר מספר פעמים, אך למען הסר ספק נבהיר זאת בפעם האחרונה". בהודעה זו נטען כי סוכם שהנתבעת תישא בעלות האדריכל עד לסכום של 240,000 ₪ לכל היותר, ואילו עתה מבקשת התובעת כי הנתבעת תתחייב לתשלום של 770,000 ₪ "וזאת בניגוד מוחלט לסיכומים". עוד נטען בהודעה כי התובעת לא התקדמה כלל בקידום התכנון בפרויקט מרגע החתימה, והיא נדרשה להבהיר תוך יומיים אם היא מוכנה "לעדכן את ההסכם מול האדריכל כך שיהיה ברור כי חברת רויאל אחראית לתשלום עד לגובה של 240,000 ₪ וחברתכם על יתרת התשלום".
במענה להודעה זו, שנשלח באותו יום, טען אריה כי הצעת המחיר הנמוכה ששלחה התובעת דומה לזו שנכללה בהסכם הוק, וההצעה היקרה יותר היא "תוצר משודרג בהרבה הכולל תכנון מפורט מאוד ושלם" ומהווה מוצר "מרשים ושובה מאוד את חברי הוועדה". השיטה שבבסיס מוצר זה הוא "חידוש" ו"מעלה משמעותית את סיכויי ההצלחה". הוא הציע להשאיר את השאלה של הנשיאה בהפרש שכר האדריכל "לבורר מוסכם", ובשלב זה להתחיל בעבודה עם האדריכל ולאחר מכן להחליט באיזו הצעה לבחור (הודעות הדוא"ל צורפו כנספח 11 לתצהיר התובעת וכנספחים 29-28 לתצהירי הנתבעת).
18. ביום 23.6.2019 פנה אריה לתומר בהודעת הדוא"ל שנזכרה לעיל, טען כי הוא "מרגיש שהעסק תקוע" והציע לפנות לבורר (נספח 12 לתצהיר התובעת). במענה להודעה זו ענה תומר בשם שמואל כי "תשובתכם אינה ברורה לנו, שכן מצד אחד אתם רושמים במפורש כי רויאל לא תחויב מעבר ל-240,000 ₪ ואילו כל בקשתנו הוא לעדכן זאת בהסכם שכר הטרחה מול האדריכל ועדיין אנו נענים בסירובכם ועקב כך לא ניתן לחתום עם האדריכל ולהתחיל בהכנת התכניות וקידומן". התובעת נדרשה להבהיר "האם אתם מוכנים לעדכן את ההסכם מול האדריכל כך שיתבצע בהתאם להסכם בינינו, כלומר רויאל השמש תישא בעלות האדריכל עד לסכום של 240,000 ₪ ואתם תישאו בשאר הסכום". עוד נטען בהודעה זו כי האמירה לפיה האדריכל מציע מוצר חדש עם שיפור, שמטעם זה לא נכלל בהסכמת הצדדים, אינה תואמת כלל את ההיגיון שבבסיס ההסכם, שכל מטרתו היתה שכירת שירותי אדריכל כדי להגיע לתוצאה המרבית (נספח 31 לתצהיר הנתבעת). בחיתום ההודעה נאמר כי אם נציגי התובעת לא יחתמו מול האדריכל "לא יאוחר מיום שלישי [25.6.2019], אנו מזמינים אותכם [כך במקור – ר.ו.] לפגישה בעניין ביטול ההתקשרות מולכם".
להודעה זו השיב אריה ביום 24.6.2019 (נספח 12 לתצהירו, בעמוד 63). הוא פתח והבהיר כי "ודאי שרויאל לא תישא בעלות של האדריכל מעבר לסכום של 240,000 ₪ ואנו נישא בשאר הסכום... אנו מוכנים לכתוב זאת היכן שרק תרצו, וכן אנו מחוייבים לזאת מתוקף החוזה". בהמשך ההודעה טען כי ההצעה של האדריכל כוללת שיפורים שעניינם בדרישות שהעלתה הוועדה לאחר חתימת הסכם הוק וכי מבחינת התובעת "אפשר להתחיל מייד בעבודה ולברר זאת ועוד בהמשך", וכי הוא מוכן לקבל על עצמו את מה שייקבע עורך הדין שבשמו נקב. לחלופין הציע כי "עדיף ונחזור להוק על פי חוזה ההתקשרות איתו", תוך שהוא טוען כי יהיה בכך משום עמידה בהסכם. ייאמר כבר עתה כי אמירה זו עומדת בניגוד מפורש להסכמת הצדדים ולמצגים שהציגו אריה ויהודה לפיהם הדרך היחידה להגיע לתוצאה טובה היא לשכור את שירותיו של האדריכל שנבחר על ידם; וקביעת ההסכם לפיה הם אלה שיקבעו את זהותו של האדריכל, כאשר אין חולק שהכוונה היא לבחירה באדריכל מנדלקורן.
ההודעה מיום 24.6.2019 לא נענתה, אך אין חולק שההצעה שנכללה בה לא התקבלה על דעת הנתבעת. למחרת העלה אריה הצעה חדשה, לפיה הוא מוכן להסתפק בשינוי סעיף 3.6 להסכם כך שייכתב בו "באופן שע"פ ההסכם נותן השירותים לא יהיה זכאי לתמורה אזי הוא פטור מהתחייבותו לסעיף 3.6" (הודעה מיום 25.6.2019 בשעה 08:10, נספח 12 לתצהירו, בעמ' 64). בחיתום אותה הודעה ביקש אריה לדעת אם הדבר מקובל על הנתבעת. הודעה זו לא זכתה למענה אף היא. למחרת היום שלח אריה הודעת דוא"ל בה הציע כי הנושא של סעיף 3.6 יובא לבירור אצל עורך הדין ולחלופין שהנתבעת תתחייב "שבמקרה שאין לי תמורה אני לא מחויב לסעיף 3.6" (הודעה מיום 26.6.2019 בשעה 15:04, נספח 12 לתצהירו, בעמ' 64). ביום 27.6.2019 הודיע בהודעת דוא"ל שיהודה לא מסכים להגיע לפגישה אלא אם כן יוסכם לחתום עם האדריכל, ובכל הנוגע "לשאר העניינים הוא מוכן להידבר ברוח טובה אך ורק סביב השולחן" של עורך הדין (הודעה מיום 27.6.2019, בשעה 15:32, שם).
