26. במעשיו אלה גרם הנאשם באכזריות מיוחדת ובכוונה תחילה למות המנוחה, קטינה שטרם מלאו לה 14 שנים והעלים ראיות בכוונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי.
בגין מעשים אלה מייחסת המאשימה לנאשם את העבירות הבאות:
א. רצח בכוונה תחילה - עבירה לפי סעיף 301א (7) ו- (8) לחוק העונשין.
ב. שיבוש מהלכי משפט - עבירה לפי סעיף 244 לחוק הנ"ל.
ד. תשובת הנאשם לכתב האישום
27. הנאשם בתגובתו לכתב האישום, כפר בעובדות כתב האישום ובאישומים המיוחסים לו במסגרתו. הנאשם חלק על שעת עזיבת המנוחה את הפרגולה ביום הרצח. לטענתו, המנוחה עזבה את הפרגולה הרבה קודם לשעה 13:30. עוד נטען, כי בניגוד למפורט בכתב האישום, המנוחה עלתה בגרם המדרגות אל שירותי הבנות המצויים בקומת הביניים ולא בקומה השנייה. הנאשם הוסיף וטען, כי בניגוד לאמור בכתב האישום, לא ניתן לקבוע האם המנוחה עלתה אל שירותי הבנות מגרם המדרגות הסמוך למקלט מס' 1 (הכניסה הצדדית לבית הספר) או מזה הסמוך למקלט מס' 2.
28. הנאשם הכחיש, כי רצח את המנוחה ואת כל המיוחס לו בהקשר זה בסעיפים 7- 17 לכתב האישום. כל שאישר הנאשם הוא, כי שלושה ימים לאחר יום הרצח, הוא השליך לאשפה את המכנסיים שלבש ביום הרצח וזאת מהטעם שאלו הפכו צרים על מידותיו.
29. הנאשם הדגיש, כי הודאותיו במשטרה, כולל שחזורו, הם חסרי משקל הואיל והם נבעו מהדרכת החוקרים ומהדחת והדרכת המדובב את הנאשם. לטענת ב"כ הנאשם, החוקרים ניצלו את נתוניו האישיותיים והחברתיים הדלים של הנאשם על מנת להדיחו למסור הודאת שווא ברצח המנוחה.
30. עוד נטען, כי לנאשם טענת אליבי, אשר נלמדת בבירור מהראיות הנסיבתיות בתיק וזו הוחמצה לטענת ב"כ הנאשם, במשפטו הקודם של הנאשם. האליבי אינו מעוגן בזמן מדויק, ברם, הוא נובע לשיטתו מהעובדה המוכחת לפיה, המנוחה עלתה לשירותים בהם נרצחה, זמן רב לפני שהנאשם נכנס בכלל לתחומי שטח בית הספר (משהמתין בשער בית הספר לקבל ממעבידו דבק לצורכי עבודתו).
31. הנאשם טען לקיומן של שתי טענות הגנה מן הצדק:
א. אכיפה בררנית קיצונית בחומרתה -
לטענת הנאשם הפרקליטות נמנעה משיקולים זרים לחקור את אולה קרבצ'נקו (עניינה יפורט להלן) תחת אזהרה בחשד לרצח המנוחה, זאת על אף קיומן של עשרות ראיות, גם פורנזיות, המוכיחות ב"מאה אחוז" לשיטתו, כי אולה קרבצ'נקו היא שרצחה את המנוחה. בהתנהלותה זו, אף התעלמה, לטענתו, הפרקליטות מהחלטת בית המשפט העליון בעניין במסגרת הבקשה למשפט חוזר כאמור.
לטענתו, האכיפה הבררנית במקרה דנן היא ייחודית בחומרתה, הואיל והיא לא מפלה בין שווים, אלא חמור מכך, היא מותירה את אולה קרבצ'נקו, האשמה האמיתית ברצח המנוחה, חופשיה ובמקביל מבקשת להרשיע ברצח, בפעם השלישית, את הנאשם החף מפשע, ש"פשעו" היחיד מקורו בתמימותו וחולשתו הנפשית, שהביאוהו להודות הודאת שווא ברצח שהוא לא ביצע.
ב. עיוות דין -
לטענת הנאשם החוקרים ביצעו מספר רב של פעולות ומחדלים בלתי חוקיים, בעצמם ו/או בשיתוף פעולה עם המדובבים שהופעלו כנגד הנאשם, אשר מבססים, כשלעצמם, טענה להגנה מן הצדק.
