538. מאליו ברור, וכפי שהגיבה המאשימה, כי כל פסק דין ועובדותיו וכל פסק דין לגופו.
עם זאת, דומני שאין מחלוקת שיש משקל מסויים לראיית ד.נ.א. מיטוכונדריאלי, גם אם לא משקל קונקולוסיבי, וראיית ד.נ.א. על משקלה הנמוך, יש בכוחה להצטרף לראיות נסיבתיות אחרות.
539. על האמור אוסיף, כי צודק ב"כ הנאשם בהפנייתו לע"פ 4039/19 נחמני נ' מדינת ישראל, ושם בפסקה 89 וכדלהלן: "אילו עמדה ראיה זו [התאמת הדנ"א] כשלעצמה, לא היה די בה כדי להרשיע את המערער. אך היא מצטברת לראיות נסיבתיות אחרות באופן שמצמצם את האפשרות לטעות, וכפי שציינתי בעניין שוורץ: 'כאשר ממצאי הדנ"א אינם בדרגה כזו שניתן להרשיע רק על פיהן כראיה יחידה, אין משמעות הדבר שאין להם כל ערך ראייתי. בהינתן מסכת ראייתית נגד הנאשם, ראיית דנ"א שאינה מובהקת לחלוטין, עדיין יכולה להצטרף לקהל הראיות כראיה נסיבתית שעוצמתה נגזרת ממשקלה ההסתברותי' (שם, בפסקה 55).".
בענייננו וכאמור, הדבר קל יותר, שכן וכאמור איננו מבקשים להרשיע את אדיר או את אולה, אלא רק לטעת ספק סביר באשמו של הנאשם.
כט. הנטל המוטל על הנאשם
540. כלל יסוד הוא כי על המאשימה מוטל הנטל להוכיח מעבר לכל ספק סביר את אשמו של הנאשם. הנאשם מצדו, די לו שיעורר ספק סביר בלבד במיוחס לו. לטעמי, וכפי שפרטתי בהרחבה בהכרעת דין זו, הנאשם בוודאי הצליח לעורר ספק סביר בהאשמות נגדו.
יחד עם זאת ומבלי לפגוע במסקנתי הברורה לעיל, מאחר שבענייננו מדובר בנאשם שהודה ברצח תאיר ז"ל והודייתו לוטה בערפל, הרי גם אם ארחיק לכת ואראה בהודאתו של הנאשם כמעין חזקה הניתנת לסתירה, נוכחתי כי המציאות- הראיות האובייקטיביות, סותרות בהכרח את הודאתו.
541. גם אם אחמיר לצורך הדיון ואקבע שלא די בכך שהנאשם יעורר ספק סביר במיוחס לו, וכי עליו מוטל נטל השכנוע מפני שהוא "בונה" גרסה שהוא צריך לשכנע בצדקתה, הרי שנטל זה הוא לכל היותר באמת מידה של "מאזן ההסתברויות" (51%) הנוהגת במשפט האזרחי, ולא מעבר לכך. בנטל זה נוכחתי כי הנאשם בוודאי עמד, קרי, בכל הפרטים האובייקטיביים הוכיח הנאשם ברמת הסתברות של 51% לפחות, את צדקתו (הדלת הייתה סגורה בזמן הרצח, החתכים היו מצד שמאל ולא מצד ימין, שלפוחית השתן של המנוחה הייתה ריקה, טביעות הנעל על מכסה האסלה נוצרו בסמוך לרצח ועוד ועוד).
