ככלל, שימוש לרעה בסמכות (Abuse of Authority) הוא, בראש ובראשונה, שימוש למטרה זרה החורגת מגדר המטרות שלשמן הוקנתה הסמכות (ראו בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פסקה ל' (6.9.2017); בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פסקאות 94-92, 143 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') חנן מלצר (12.7.2021); יצחק זמיר "הסמכות המינהלית" משפט וממשל א 81, 91-90 (1992)). כך ביחס לכל סמכות הנתונה לגוף שלטוני, ובכלל זה, לכאורה, גם הסמכויות השונות הנתונות לכנסת בכובעיה השונים. בענייננו, קיים חשש כבד, ולמעשה אף מעבר לכך, כי השימוש בסמכות המכוננת המגולם בתיקון חוק היסוד, ובפרט הוראת התחילה שלו, לא נעשה לשם השגת מבנה משטרי טוב יותר בראייה כללית, אלא לצורך נקודתי ובעייתי – על מנת לעקוף את הדרישה לברר את השלכות ההליך הפלילי על כשירותו של חה"כ דרעי להתמנות לשר באמצעות המסגרת המשפטית שנקבעה לכך, קרי, פנייה ליושב ראש ועדת הבחירות לכנסת כאמור. לפיכך, על פני הדברים, אינני שולל כי נסיבות אלו עשויות לעלות לכדי שימוש לרעה בסמכות המכוננת – ואולם, מהטעם שהוזכר לעיל, מקובל עליי כי אין אנו נדרשים להכריע בכך במקרה דנן.
ש ו פ ט
השופט י' אלרון:
עיינתי בחוות דעתם של חברותיי וחבריי, ודעתי שונה.
איני רואה מקום להתערב בהחלטת ראש הממשלה, ח"כ בנימין נתניהו (להלן: ראש הממשלה או ח"כ נתניהו), שלא להעביר את הרב אריה דרעי (להלן: דרעי או השר דרעי) מתפקידו כשר הפנים ושר הבריאות. לטעמי, יש לדחות את העתירות בעיקרן באופן שבו מינויו של השר דרעי יוותר על כנו, ולצד זאת נורה לראש הממשלה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת (להלן: יו"ר ועדת הבחירות) אשר יקבע האם אין בהרשעותיו האחרונות משום קלון.
פתח דבר
1. תמצית עמדתי היא שבהתאם לסעיף 6(ג)(1) לחוק-יסוד: הממשלה (להלן: חוק יסוד הממשלה) בנוסחו הקודם לא ניתן היה למנות את דרעי לכהונת שר מבלי שיו״ר ועדת הבחירות יקבע כי אין בעבירות האחרונות שבהן הורשע משום קלון. חובתו של ראש הממשלה לפנות ליו״ר ועדת הבחירות התגבשה בסמוך לאחר שהוטלה עליו מלאכת הרכבת הממשלה וקודם לתיקון סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה (חוק יסוד: הממשלה (תיקון מס' 11), ס"ח התשפ"ג 4; להלן: תיקון חוק היסוד).
2. לאחר היוודע תוצאות הבחירות לכנסת ה-25 סוגיית כשירותו של דרעי להתמנות לשר הועלתה תחילה בפניית בא-כוחו לראש הממשלה, עוד בטרם הוטלה עליו מלאכת הרכבת הממשלה. במענה, התקבלה עמדת היועצת המשפטית לממשלה המבהירה כי המצב המשפטי הקיים מחייב פנייה ליו״ר ועדת הבחירות לצורך קידום המינוי.