19. לאחר שההודעות האחרונות לא זכו למענה, פנה אריה לבעלי המניות האחרים בחברה הנתבעת – שמעון ואברהם. לטענתו, סיפר לאברהם כי לא נחתם הסכם עם אדריכל ויש מחלוקת בנוגע לפרשנות החוזה, ואברהם ביקש כי יעדכן את שמעון (סעיף 39 לתצהירו). שמואל טען כי מטרת פניה זו היתה לתקוע טריז בינו לבין שמעון ואברהם (סעיף 71 לתצהירו). בעדותו טען שמואל כי אריה, שעובר לחתימת ההסכם היה "מקורב יותר מאח מבחינת אמון" (עמ' 43 לפרוטוקול, שורות 9-8) פנה לשותפיו מאחורי גבו, טען כי שמואל מועל בהם (עמ' 42 לפרוטוקול, שורה 27), ו"לכלך עלי ורמז לפני כל מיני דברים" (עמ' 43 לפרוטוקול, שורה 27). דומה שניתן למצוא תימוכין מסוימים בטענה זו בתמליל שיחה מאוחרת יותר שהתקיימה בין אריה לאברהם (נספח 14 לתצהיר התובעת, בעמ' 71).
20. ביום 7.7.2019 שלח שמואל לאריה את הודעת הביטול. כאמור, בהודעה נטען שהתנהלות התובעת בכל הנוגע להתקשרות עם אדריכל מנוגדת להסכם, ובפרט מנוגדת להוראת סעיף 3.6 להסכם "וגרמה לאיבוד מוחלט של האמון הרב שנתנה בכם החברה בתחילת הדרך".
דיון
א. האם הצדיקה התנהלות התובעת את ביטול ההסכם?
21. התובעת טוענת כי מההשתלשלות שפורטה לעיל עולה שהיא לא הפרה את ההסכם ואף לא הצהירה על כוונה להפר אותו. לטענתה, ההתדיינות לאחר החתימה סבבה את ההצעות השונות שהעלה האדריכל לאחר החתימה. הצעות אלה לא שיקפו את ההסכמה שבסעיף 3.6 להסכם, שסבבה התקשרות הדומה במהותה לזו שהוצעה בהסכם הוק. לטענתה, הצעת המחיר היקרה יותר של האדריכל התייחסה למוצר אחר מזה של הסכם הוק. לפיכך אך הוגן היה שהנתבעת תישא בהפרש בין שתי הצעות המחיר, והעלאת דרישה מעין זו אינה מנוגדת להסכם.
עוד נטען כי ההשתלשלות העובדתית לעיל מעידה על כך שהתובעת ביקשה להתקדם בקיום ההסכם, הודיעה שהיא עומדת מאחורי התחייבותה לשלם את הסכום שעולה על 240,000 ₪ והסכימה "לכתוב זאת היכן שרק תרצו". התובעת טענה שההסכם לא קבע שהיא צריכה לשאת באחריות ליתרת התשלום מול האדריכל, וכל שנקבע הוא שהיא תשפה את הנתבעת על ההפרש.
כן נטען כי האמירה בהודעה מיום 13.6.2019 לפיה התובעת תסכים להכרעת הבורר רק אם זו לא תחייב אותה בתשלום, ולמצער לא תחייב אותה בתשלום אם לא תישא רווחים מההסכם, וכן האמירה בהודעות המאוחרות יותר לפיהן היא מבקשת לשנות את הוראת סעיף 3.6 להסכם, אינן עולות כדי מתן הודעה אודות הפרה צפויה. אמירות אלה משקפות היגיון כלכלי שאמור למנוע מצב בו התובעת תחויב לשלם כספים למרות שלא תזכה לתמורה מכח ההסכם.
אשר לטענה לפיה ההסכם היה חוזה למתן שירות אישי, טוענת התובעת כי מדובר בהסכם שניתן לבצעו תוך מגע מינימלי בין הצדדים, ולפיכך אין לראותו כחוזה למתן שירות אישי.
1. הנסיבות האופפות את חתימת ההסכם
22. טענות התובעת לפיהן פנתה לנתבעת בבקשה לשינוי מהמנגנון הקבוע בסעיף 3.6 להסכם רק בשל העובדה שלאחר חתימת ההסכם התברר לה כי האדריכל מציע מוצר חדש, שעלותו עולה בהרבה על זו שהוצע בהסכם הוק, דינן להידחות.
הראיות הנוגעות להתרחשויות לפני חתימת ההסכם, שיפורטו להלן, מעידות באופן ברור על כך שאריה ויהודה היו מודעים היטב כבר בחודש ינואר 2019 לטיב המוצר שהציע האדריכל שנבחר על ידם, הכולל דרישת תשלום של למעלה מ-700,000 ₪ עבור התכנון עד לתב"ע (770,000 ₪ ומע"מ בהצעה מיום 2.6.2019); וכי ערב חתימת החוזה ביקש אריה להביא לשינוי בהוראת סעיף 3.6 בשל אותן טענות עצמן לפיהן מדובר במוצר השונה מהותית מזה שנכלל בהסכם הוק, ולאחר שטענותיו בהקשר זה נדחו הוא חתם על ההסכם בנוסח שדרשה הנתבעת. מכאן שניסיונות התובעת להתנער מהוראת סעיף 3.6 עוד בטרם יבשה הדיו על ההסכם עומדות בניגוד מפורש לכוונת הצדדים בעת חתימת ההסכם. הם מעידים על כך שההסכם נחתם על ידי התובעת כשהיא מתכוונת מלכתחילה שלא לקיים את הוראתו היחידה המטילה עליה חבות כספית, וכי מלכתחילה היא ביקשה להתנער מהוראה זו מייד לאחר שתחזיק בידה חוזה מחייב שמאפשר לה דריסת רגל בפרויקט. דרך פעולה זו נוגדת את עקרון תום הלב בקיום חוזה. שעה שמדובר בהסכם שההתקשרות בו נבעה מהיכרות מוקדמת בין הצדדים ומושתתת על אמון רב, הרי שההתנערות מאותה תניה מייד בסמוך לאחר חתימת ההסכם, יחד עם ההצהרות מהן עולה שהתובעת עמדה על עמדתה גם לאחר שניתנה לה האפשרות לחזור בה, מביאים למסקנה לפיה ההסכם בוטל כדין.