542. בהקשר הנ"ל יפים דבריו של כב' השופט הנדל בע"פ 7535/17 הרב אליהו בקשי דורון נ' מדינת ישראל (25.05.21):
"מידת ההוכחה (גם: רף ההוכחה או אמת המידה). שתי מידות הוכחה נוהגות במשפט הפלילי: הראשונה, "מעבר לכל ספק סביר", היא מידת ההוכחה המוטלת על התביעה כאשר היא נושאת בנטל השכנוע. כיוון שהתביעה נושאת בנטל השכנוע כברירת מחדל, זוהי מידת ההוכחה הנפוצה ביותר. השנייה, "עמידה במאזן הסתברויות", היא מידת ההוכחה המוטלת על הנאשם כאשר הוא נושא בנטל השכנוע. על כן, הכלל הוא כי במקרים שתוארו לעיל (הגנות וחזקות שבדין) על הנאשם להוכיח טענתו במאזן הסתברויות (ראו: על הראיות, בעמ' 1655 והפסיקה שהובאה שם). אמת מידה זו, כאמור, דומה לזו המוטלת על התובע במשפט האזרחי" (שם, פסקה 12)
(ראה גם והשווה: ע"פ 5266/05 בוריס זלנצקי נ' מדינת ישראל (22.02.2007); ע"פ 6294/11 פלוני נ' מדינת ישראל (20.02.2014)).
543. יוער ויובהר, כי הנאשם איננו נדרש להוכיח מעל לכל ספק סביר את הפרטים האובייקטיביים (שהדלת הייתה סגורה, את כמות החתכים, את עניין העקבות הזרות ועוד) אלא, לכל היותר וכאמור, רמת ההוכחה הנדרשת ממנו היא ברף של מאזן הסתברויות (כ- 51%), ותו לא.
אוסיף ואציין כי גם אם הסבריו של הנאשם להודאתו אינם חד משמעיים או ברורים דיים, הרי שהנאשם הוכיח, שהודאתו איננה בעלת משקל הואיל והיא סותרת בפועל את הראיות האובייקטיביות, ודי בכך.
לסיכום וכאמור לעיל, די לטעמי בכך שהנאשם עורר ספק סביר במיוחס לו, כפי שהוכח ופורט בהכרעת הדין. הדיון לעיל בנוגע להטלת נטל השכנוע על הנאשם ברף של מאזן ההסתברויות הנוהג במשפט האזרחי הוא בבחינת הרבה מעבר לנדרש, ונעשה רק על מנת שלא יימצא הנייר חסר.
ל. מחדלי חקירה
544. כפי שכבר שזרתי בנימוקי הכרעת הדין, היו בתיק זה מחדלי חקירה רבים, ולהלן אדרש להם ולעוד אחרים. עם זאת, אקדים ואעיר שתי הערות וכדלהלן;
א. קשה לבקר היום בחלוף 15 שנה, בידע ובטכנולוגיה שיש לנו כיום, פעולות חקירה שנעשו לפני 15 שנה, כשם גם שקשה לבקר היום שיקולי חקירה שהיו אז.
ב. אין במחדלי החקירה כשלעצמם כדי להביא לזיכויו של הנאשם.
545. בכפוף להערותיי דלעיל, אמנה בכל אופן בקצרה מספר מחדלי חקירה וזאת בעיקר בהיבט של הפקת לקחים וכדלהלן.
546. ראש וראשון למחדלי החקירה הוא העובדה המצערת, ואולי הבלתי נתפסת של אי תפיסת התיק של הנאשם מיד באותו הערב, או לכל היותר למחרת היום, עת בא הנאשם לקחת את ציודו.
אדגיש ואבהיר, באופן טבעי צריך היה להיות הנאשם החשוד "המיידי", הוא היה המבוגר היחידי מבין כל שאר המבוגרים שהיו בבית הספר שהיה נטע זר ודומה כי במידה סבירה יכולים היו חוקרי המשטרה, להבין עובדה זו כבר בליל הרצח, ובוודאי למחרת בבוקר, עם בואו של הנאשם לבית הספר לקחת את ציודו, ולתשאל אותו מיידית.
לא זו אף זאת, כזכור למחרת היום, שב הנאשם לבית הספר ולקח באין מפריע את תיקו וציודו!
