שעה שמבוקש למנות אדם מסוים לשר, וכאשר אותו אדם מנוע מלהתמנות לתפקיד רם זה, הסמכות שניתנה בידי חבר הכנסת האמור לפנות ליו"ר ועדת הבחירות, אינה אלא סמכות דיונית במשפט הציבורי, שנקבעה לצורך יישום הוראות סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה. בעוד שביכולתו לבחור לוותר על מינויו של אותו מועמד לשר, אם ברצותו לקדם את המינוי, אין הוא יכול לבחור שלא לפנות ליו"ר ועדת הבחירות.
השימוש בסמכות זו אינו אמור להיות כרוך בהפעלת שיקול דעת פוליטי רחב, אם בכלל. מדובר בסמכות כמעט טכנית, המוקנית לגורם החפץ בקידום המינוי (ראו והשוו: עע"מ 8595/17 פלאח נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז הצפון, פסקה 61 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (20.8.2019)). מכך ראוי לגזור את מידת הביקורת השיפוטית שיש ליישם בעניין.
13. מכל מקום, איני נדרש לקבוע מסמרות בסוגיה זו, מאחר שאף אם ניישם בעניינה של החלטה זו אמת מידה מחמירה להתערבות שיפוטית, אני סבור כי קמה עילה להתערבותנו, ואולם לא באופן הילוכם של עמיתיי, כפי שארחיב כעת.
מן הכלל אל הפרט
14. עניינן של העתירות שלפנינו משלב בין ההליך הפלילי למשפט הציבורי. ההכרעה בהן מחייבת בחינה על ציר הזמן. תחילתו, בנקודת הזמן שבה ההליך הפלילי נגד דרעי הסתיים, כאשר החליט להתפטר מהכנסת על מנת להימנע, כך נראה, מהכרעה בסוגיית הקלון בעניינו באותה העת.
אבהיר, כי איני מוצא דופי בהתפטרות דרעי בעיתוי האמור. הדבר נקבע מבעוד מועד, כעולה גם מהסדר הטיעון שנחתם עמו – "רשמנו בפנינו את הודעת הנאשם [דרעי – י' א'] בדבר החלטתו להתפטר מהכנסת ועל כן היועץ המשפטי לממשלה לא טוען בעניין הקלון בפני הערכאה הדיונית" (שם, בסעיף 4). בדיון לפנינו הבהיר בא-כוחו את ההיגיון הטמון בכך ברצונו כי סוגיית הקלון תוכרע במועד רחוק ככל שניתן ממועד ההרשעה וביצוע העבירות (פרו' מיום 5.1.2023, עמ' 25, ש' 19-18). לטעמי זהו שיקול ענייני ולגיטימי.
15. עם זאת, מאחר שבית משפט השלום לא נדרש לסוגיית הקלון; והואיל ואף אני סבור כי המונח "מאסר" שנכלל בנוסח הקודם של סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה התייחס גם לעונש של מאסר על תנאי; יוצא כי מינויו של דרעי לשר מותנה בקביעת יו"ר ועדת הבחירות כי אין עם העבירות שבהן הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון.
נקודת הזמן הבאה על ציר הזמן הנדרשת לענייננו היא פניית בא-כוח השר דרעי לח"כ נתניהו בסוגיית "כשירות וסבירות מינויו" לתפקיד שר בממשלה. פנייה זו נעשתה ביום 11.11.2022, ובטרם הטיל נשיא המדינה על ח״כ נתניהו את מלאכת הרכבת הממשלה. חוות דעתו של בא-כוח דרעי, שלפיה אין מניעה למנותו לכהונת שר, הועברה על ידי ראש הסגל של ח"כ נתניהו ליועצת המשפטית לממשלה ביום 13.11.2022.