ראש הממשלה החליט שלא לפנות ליו"ר ועדת הבחירות, כאשר רק בחלוף למעלה מחודש תוקן חוק יסוד הממשלה באופן אשר ייתר, כביכול, את עריכת הפנייה. בכך נפל פגם, מאחר שהסמכות שניתנה בידי חבר הכנסת שעליו הוטל להרכיב את הממשלה לפנות ליו״ר ועדת הבחירות מהווה סמכות דיונית, כמעט טכנית, אשר ניתנה לו כדי ליזום את בירור סוגיית הקלון במקרים בהם הוא נדרש. תיקון חוק היסוד אינו חל למפרע, וממילא אין בו כדי "לרפא" את העדר הפנייה ליו״ר ועדת הבחירות במועד המתחייב.
3. תוצאת הפגם היא שסוגיית הקלון בעניינו של השר דרעי נותרה ללא הכרעה. כעת, הלכה למעשה, מחלוקת זו הונחה לפנינו – מצד אחד, עמדת היועצת המשפטית לממשלה שלפיה המינוי חורג ממתחם הסבירות באופן קיצוני, בין היתר, מאחר שלשיטתה יש בהרשעות האמורות משום קלון. מנגד, עמדת בא-כוח השר דרעי כי כלל לא דבק בהרשעות אלו קלון, דבר המלמד על סבירות המינוי.
4. מאחר שסוגיית הקלון ודאי מקרינה, בין היתר, על סבירות המינוי, יש לפעול לתיקון הפגם על ידי הבאתה לבחינת יו"ר ועדת הבחירות. כפי שארחיב בהמשך, ניתן וראוי להורות כן גם בהתחשב בתיקון חוק היסוד והשלכותיו, אשר כמובן לא נעלמו מעיניי. לאחר שתינתן קביעת יו״ר ועדת הבחירות, ובכפוף לה, יהא מקום לדון ולהכריע בחוקיות מינויו של השר דרעי בראי תיקון חוק היסוד. מלבד זאת, לטעמי יש לדחות את העתירות.
מינוי שר – תנאי כשירות ופנייה ליו"ר ועדת הבחירות
5. סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה, בנוסחו הקודם, קבע בזו הלשון:
"לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון."
אם כך, מי שהורשע בעבירה, נידון לעונש מאסר וטרם חלף פרק הזמן הקבוע בסעיף, היה יכול להתמנות לשר רק אם יו"ר ועדת הבחירות מצא כי בנסיבות העניין אין בעבירה משום קלון.
6. לצד האמור, בית המשפט המכריע בהליך פלילי נגד ראש ממשלה, שר, סגן שר, או חבר כנסת – עשוי להידרש לקבוע האם יש בעבירות שבהן אותו אדם הורשע "משום קלון" (בין היתר, סעיפים 17(ד), 23(ב), 27 לחוק יסוד הממשלה וכן סעיפים 42א(א) ו-42א(ב) לחוק-יסוד: הכנסת). מטעם זה נקבעה בסעיף 6(ג)(2) לחוק יסוד הממשלה הוראה משלימה שלפיה: "יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לא יקבע כאמור בפסקה (1), אם קבע בית המשפט, לפי דין, כי יש עם העבירה שבה הורשע משום קלון."