547. זריקת המבחנות – ד"ר מאיה פרוינד אישרה שנעלמו מבחנות ובהן גזירי ציפורניים של המנוחה (ראה נ/52), אשר בזמנו נבדקו אך ורק לצורך הפקת ד.נ.א. זכרי שלא נמצא. אולם, וכטענת הסנגור, יכול שלו היה מופק ד.נ.א. נקבי ניתן היה לגלות, ובפרט עם התפתחות הטכנולוגיה של היום, דרך משל כמובן, שמישהי אחרת קשורה לרצח. ראה לעניין זה אמרתה של ד"ר פרוינד בעמ' 2255-2236 שלו היה נותר החומר ולא נזרק, הרי שקיים סיכוי לא מבוטל שניתן היה להפיק פרופיל ד.נ.א. נקבי באמצעות המכשור הקיים היום.
לד"ר פרוינד לא היה הסבר סביר לזריקת המבחנות, בעדותה העלתה השערה שמא מבלי משים השליכה את המבחנות עם גזרי הציפורניים לפח האשפה יחד עם המבחנות הקשורות לדגימות מהחולצה אשר הוחזרו ממז"פ ירושלים במצב לא תקין (המבחנות הוחזרו לא בקירור, חלק מהמבחנות היו יבשות, חלקן היו בכמות מזערית 1 או 2 מיקרו ליטר), ולכן היא בחרה להשליך אותן לאשפה (עמ'2211). מכל מקום יהא ההסבר אשר יהא, ונניח שהם הוחזרו שלא בקירור, כלום בכך אין מחדל מצד רשויות החקירה?
548. פעולת חקירה שלא בוצעו בזמן אמת - בדיקת תכולת התיק תוך שליחתו למז"פ לבדוק בדיקה לשרידי דם ושרידי ד.נ.א. – פעולה זו בוצעה רק במהלך המשפט החוזר!! ויכול שלו הייתה מתבצעת בדיקה, בזמן אמת, היו מתגלים ממצאים כאלו ואחרים.
במהלך חקירתו הנגדית של חוקר הנוער, אלכס גורודינסקי, עלה שלא כל מה שהיה בתיק העבודה של הנאשם, שנתפס אצל ראובן ג'נח נשלח לבדיקת מעבדה אלא בדיקה ויזואלית בלבד. לשאלתי, אם מכנס מלא דם, כטענת הפרקליטות, היה בתוך התיק למה לא בדקו אם נשארה עקבה על כלי העבודה שהיו בתיק? השיבה עו"ד שרון הרציון:
"אז אני אגיד לכבודכם, לקחו את התיק, תפסו אותו, ומה שכתוב "התיק נבדק ויזואלית"" (עמ' 1428 ש' 30-29).
כך גם, עד למשפט החוזר, איש לא העלה בדעתו לבדוק התאמה בין עקבות הנעלים הרבות שנמצאו בתוך תא מספר 2, את מידת התאמתם זו לזו, ובמיוחד את מידת התאמתם לעקבה שעל גבי האסלה.
ושוב, לו בזמן אמת היה נעשה הדבר יכול שהיה בכך כדי לשפוך אור על זהותו של הרוצח לכאן או לכאן.
אי עריכת רשימות מסודרות, בזמן אמת, של כל הנוכחים בזירה, ולאחר מכן איסוף מסודר של כל זוגות הנעליים של אותם אלו שהיו בזירה. גם כאן יכול שניתן היה לשלול או לאשר מעורבותם של אחרים ברצח.
549. מתן חוות דעת מוטעית, גם אם בשוגג, בדבר הימצאותו של כתם דם של תאיר ז"ל על גבי מתקן נייר הטואלט (או הנייר) בתא השירותים השני, בעוד שבפועל מדובר היה במתקן נייר הטואלט בתא השירותים השלישי!
יכול שלו עובדה זו הייתה עומדת בפני השופטים בערכאה זו או בערכאת הערעור, היה לכך השפעה על הכרעת הדין.