23. בתצהירו טען אדלר כי רק לאחר חתימת ההסכם פנה לאדריכל וביקש הצעת מחיר. באותה עת האדריכל הסביר לו שקיימות שתי דרכים להגיש את התב"ע: ברמה הכוללת הדמיות בסיסיות בלבד או ברמה של "תכנית הרבה יותר מפורטת, הכוללת הדמיות של כלל השטחים בפרויקט" (סעיף 27 לתצהיר). מהתצהיר עולה כי רק בשלב זה הסביר האדריכל את החלופות והמליץ על החלופה השניה, וכי בעקבות אותה שיחה שלח את הצעות המחיר מיום 2.6.2019 (נספחים 7 ו-8 לתצהירו). מאחר שלכתב ההגנה צורפה הצעת מחיר שערך האדריכל כבר ביום 18.1.2019, במסגרתה דרש שכר טרחה על פי בסיס של 1,500 ₪ ליחידת דיור (דהיינו: סכום של 825,000 ₪ לפרויקט הכולל 550 יחידות דיור), טען אריה בתצהירו שהפגישה של שמואל עם האדריכל בחודש ינואר נעשתה מאחורי גבו וללא ידיעתו, וכי ההצעה מחודש ינואר 2019 התגלתה לו לראשונה במסגרת המסמכים שצרפה הנתבעת לכתב ההגנה (סעיף 21 לתצהירו).
גרסתו זו של אריה אינה מסתברת כלל. אין חולק כי שמו של האדריכל הועלה לראשונה על ידי יהודה ואריה. מתצהירו של אריה עולה שיהודה המליץ על האדריכל מאחר שהיתה לו עמו "היכרות טובה וניסיון מוצלח" (סעיף 17 לתצהיר). כאמור, הפגישה הראשונה בין יהודה ואריה לשמואל בנוגע לפרויקט התרחשה בחודש דצמבר 2018. לטענת שמואל, בעקבות הפגישה הוא נפגש עם האדריכל – בידיעתו של אריה שהכיר ביניהם – וזאת כדי שיוכל לתהות על קנקנו (סעיף 18 לתצהירו של שמואל). שמואל טען כי הפגישה עם האדריכל תואמה עם אריה ויהודה אולם הם לא הגיעו אליה (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 28-26). בעקבות הפגישה שלח שמואל לאדריכל מסמכים אותם ביקש זה האחרון (נספח 3 לתצהירו). לאחר עיון במסמכים ערך האדריכל הצעת מחיר ביום 18.1.2019 (נספח 4 לתצהיר הנתבעת), אותה שלח לנתבעת ביום 21.1.2019 (נספח 3 לתצהיר התובעת). הצעת המחיר הסתמכה, כאמור, על מפתח של 1,500 ₪ ליחידת דיור. בסוף ההצעה נכתב "העתק: מר יהודה זילברברג".
מאחר שאין מחלוקת שההיכרות המוקדמת היתה בין יהודה לאדריכל, ויהודה הוא שהמליץ, ולמעשה – עמד, על העסקתו כאדריכל לצורך הפרויקט, הרי שאך טבעי הוא שהעתק מההצעה נשלח ליהודה. מטעמים שלא הוסברו כלל לא הביאה התובעת לעדות את יהודה זילברברג (הרשום כמחזיק ב-50% ממניותיה) או את האדריכל. המעט שניתן לומר הוא כי ההימנעות מלהביא עדים רלוונטיים פועלת לחובתה ככלל, ובוודאי שהיא פועלת לחובתה בהקשר הספציפי של משלוח הצעת שכר הטרחה לשותף בתובעת. התנהלות מעין זו "מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב" (ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, מיום 27.7.2008, בפסקה 26 לפסק-הדין; על הלכה זו ודומותיה חזר בית המשפט העליון פעמים רבות: ראו ,לדוגמה בלבד, ע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י. בע"מ, מיום 2.11.14, בפסקה 15 לפסק-הדין; רע"א 4047/18 פלונית נ' המרכז הרפואי ת"א ע"ש סוראסקי, מיום 6.11.18, בפסקה 9 להחלטה; והשוו רע"א 457/21 לומדעת מכשירי כתיבה בע"מ נ' עירית אילת, מיום 16.2.21, בפסקה 8 להחלטה).
יתרה מזו: על פי גרסתו של אריה, כבר בחודש ינואר 2019 סיפר לו האדריכל "ששמואל יצר איתו קשר מאחורי גבי" (סעיף 21 לתצהיר). מאחר שעל פי שיטת אריה הוא שוחח עם האדריכל באותה עת, ואין מחלוקת שהאדריכל עמד בקשר טוב עם יהודה, הרי שאין להניח שהאדריכל לא סיפר לאריה וליהודה על כך ששלח הצעת מחיר, ואין להניח כי ניסה להסתיר מהם את קיום ההצעה. ניתן היה להבהיר סוגיה עובדתית זו לו היו יהודה או האדריכל מוזמנים לעדות, אך התובעת נמנעה מלזמנם ומחדל זה פועל לרעתה.
24. המסקנה המתבקשת היא שכבר בחודש ינואר 2019 שלח האדריכל העתק מהצעת המחיר ליהודה, כפי שאף נכתב בהצעה במפורש. להלן יובהר כי מסקנה זו, שמתבקשת הן מלשון ההצעה, הן על רקע העדויות שנשמעו בהקשר זה, הן לנוכח הגיונם של דברים, מתחזקת גם ממאורעות שהתרחשו לאחר מכן. יש איפוא לקבוע כי כבר בחודש ינואר 2019 ידעו נציגי התובעת היטב כי האדריכל בו בחרו לצורך קידום התב"ע דורש שכר לפי מפתח של 1,500 ₪ ליחידת דיור. מכאן שהצעתו "הגבוהה" מיום 2.6.2019, במסגרתה דרש שכר בהתאם למפתח של 1,400 ₪ ליחידת דיור, לא רק שלא הפתיעה את התובעת אלא ככל הנראה נבעה ממשא ומתן כלשהו שקיימה עם האדריכל.
