ככלל, נראה כי אין להוציא מכלל אפשרות כי ייתכנו מקרים שבהם העיתוי המדויק לעריכת הפנייה ליו"ר ועדת הבחירות יושפע משיקולים לגיטימיים, כגון אילוצים פוליטיים כאלו ואחרים. עם זאת, בנסיבות הקיימות, הימנעות מפנייה עד לשינוי החוק אינו שיקול שכזה. שיקול כזה הוא זר לתכלית לשמה ניתנה לחבר הכנסת שעליו הוטל להרכיב את הממשלה הסמכות לפנות ליו"ר ועדת הבחירות. סמכות זו לא ניתנה על מנת למנוע בירור בעניין קלון על ידי יו"ר ועדת הבחירות אלא על מנת ליזום אותו בעיתוי המתאים.
יש להדגיש, כי גם כאשר סוגיה זו הועלתה בדיון לפנינו לא הוצג הסבר של ממש להעדר הפנייה ליו"ר ועדת הבחירות באותה העת. בא-כוח השר דרעי אף הצר על כך שלא נבחר מסלול הפנייה ליו"ר ועדת הבחירות, חלף תיקון חוק היסוד. בד בבד, הנימוק האפשרי שהעלה לבחירה בנתיב תיקון החוק – משך הזמן שייקח להכרעה בסוגיה הקלון בעוד שהמעורבים רצו לפעול להקמת הממשלה מוקדם ככל שניתן – ספק אם משכנע בנסיבות שלפנינו. אם כבר, נימוק זה מבליט עוד יותר כי נדרש היה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות בסמוך לאחר שהוטלה על ח"כ נתניהו מלאכת הרכבת הממשלה.
19. מן המפורט לעיל, ואף מבלי להידרש לסוגיית מעמדה של תשובת היועצת המשפטית לממשלה מיום 17.11.2022, עולה כי נפל פגם בהחלטה שלא לפנות ליו"ר ועדת הבחירות. עם זאת, כפי שארחיב כעת, השלכותיו של פגם זה עומעמו במידה מסוימת נוכח תיקון חוק היסוד.
תחילת ותחולת תיקון חוק היסוד והשלכותיו
20. לצורך בחינת נפקות תיקון חוק היסוד על הפגם שנפל כאמור, ישנה חשיבות לסוגיית תחילתו ותחולתו.
ככלל, בעוד מועד התחילה עוסק בשאלה מתי החוק נכנס לתוקפו, מועד התחולה עניינו בשאלה על אילו פעולות מבחינת ציר הזמן החוק חל (יניב רוזנאי "רטרואקטיביות – יותר מאשר 'רק עניין של זמן'!" משפט ועסקים ט 395 (2008)). מבחינה מעשית, חשיבותו של מועד התחולה גדולה משל מועד התחילה "משום שעד מועד התחולה הנורמה המשפטית נותרת רדומה: היא נורמה בכוח, אך עדיין לא נורמה בפועל. הנורמה משנה את המצב המשפטי רק ממועד התחולה" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב – ההליך המינהלי 1338 (2011) (להלן: זמיר); להרחבה ראו: ע"א 1013/15 מדינת ישראל משרד הפנים נ' מלול, פסקאות 15-9 (1.11.2016)).
בהעדר קביעה מפורשת בחקיקה, שאלת תחולת החוק היא שאלה של פרשנות (ר"ע 231/86 "הדר" חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים פוני, פ"ד מ(4) 160 (1986)) כאשר יש להניח כי מועד התחולה הוא מועד התחילה (זמיר, בעמוד 1339). בפסיקה אף נקבע כי "חזקה על הוראת חוק שהיא מכוונת לעתיד לבוא ולא למפרע, אלא אם-כן משתמעת הוראה למפרע במפורש או באופן ברור מן החוק" (ע"א 27/64 ד״ר יוחנן בדר, עו״ד נ' לשכת עורכי־הדין בישראל, פ"ד יח(1) 295, 300 (1964)).
21. בענייננו, בהתאם לסעיף 8 לתיקון חוק היסוד תחילתו "ביום קבלתו בכנסת" – קרי, ביום 27.12.2022. בתיקון חוק היסוד אין הוראה המפרידה בין מועד התחילה למועד התחולה. כפועל יוצא, ובהעדר טעם מיוחד, יש להניח כי מועדים אלו חופפים. מאחר שלשון תיקון חוק היסוד מלמדת כי הוא חל באופן מידי, תחולתו על מינויו של השר דרעי היא, אפוא, אקטיבית. המשמעות היא שבעת מינויו של השר דרעי הוא עמד בתנאי הכשירות.