550. חקירות של אולה ואדיר בימ"ר צפון - דומני שעצם העובדה שימ"ר צפון כבר "מצאו את הרוצח" הקשתה עד מאוד על חוקרי ימ"ר לנסות ולמצוא "רוצח אחר", טוב היה לו מלכתחילה היה מופנה תיק החקירה בעניינם של אדיר ואולה לימ"ר או לגוף חקירה אחר, במחוז אחר.
551. אחת מטענותיו/בקשותיו של הנאשם הייתה כי יחפשו את המכנסיים שזרק ובכך תתגלה חפותו.
המשטרה אכן נענתה לאתגר (גם אם באיחור ניכר) ואולם, הגם שמצאו זוגות מכנסיים שלא הפיקו ממצאים כלשהם, הרי שאיש מהחוקרים לא טרח להציג מכנסיים אלו בפני הנאשם.
ב"כ הנאשם, שאל את יורם אזולאי מדוע לא הוצגו מכנסיים אלו לנאשם כדי שיזהה אותם, וכך ניתן יהיה לאמת או לשלול זיהויו זה באמצעות בדיקת ד.נ.א. ותשובת יורם, כמו גם תשובת ד"ר פרוינד הייתה, כי כל מה שהם חיפשו זה סימני דם (נ/54 ועמ' 2272-2266 לעדות פרוינד). בנקודה זו, כשלו גופי החקירה, שהרי הם הניחו את המבוקש, דהיינו על מכנסי הרוצח – לטענתם – הנאשם, צריך להיות בהכרח כתמי דם, אלא שזוהי בדיוק הייתה טענתו של הנאשם, אם תמצאו את המכנסיים שזרקתי, תגלו בנקל שאין עליהם כתמי דם.
552. הקלטות בווידאו ואודיו – כפי שהעיד בפנינו השוטר אבי אלוש, שהיה אחראי על הקלטת החקירות, באותם זמנים לא היתה מערכת עינבל אלא מערכת "אודיו" שמקליטה "אודיו" לבד ומערכת ו"וידאו" שמקליטה בנפרד. בחדר הבקרה יש מסך בו החוקר רואה ושומע את המתרחש. ההפעלה שמתבצעת בחדר הבקרה ע"י החוקר היא כפולה – גם של מערכת השמע וגם של הווידאו. כאשר מסתיימת קלטת "אודיו", יש להחליפה. אבי אלוש הסביר לנו, שיש חוקרים מיומנים בזה יותר ויש שפחות וכאשר מתבצעת החלפת קלטת, אמורה להיות הפסקת שמע בקפיצת ההקלטה (הפעולה הזו אמורה לקחת דקה לערך). בגלל הקפיצה, ייתכנו מקרים בהם לא יישמעו בהקלטה מילים שנאמרו באותה העת. כך בענייננו, העיד אבי אלוש, בין היתר, שבמהלך אחת החקירות (מ.ט 166) ישב בחדר הבקרה השוטר ראובן אזולאי, שלו ניסיון דל מאוד בהפעלת המערכת, בקלטת זו נרשמה הערה ע"י העד שהווידאו הופעל רק בחצי שעה האחרונה של החקירה. זאת ועוד, בחקירתו הנגדית לא ידע אבי אלוש ליתן תשובת לחוסר של 26 דקות במהלך אחת החקירות וכן לא ידע להתייחס לקטע שהוקרן באולם, שבו נשמע קטע "אודיו" "תלוש", שמתאים יותר לווידאו שהיה בתחילת החקירה (עמ' 400-391).
553. אי תיעוד במזכרים ואי כתיבתם בזמן אמת, כפי שציינתי לאורך הכרעת הדין, לא פעם ולא פעמיים, נתקלנו בשיחות שלא תועדו כלל או כאלה שתועדו בחלוף זמן ניכר מהתרחשותם כגון עדותו של יורם אזולאי שזכר את הנאשם עת זה בא לקחת את ציודו, פניית הגוף החוקר אל ד"ר זייצב לעשות השלמות בחוות דעתו, חילופי הדברים בין סשה לנאשם עובר ליציאה לשחזור ועוד.