25. מסקנה זו נתמכת גם באמור בהודעת הדוא"ל ששלח האדריכל לאריה וליהודה במצורף להצעות המחיר מיום 2.6.2019 שהוצגו על ידי התובעת. מהודעת הדוא"ל ניתן ללמוד כי ההצעות נשלחו רק ביום 10.6.2019 (דבר שיתכן כי יש בו כדי להסביר את פניית אריה בהודעת דוא"ל רק ביום 13.6.2019). בהודעה כתב האדריכל "אני מצרף שתי הצעות מחיר – האחת כמו המקורית עם הבהרה בהערה של השירותים שניתנים. השניה – העברתי חצי מהתשלום לשלב השני. מה דעתכם?" (נספח 24 לתצהיר הנתבעת). הפניית האדריכל להצעה "המקורית" לא יכולה להתפרש אלא ככזו המתייחסת להצעה מחודש ינואר 2019, מאחר שלא נטען כי היו הצעות קודמות נוספות לאלה שנושאות את התאריך 2.6.2019. עוד ניתן ללמוד מההודעה כי השוני בין ההצעות עניינו ב"ניוד" של מחצית הסכום מהאחת לשניה, ודומה כי גם לעניין זה נודעת משמעות.
לפיכך יש לקבוע שכל המשא ומתן בין הצדדים התנהל על רקע ההנחה לפיה המוצע שמספק האדריכל הוא מוצר שעלותו גבוהה פי כמה מזו שנכללה בהסכם הוק, וכי הוא דורש שכר בסדרי גודל של קרוב ל-1,500 ₪ ליחידת דיור.
26. מסקנה עובדתית זו מתחזקת על רקע השיחה שהתקיימה בין אריה לתומר ערב חתימת ההסכם, ביום 26.5.2019. מתמליל השיחה (נספח 22 לתצהירי הנתבעת) עולה שכבר באותה עת העלה אריה את הטענה לפיה לאדריכל יש "שתי דרכים להגיש את התב"ע", שההבדל ביניהן נוגע לרמה של ההדמיות המצורפות להן (עמוד 5 לתמליל). הוא טען כי על פי החלופה השניה האדריכל "עושה 70% משלב ההיתר" כבר בשלב התב"ע (עמ' 6 לתמליל). הוא ביקש כי הוא לא יחויב לשאת בתשלום של החלופה הגבוהה יותר (עמ' 7 לתמליל). עמדה זו נדחתה בנחרצות על ידי תומר, שאמר כי ההתקשרות עם האדריכל לשלב התב"ע "זה הסיכום, זה כל העבודה, זה כל העניין" (עמ' 8 לתמליל), וכי אין מקום לבחור בחלופה הזולה יותר שעל פי שיטתו של אריה היא דומה לזו של הסכם הוק, כי אם מדובר במשהו שהוא שווה ערך להסכם הוק "אז בוא נלך עם הוק, אז למה אנחנו עוברים, אריה?" (עמ' 9 לתמליל). ניסיונות של אריה לשכנע את תומר להסכים להתקשרות עם האדריכל עד לשלב ההיתר נדחו אף הם (עמ' 12 לתמליל).
מכאן שביום שקדם לחתימת ההסכם נוהל דיון שסבב את אותה נקודה בגינה טוענת התובעת היום כי היא נאלצה לבקש את שינוי תנאי ההסכם. בדיון זה העלה אריה אותן טענות עצמן שהועלו על ידו מאוחר יותר בתחלופת הודעות הדוא"ל תוך הסתמכות על הצעות האדריכל מיום 2.6.2019.
המסקנה היא שהטענות שהועלו לאחר חתימת ההסכם אינן אלא מיחזור של טענות שהועלו קודם לחתימתו. נראה כי כאשר הגיע אריה למסקנה שעמדתו בעניין הנשיאה בשכר האדריכל לא תתקבל, העדיף לחתום תחילה על הסכם המעגן תניה המנוגדת לעמדתו, ולהעלות לאחר מכן טענות מכוחן הוא מבקש לשנות את ההסכמה החוזית. העלאת טענות לאחר חתימת ההסכם, כאשר מההתנהגות הקודמת לו עולה שמדובר בחתימה מתוך כוונה להתכחש להוראות לאחר מכן, עולה כדי חוסר תום לב בקיום ההסכם. נראה שדי בהתנהלות זו כשלעצמה כדי להצדיק את ביטול ההסכם ואת דחיית התביעה.
מלבד הטענה לקיומה של עילת ביטול בשל הפרת חובת תום הלב, טוענת הנתבעת כי יש לקבוע שהתנהלות התובעת עלתה כדי הפרה צפויה המקימה לה זכות לביטול ההסכם. סוגיה זו תידון להלן.
2. האם קמה לנתבעת זכות ביטול בשל הפרה צפויה?
27. בין הצדדים שוררת מחלוקת בשאלה אם ההתרחשויות שסבבו את הטענות בנוגע לסעיף 3.6 עולות כדי הפרה צפויה של ההסכם, ואם היתה לנתבעת עילה לביטול ההסכם מטעם זה.
כאמור, התובעת טוענת שהאמירות בתחלופת ההודעות אינן עולות כדי הפרת הסכם. לשיטתה, לא כלל ההסכם התחייבות לפיה היא תתחייב כלפי האדריכל ישירות, אלא התחייבות לשיפוי הנתבעת בגין ההפרש בתשלום בין שכרו לבין הסכם הוק. עוד טענה כי גם אם ניתן היה לסבור בתחילה שאין בכוונתה לקיים את ההסכם, הרי שלאחר מכן הצהירה שבכוונתה לעשות כן. היא סבורה שההצעה לפנות לצד ג' שיכריע במחלוקת היא הצעה סבירה שאינה מצביעה על כוונה להפר את ההסכם; וכי מכל מקום לא היה בסיס לקביעה שהודעותיה עולות כדי גילוי דעת בעניין הפרה צפויה.
28. סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות) או החוק), קובע כי "גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה". אין חולק כי על הטוען לקיומה של הפרה צפויה להוכיח כי הצד השני לחוזה גילה את דעתו במפורש שלא יקיים את החוזה, או להצביע על נסיבות אובייקטיביות המצביעות על כך שהחיוב לא יקוים (ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – תרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 135 (התשס"ט), להלן: שלו ואדר; והשוו ע"א 256/89 פרץ נ' כובס, פ"ד מו(3) 557, 564 (1992)).
לטענת הנתבעת עולות הצהרות התובעת לכדי גילוי דעת מפורש של צד לחוזה לפיו אין בכוונתו לקיים את החוזה. לפיכך, לטענתה, עמדה לה הזכות להודיע על ביטול ההסכם. לשיטתה, שעה שימים ספורים לאחר חתימת ההסכם גילתה התובעת דעתה שבכוונתה להפר את החיוב הכספי היחיד המוטל עליה בהסכם, הרי שפעולותיה עולות כדי הפרה יסודית של ההסכם. לפיכך, עמדה לה הזכות לבטלו. לחלופין, נטען כי גם אם מדובר בהפרה שאינה יסודית, הרי שבמהלך חילופי ההודעות ניתנו לתובעת מספר אורכות לקיום ההסכם, אך זו נמנעה מלהודיע על כך שבכוונה לקיימו. לפיכך טוענת הנתבעת כי עמדה לה זכות הביטול בין אם מכוח הוראת סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות) ובין אם מכוח הוראת סעיף 7(ב) לחוק.
