ביום 17.11.2022, השיבה היועצת המשפטית לממשלה, ובתוך כך הבהירה "על מנת למנות את חה"כ דרעי לכהן כשר בממשלה, יש לפעול בהתאם לאמור בסעיף 6(ג) לחוק יסוד: הממשלה, וקודם למינוי להגיש ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית בקשה לפי סעיף 3 לחוק הממשלה, התשס"א-2001. זאת, על מנת שיקבע האם בעבירה שבה הורשע, בנסיבות העניין, יש משום קלון".
בתשובה מטעם ראש הממשלה שהוגשה בהליך זה, נכתב כי "[...] היועצת המשפטית לממשלה הנכבדה הסבה את תשומת לב ראש הממשלה לבעיה שהייתה לשיטתה בכשירות המינוי. בעיה שחייבה לשיטתה פניה ליו"ר וועדת הבחירות" (סעיף 85 לתשובה מטעם ראש הממשלה לצווים על תנאי). ראוי לציין גם את פניית העותרת בבג"ץ 8949/22 לח"כ נתניהו, למחרת היום שבו הוטלה עליו מלאכת הרכבת הממשלה. בפנייה זו ביקשה כי יפעל לפי סעיף 3 לחוק הממשלה ויפנה ליו"ר ועדת הבחירות בנדון.
16. אם היה ספק האם ראש הממשלה נסוג מכוונתו למנות את דרעי לכהונת שר לאור הקושי שהוצג בעמדת היועצת המשפטית לממשלה, הרי שספק זה הוסר גם לנוכח ההסכם שנחתם ביום 7.12.2022 בין סיעת הליכוד לסיעת ש"ס. לפי הסכם זה דרעי יכהן במחצית הראשונה של כהונת הממשלה ה-37 בתור שר הפנים ושר הבריאות, ובמחצית השניה לכהונת הממשלה בתור שר האוצר. הסכם זה נחתם כ-20 יום עובר לתחילת התיקון לחוק היסוד.
17. נוסף על כל זאת, דומה שאין חולק כי אפשרות מינויו של השר דרעי לתפקיד שר בממשלה עמדה על הפרק לכל אורך הליך הבחירות. טענה זו היא מטענות הדגל של השר דרעי עצמו ושל מפלגת ש"ס אשר נשמעו בהליכים שלפנינו. לאור תוצאות הבחירות לכנסת ה-25, וכמובן שלאחר שנשיא המדינה הטיל על ח"כ נתניהו את תפקיד הרכבת הממשלה מועמדותו של דרעי לכהן כשר הייתה ברורה וגלויה.
18. הנה כי כן, סוגיית כשירותו של השר דרעי והצורך לפנות ליו״ר ועדת הבחירות בהתאם למצב המשפטי שחל עובר לתיקון חוק היסוד, הונחה לפתחו של ראש הממשלה במלוא עוזה. חובתו לפעול לפי סעיף 3 לחוק הממשלה התעוררה גם לנוכח פניותיהם של גורמים חיצוניים כי יפעיל את הסמכות אשר יוחדה לו (יצחק זמיר הסמכות המינהלית 692 (מהדורה ראשונה, 1996)).
את סירובו לפעול, במפורש או במשתמע, יש לראות כהחלטה שלא לעשות שימוש בסמכותו האמורה (שם, בעמוד 707), וכבר נפסק כי לעניין מידת הביקורת השיפוטית "אין הבדל משמעותי בין הפעלת הסמכות לבין הימנעות מהפעלתה" (בג"ץ 3059/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' בנימין נתניהו, ראש ממשלת ישראל, פסקה 21 (10.11.2015) (להלן: עניין גלנט)).