א. התנהלות התובעת – גילוי דעת שלא תקיים את החוזה?
29. יש לדחות את טענת התובעת לפיה התנהלותה לא עלתה כדי הפרה צפויה של החיוב בהסכם. בסעיף 3.6 להסכם התחייבה התובעת לשאת בהפרש שבין הסכום שידרוש האדריכל שנבחר על ידה לבין הסכם הוק. בשל ההשתלשלות העובדתית שקדמה לחתימת ההסכם, נקבע לעיל שהתובעת ידעה היטב שהאדריכל מטעמה דורש סכום על פי מפתח של כ-1,500 ₪ ליחידה. היא אף ניסתה לבטל את רוע הגזרה בשיחה שקיימה ערב חתימת ההסכם. מכאן שכל הטענות שהעלתה לאחר החתימה בסוגית גובה וטיב שכרו של האדריכל הועלו מהשפה ולחוץ, וכל מטרתן היתה להרחיק את עצמה מהתחייבותה החוזית.
התובעת ביקשה לשנות מהמנגנון החוזי כבר בסמוך לאחר כריתת ההסכם, בשיחות בעל-פה ובהודעת דוא"ל מיום 13.6.2019. בהודעה זו נכלל ניסיון להעביר את ההכרעה לגורם חיצוני שלא היה מודע להתרחשויות בחודש ינואר 2019 או לשיחה שהתקיימה בין הצדדים ערב חתימת ההסכם; וזאת אגב העלאת דרישה לפיה גם הכרעה של גורם זה תיאכף רק אם לא תגרום לה לחיסרון כיס.
לאחר מכן העלתה התובעת טענות כאילו רק בשלב זה עלתה האפשרות שהאדריכל יבצע תכנון רחב היקף, שעלותו הכספית מחושבת על פי מפתח של 1,400 ₪ ליחידת דיור, וזאת על אף שמדובר בעובדה שהיתה ידועה לה היטב קודם לכן; וניסתה לגלגל על הנתבעת את תשלום ההפרש בין שתי ההצעות של האדריכל. כך פעלה תוך שהיא טוענת שהיא עומדת מאחורי התחייבותה לשלם כל סכום מעבר ל-240,000 ₪ ומוכנה "לכתוב זאת היכן שרק תרצו" (הודעת דוא"ל מיום 24.6.2019). לאחר שהתבקשה להבהיר ברחל בתך הקטנה "האם אתם מוכנים לעדכן את ההסכם מול האדריכל כך שיתבצע בהתאם להסכם בינינו, כלומר רויאל השמש תישא בעלות האדריכל עד לסכום של 240,000 ₪ ואתם תישאו בשאר הסכום" (הודעת דוא"ל מיום 23.6.2019), התברר כי ההתחייבות "לכתוב זאת היכן שרק תרצו" אינה כוללת הסכמה לכתוב זאת במסגרת ההתקשרות עם האדריכל. לאחר פנייה זו ביקשה התובעת לשנות את ההסכם בנקודה זו, להוסיף לו הסתייגויות או לפנות למנגנון הכרעה שאינו קיים בהסכם (מנגנון הבוררות בסעיף 6 להסכם חל רק לגבי מחלוקות הנוגעות לתכנית המקצועית שתאומץ). מכאן שהתובעת העלתה מספר דרישות שהמשותף להן הוא שהן עומדות בניגוד להתחייבותה בהסכם; וכי גם כאשר ניתנו לה אפשרויות לפעול בהתאם להוראת ההסכם היא נמנעה מלעשות כן, ולכל אורך התקופה לא חזרה בה מסירובה ליטול על עצמה את החיוב לשאת ביתרת התשלום כלפי האדריכל, אף שכך נקבע בהסכם בין הצדדים.
30. אין גם לקבל את טענת התובעת לפיה סעיף 3.6 להסכם קבע כי הנתבעת תישא במלוא שכרו של האדריכל והתובעת תשפה אותה בסכום העולה כדי הפרש בין שכרו לשכר שנקבע בהסכם הוק. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים והשתלשלות נוסחי הסעיף או עם הגיונה העסקי של ההסכמה:
כבר בטיוטה הראשונה שמטילה חבות כלשהי לתשלום שכר האדריכל על הנתבעת נאמר, בהערה שהובאה בסוגריים, שהנתבעת תחויב בתשלום לאדריכל לפי מה שהיא מחויבת כיום בהסכם הוק והתובעת תחויב בתשלום ההפרש (טיוטה מיום 2.5.2019, נספח 16 לתצהירי הנתבעת); בהצעת התובעת לנוסח מתוקן מיום 5.5.2019 השתנה הנוסח, כך שהנתבעת היתה אמורה לשאת במלוא העלות של האדריכל החלופי "ואילו נותן השירותים יישא בהפרש העלויות והנזקים", מנגנון שתואם לכאורה לטענת התובעת לחיוב של הנתבעת ולשיפוי על ידי התובעת (נספח 17 לתצהירי הנתבעת); אך בטיוטה מיום 8.5.2019 שונה ההסדר, כך שנקבע בו שהנתבעת תישא "בחבות לשכר אדריכל בתשלום שלא יעלה על פי יתרת התשלום המגיעה" (על פי הסכם הוק) והתובעת תידרש לשלם את ההפרש לאדריכל אחר שיבחר נותן השירות. מהנוסחים השונים עולה שהצדדים ידעו להבחין היטב בין מי שעליו לשאת בעלות שכר האדריכל או בתשלום לו לבין מי שיחוב כלפיו. הנוסח הסופי מטיל חבות על הנתבעת אך ורק לסכום עד לגובה הסכום שבהסכם הוק. יתרת החבות בשכר מוטלת על התובעת.
31. פרשנות לשונית זו, הנטועה בנוסחים השונים של ההסכמים, עולה בקנה אחד גם עם הגיונם של דברים. העדים הסכימו כי לחברה התובעת אין ולא היו נכסים (עדותו של אריה בעמ' 16, שורות 14-13; עדות שמואל בעמ' 19, שורה 14 ובעמ' 27 שורה 17). מכאן שתניית שיפוי היתה חסרת ערך כלכלי, מהטעם שלתובעת לא היו נכסים כלשהם מהם יכלה הנתבעת להיפרע. לפיכך גם ההיגיון העסקי-כלכלי מעיד שכוונת הצדדים היתה להתחייבות נפרדת של התובעת ושל הנתבעת כלפי האדריכל (לשימוש ב"הגיון הכלכלי" או "ההגיון המסחרי" ככלי לפרשנות הסכמים ראו, בין היתר, רע"א 1185/97 עזבון מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 158 (1998); ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 112 (2004); ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, מיום 8.11.09, בפסקה 26 לפסק-הדין; ע"א 3894/11 דלק – החברה הישראלית לדלק בע"מ נ' בן שלום, פ"ד סו(2) 544, 580 (2013); ורבים אחרים). הצהרות התובעת לפיהן אין בכוונתה לקחת על עצמה התחייבות נפרדת בהתקשרות עם האדריכל מהוות גילוי דעת שאין בכוונתה לקיים את החוזה, ועולות לפיכך כדי הפרה צפויה.
32. לנוכח כל האמור לעיל אין צורך להידרש לשאלה אם אחת מעילות הביטול היתה פניית אריה לבעלי המניות בנתבעת, האם נפל פסול בפניה זו והאם היא נועדה להפעלת לחץ על שמואל ולתקיעת טריז בינו לבין אברהם ושמעון. לפיכך אין גם צורך להידרש לגרסת אריה בנוגע לתוכן שיחותיו עם אברהם ושמעון, או לטענתו התמוהה לפיה אלה עודדו אותו להגיש תביעה נגד שמואל, ועל יסוד אותו עידוד הגיש תביעה נגד הנתבעת ותביעה אישית נגד שמואל אך גם נגד אברהם ושמעון(!). כאמור, גם אברהם ושמעון נכללו כנתבעים בנוסח המקורי של כתב התביעה עד למחיקתם. קשה להלום את הטענה לפיה בעלי המניות עודדו גורם חיצוני להגיש תביעה אישית נגדם, טענה שאריה עמד מאחוריה בתוקף בעדותו (עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 8-6 ושורות 17-16).
עוד יוער כי הטענה לפיה בעלי המניות עודדו את אריה להגיש תביעה נגד הנתבעת בשל ביטול ההסכם עומדת לכאורה בסתירה לראיות שהוצגו לפיהן בעלי המניות אישרו לשמואל את משלוח הודעת הביטול (כעולה מסעיף 69 לתצהיר שמואל ולהתכתבות הדוא"ל מיום 3.7.2019, נספח 12 למוצגי הנתבעת).
ב. האם גילוי הדעת בעניין ההפרה הצפויה הקים זכות ביטול?
33. על המבקש להוכיח כי קמה לו עילה לביטול חוזה להוכיח כי הצד שכנגד הפר את החוזה הפרה יסודות, המקימה זכות מיידית לביטול (סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות)), או כי הצד שכנגד הפר את החוזה הפרה לא יסודית ונמנע מלתקנה אף שניתנה לו ארכה לעשות כן (סעיף 7(ב) לחוק).
34. סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות) מגדיר הפרה יסודית כ"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה". לעניין זה אימצה הפסיקה את המבחן שהציעו שלו ואדר (שלו ואדר, בעמ' 585-584), לפיו יש לבחון את החומרה היחסית שהיה מייחס צד סביר להסכם להפרה כזו בעת כריתת ההסכם (ראו לדוגמה ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ' מרקור, מיום 1.10.13, בפסקה 25 לפסק-הדין; ע"א 909/16 פרי נ' סידרנסקי בדש חינה, מיום 27.2.19, בפסקה 25 לפסק-דינו של כבוד השופט מינץ, להלן: הלכת פרי). הקביעה אם מדובר בהפרה יסודית אם לאו נעשית על יסוד מצב הדברים בעת ההתקשרות החוזית ובהתאם להערכת בית המשפט את נסיבות העניין (ראו: ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ, מיום 24.11.05, בפסקה 12 לפסק-הדין, להלן: הלכת הכהן; ע"א 2688/91 רפפורט נ' רוט, מיום 5.2.95, בפסקה 9 לפסק-הדין; הלכת פרי, בפסקה 26 לפסק-הדין).
35. במקרה דנא, קיים קושי בנטיעת מסמרות בשאלה אם ההפרה המיוחסת לתובעת עונה להגדרת "הפרה יסודית" בחוק החוזים (תרופות), בפרט על רקע הגדרתה של פרופ' שלו, שהוזכרה גם בפסיקה העוסקת בסוגיה זו, לפיה תוכר הפרה יסודית מסתברת רק במקרה של פגיעה כה חמורה ביסוד החוזה "עד כדי כך שיהיה בה למוטט את בסיסו העסקי של החוזה ולשלול את התועלת שהחוזה נועד להעניק לנפגע" (גבריאלה שלו דיני חוזים 549 (מהדורה שניה, התשס"ג); וראו גם הלכת הכהן, בפסקה 12 לפסק-הדין; הלכת פרי, בפסקה 27 לפסק-הדין). מחד גיסא, מדובר בהפרה שמשמעותה הכספית היא סכום של כ-400,000 ₪ בצירוף מע"מ, בחוזה שהצדדים סברו כי יצמיח להם רווח של מיליוני ₪. יש לפיכך מקום לטענה כי בנסיבות של ההסכם הספציפי לא מדובר בפגיעה הממוטטת את הבסיס העסקי של ההתקשרות. מאידך גיסא, יש רגליים לטענה להפרה יסודית לנוכח העובדה שהתניה שגובשה לכלל הוראת סעיף 3.6 להסכם עמדה בבסיס משא ומתן עיקש של הצדדים להסכם, תוך שינויים משמעותיים שחלו בתוכנה, כמו גם לנוכח העובדה שמדובר בתניה היחידה המטילה חבות כספית על התובעת.
36. אלא שלקביעה בעניין זה לא נודעת חשיבות מכרעת. אף אם לא מדובר בהפרה יסודית, נראה שעמדה לנתבעת זכות ביטול בשל התקיימות תנאי הוראת סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות). זו קובעת כי "היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק". אמנם, סעיף 7(ב) לחוק אינו מציג אמת מידה ברורה בנוגע למשך הזמן שיש להעניק לצד שכנגד לתיקון ההפרה, אך המבחן שאומץ הוא המבחן של מתן ארכה שתאפשר למפר שיבקש לנקוט מאמצים לתיקון ההפרה "להשלים את התיקון בתוך תקופה ההארכה" (שלו ואדר, בעמ' 613 ובהפניות שם; ע"א 7021/12 שיכון דיירים בע"מ נ' ימיני, מיום 23.3.14, בפסקה 13 לפסק-הדין, להלן: הלכת ימיני). לעניין זה נקבע כי סבירות משך הזמן שיינתן לצד שכנגד לקיום התחייבויות נגזרת מנסיבות המקרה, טיב העסקה או ההתחייבות והמאמץ והזמן הנדרשים לקיום (ע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט(2) 652, 658 (1975); הלכת ימיני, שם). על יסוד הלכות אלה נקבע בהלכת ימיני כי לצורך הסדרת תשלום ראשון די בארכה של שבועיים, ויתכן שדי היה גם פרק הזמן של שבוע ימים שנקבע במכתב.
במקרה דנא, די היה בהמצאת הצעת מחיר מאת האדריכל המבהירה כי הנתבעת תחוב בשכרו רק עד סכום של 240,000 ₪ וביתרת הסכום תישא התובעת, או בחתימה של התובעת על הצעת המחיר שהוצגה תוך הבהרה שזה מצב הדברים. פעולות אלה דרשו, לכל היותר, שעות ספורות של מאמצים. מאחר שלתובעת ניתנו מספר הזדמנויות לפעול בהתאם לחיובה החוזי במשך כשלושה שבועות של התכתבויות ושיחות, הרי שיש לקבוע שניתנו לה מספר הזדמנויות לתקן את ההפרה והיא לא עשתה כן. לפיכך השתכללה זכות הביטול של הנתבעת.
37. אשר לשיקולי הצדק (טענה שלא הועלתה במפורש על ידי התובעת): ההסכם בוטל בטרם החלה התובעת בביצוע פעולות כלשהן מהפעולות להן התחייבה. למעט ניהול משא ומתן בין הצדדים, לא עשתה התובעת דבר ולא הוציאה הוצאות בעין לצורך קיום ההסכם. ממילא לא נראה ששיקולי הצדק מטים את הכף לטובתה.
38. להשלמת התמונה בלבד יוער כי בספרות הועלו סימני שאלה בנוגע להתאמת התרופה של ביטול ההסכם להפרה הצפויה שאינה הפרה יסודית (שלו ואדר, בעמ' 145-144). טענה זו לא הועלתה על ידי התובעת, ככל הנראה מהטעם שנראה שהפסיקה לא קיבלה אבחנה זו (ראו ע"א 594/75 ג'רבי נ' הייבלום, פ"ד ל(2) 673, 679 (1976), שם נקבע כי גם לעניין ביטול חוזה בשל הפרה צפויה קיימת האבחנה הידועה בין הפרה יסודית להפרה לא יסודית; וראו: שלו ואדר, בעמ' 145 ובה"ע 50).
39. המסקנה מכל האמור לעיל היא שלנתבעת עמדה הזכות לביטול ההסכם שנכרת בינה לבין התובעת: ימים ספורים לאחר חתימת ההסכם, שהתובעת טרם החלה לעשות דבר במסגרתו, מסרה התובעת הודעה ממנה עלה שבכוונתה להפר את החיוב החוזי היחיד המטיל עליה חובה לתשלום. בשבועות שלאחר מכן היא הציעה מנגנונים שונים שעמדו בניגוד להוראת ההסכם, וביקשה לשנות את הוראות ההסכם בצורה המנוגדת לכוונת הצדדים ולהתנהגותם עובר לחתימת ההסכם. היא נמנעה מלתקן את ההפרה גם לאחר פניות מטעם הנתבעת. בדרך פעולתה העידה התובעת על עצמה כי היא התקשרה עם ההסכם מתוך כוונה שלא לקיים את ההתחייבות שהוטלה עליה. התנערותה מהתחייבותה בהסכם מייד לאחר חתימתו עולה כדי חוסר תום לב בקיום ההסכם, וחותרת תחת האמון בין הצדדים שהיה אבן יסוד בכריתתו. במצב דברים זה, יש לראות את פעולות התובעת כהפרה צפויה, או כהפרה קונקרטית של חובת תום הלב, שאפשרו את ביטול ההסכם.
על יסוד כל אלה יש לקבוע שהביטול נעשה כדין ודין התביעה להידחות.
40. בטרם חיתום פרק זה יש לציין כי לא עלה בידי התובעת להצביע על סיבה כלשהי שהיתה עלולה להביא לביטול ההסכם, למעט התעקשותה שלא לקיים את הוראת סעיף 3.6 להסכם ככתבו וכלשונו. לא עלה בידה להצביע על התרחשות כלשהי שארעה בימים הספורים שחלפו מאז חתימת ההסכם ועד להתרחשויות מושא התביעה, ושהיתה אמורה להביא את הנתבעת למסקנה לפיה קיימת כדאיות כלכלית, או אחרת, בהתנערות מהעסקה. הנתבעת לא היתה מחויבת מלכתחילה להתקשר בהסכם עם התובעת. בפועל לא נטען שהתקשרה עם נותן שירותים אחר מאז ועד היום.
גם בכל אלה יש כדי להצביע על כך שהביטול נבע אך ורק מהתנהלותה של התובעת, שגרמה להפרת האמון שבין הצדדים, עלתה כדי חוסר תום לב בקיום ההסכם והיוותה גילוי דעת על כוונתה להפר אותו באופן שהקים לנתבעת את הזכות להפעיל את תרופת הביטול.
3. חוזה למתן שירות אישי
41. אף לו היה נקבע כי הנתבעת לא היתה זכאית לבטל את ההסכם, לא ניתן היה להעניק לה את הסעד המבוקש בכתב התביעה מהטעם שההסכם שבין הצדדים הוא חוזה למתן שירות אישי ואינו ניתן לאכיפה. מאחר שהגעתי לעיל למסקנה לפיה בוטל החוזה כדין, אדרש לסוגיה זו בקצרה.
42. אין חולק כי סעד האכיפה הוא התרופה הראשונה במעלה מבין התרופות שבחוק (ראו לדוגמה ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני, פ"ד סו(1) 442 (2013) בפסקה 14 לפסק-הדין ובאסמכתאות שם; ע"א 9090/10 שרעבי נ' עזריאל מושב עובדים להתיישבות חקלאית, מיום 9.7.14, בפסקה 15 לפסק-הדין; ורבים אחרים). אחד החריגים לתחולתו מעוגן בהוראת סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות), לפיה סייג לאכיפה חל כאשר מדובר באכיפת חוזה ל"שירות אישי". החוק אינו כולל הגדרה למונח "שירות אישי". בהקשר זה הציע פרופ' איל זמיר מבחן המבחין בין חיובי תוצאה לחיובי השתדלות (איל זמיר חוק חוזה הקבלנות, תשל"ד-1974 220 (בעריכת ג' טדסקי, תשנ"ו), להלן: זמיר-קבלנות). על פי מבחן זה, כאשר מוטל על צד לחוזה חיוב השתדלות, ההנחה היא שהמזמין מעוניין בביצוע המלאכה או השירות דווקא על ידי האדם בו הוא בוטח (שם). מבחן עזר נוסף המצביע על קיומו של שירות אישי הוא תלות התוצאה במיומנות ובאמינות של המבצע. בהקשר זה נאמר כי חוזים לשירות אישי כוללים כאלה "המבוססים על אמון הדדי (כיחסים שבין יועצת השקעות למשקיעה או בין עורכת דין ללקוח)" (זמיר-קבלנות, בעמ' 219), ובכלל אלה גם חוזים להעסקת אדריכלים (זמיר-קבלנות, בעמ' 680 ובה"ש 39). בדומה נקבע בפסיקה כי הסכמים בין יצרן למפיץ או בין מזכה לזכיין עולים כדי "שירות אישי", וכי "בגדרו של שירות אישי נכללים גם חוזים המבוססים על אמון אישי" (ע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' בלום, מיום 29.1.15, בפסקה 15 לפסק-הדין, ועיינו באסמכתאות שהובאו שם, להלן: הלכת אנגלו סכסון; וראו גם רע"א 2479/06 ארגון סוכני הדואר נ' חברת דואר ישראל בע"מ, מיום 9.7.07, בפסקה 11 לפסק-הדין). בהקשר זה נקבע בהלכת אנגלו סכסון כי כאשר מזכה סומך על זכיין שיפעל כמיטב יכולתו למקסום רווחי המזכה, הרי שיש בכך כדי להוות שיקול התומך בקביעה לפיה מדובר בשירות אישי (הלכת אנגלו סכסון, שם).
43. במקרה דנא מדובר בהסכם השתדלות מובהק. על התובעת הוטל לעשות כל שביכולתה, על בסיס מצגיה בעניין מומחיותה, לצורך הבאה לכך שתאושר תב"ע המאפשרת בינוי מקסימלי במקרקעין. ההסכם העניק לה שיקול דעת רחב ביותר בפעולותיה וסמכויות רחבות ויוצאות דופן. נקבע בו, בין היתר, שעמדתה גוברת בהקשרים מהותיים הנוגעים לתמהיל הבינוי, צורתו ונושאים מהותיים רבים אחרים, על עמדת הנתבעת שהיא בעלת הזכויות במקרקעין. כל שזכאית לו הנתבעת הוא זכות להביא את עניינה להכרעה במקרים מסוימים. על קביעות אלה של ההסכם עמד גם אריה בעדותו. הוא אישר שכל הסוגיות המהותיות בעסקה, ובכלל זה משא ומתן לגבי הפקעה, נראות הפרויקט, מספר וגובה המבנים, מיקום המבנים והחלטות בעניין מטלות ציבוריות שיוטלו על היזם, הם נושאים מהותיים שהוא מי שאמור לקבל את ההחלטות בעניינם (עמ' 21 לפרוטוקול, שורות 26-21; העד הסתמך לעניין זה על הוראת סעיף 3.13 להסכם). הוא אף טען שאינו צריך להיוועץ בנתבעת בסוגיות אלה (עמ' 22 לפרוטוקול, שורות 22-18), וחזר בו רק לאחר שהוצגה לפניו הוראת סעיף 6 להסכם המחייבת אותו לעשות כן. הוא טען שלא מדובר בחוזה המצריך מגע יומיומי עם הנתבעת, אך אישר שיש צורך בפגישות והתייעצויות בכל פרשת דרכים הנוגעת להסכם (עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 4-1). לטענתו, העובדה שבהודעת הדוא"ל מיום 23.6.2019 (נספח 30 למוצגי הנתבעת) הוא טען שמדובר בחוזה מורכב שלא ניתן מלכתחילה לצפות את כל הסוגיות שיזדקקו להכרעה במסגרתו, אינה משמיעה כי מדובר בהסכם שהצדדים יצטרכו להיות במסגרתו במגע.
44. הסכם במסגרתו חברה בעלת זכויות במקרקעין בהיקף של כ-37 דונם, עם פוטנציאל לבניית מאות יחידות דיור, מעמידה את המקרקעין לטיפול בלעדי וייחודי של גוף אחר הוא הסכם בעל אופי מובהק של שירות אישי. אין חולק שההסכם נכרת על יסוד האמון הרב המוקדם בין הצדדים ועל בסיס המיומנות הספציפית שיוחסה ליחידי התובעת. למעשה, קשה להלום מצב דברים בו ייכרת הסכם מעין זה, המפקיד בידי גוף חיצוני נכס שאמור להניב תמורות בהיקף אדיר, ללא ששורר אמון מוקדם בין הצדדים. העברת סמכויות נרחבות ביותר לידי נותן השירותים, ובכללן סמכות החלטה עודפת בנושאים מהותיים, מתן אפשרות להגיע להבנות ולפשרות עם רשויות המדינה, ואף רישום שעבודים שונים על המקרקעין לטובת נותן השירותים, מחייבים את המסקנה לפיה מדובר בחוזה בעל גוון מובהק של שירות אישי. מכאן שגם אם ניתן היה להגיע למסקנה שההסכם בוטל שלא כדין לא היה מקום להורות על אכיפתו. גם מטעם זה דין התביעה להידחות.
סוף דבר
45. לנוכח כל האמור לעיל התביעה נדחית. התובעת תישא בהוצאות הנתבעת ובשכר טרחת עורכי דינה בסכום כולל של 85,000 ₪.
המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, כ"ו במרחשון התשפ"ג, 20 בנובמבר 2022, בהעדר.