עוד הלין ב"כ הנאשם על פעולות ספציפיות שגרמו לשיטתו לעיוות דין הנאשם, כדוגמת השלכת המבחנות שהכילו את החומר, שנאסף מתחת לציפורניה של המנוחה וזאת בעיצומה של פרשת התביעה במשפט הראשון.
ב"כ הנאשם הדגיש בהקשר לאמור, כי המעבדה הביולוגית בדקה בזמנו את החומר רק לנוכחות דנ"א זכרי, וגם את זאת עשתה באמצעות המכשור שהיה קיים לאותו מועד ושאיננו משתווה למכשור הטכנולוגי הקיים היום.
לטענתו, אילולי הושלכו המבחנות לפח, בדיקת החומר שנמצא מתחת לציפורני המנוחה להימצאות דנ"א נקבי, באמצעות המכשור שקיים כיום, הייתה עשויה להניב ראיה פורנזית נגד אולה קרבצ'נקו, ולהביא לביטול האשמתו של הנאשם ברצח המנוחה.
על פי הנאשם, יש לזכותו מהעבירות המיוחסות לו, גם מחמת הגנה מן הצדק כמפורט.
ה. החלטת כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר
32. כב' השופט מלצר סקר את המסכת הראייתית, אשר שימשה בסיס להרשעת הנאשם בערעורו לבית המשפט העליון בדעת רוב של כבוד השופטים י' עמית ו- צ' זילברטל לעומת
דעת המיעוט של ראש ההרכב, כבוד השופט י' דצינגר, אשר סבר, כי יש לזכות את הנאשם
מחמת הספק.
33. בהחלטתו דן כב' השופט מלצר בטענות הנאשם בבקשתו למשפט חוזר, כפי שיובאו להלן בתמצית וקבע ביחס לחלקן, כי הן אינן מצדיקות עריכת משפט חוזר וביחס לחלקן האחר, מצא כב' השופט מלצר, כי הן מצדיקות עריכת משפט חוזר.
34. מצב דלת תא השירותים בזמן הרצח - הנאשם הציג את חוות דעתו הראשונה של המומחה ד"ר תום בבל ולפיה, תצלומי הזירה מעלים, כי דלת תא השירותים הייתה סגורה בעת ביצוע הרצח, זאת בניגוד לממצאי חוות דעתו של ינאי עוזיאל ז"ל בעניין. לטענת הנאשם, מסקנותיה של חוות דעת ד"ר תום בבל סותרות את האופן שבו הנאשם הדגים את ביצוע הרצח בשחזור, כאשר הדלת הייתה פתוחה וכן את הדגמותיו בפני החוקרים בהזדמנויות אחרות.
35. היסטוריית החיפוש במחשב של הנאשם - הנאשם סבר, כי כל קביעות מומחה המחשבים של המשטרה, רס"ב צחי סגל, בנוגע להיסטוריית הגלישה של הנאשם, אשר אומצו בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי ובפסק הדין בערעור, הינן שגויות מן היסוד. הנאשם הפנה לחוות דעתו של מומחה המחשבים מטעם ההגנה, מר יואב זילברשטיין, אשר קבע, כי לא בוצע על-ידי הנאשם, במחשב שלו, חיפוש כלשהו של הביטוי "Snuff",, כי הקבצים הנושאים את השם "Teens" כלל לא הורדו למחשבו סמוך למועד ביצוע הרצח ולמעשה כלל לא הורדו על-ידו, אלא על-ידי משתמש אחר, וכי לא בוצע על-ידו חיפוש של מאמר הנוגע ל"שיטות להטלת מורא" ואף אם המאמר הוצג על המחשב שלו, הסיכוי כי הוא קרא אותו בפועל – קלוש.
36. קבילות ומשקל הודאות הנאשם - לטענת הנאשם הודאותיו בפני המדובב, בפני החוקרים, ובשחזור שביצע, הן הודאות שווא. הנאשם טען, כי בין החוקרים לבין המדובב נקשר קשר להפללתו. כמו כן, הועלו טענות הנוגעות לקבילות הודאותיו בפני המדובב, במהלך חקירותיו ובמסגרת השחזור. במסגרת זו אף הוצגו השגות שונות ביחס לחיזוקים ולראיות המוכמנות שנכללו במסגרת ההודאות. הנאשם תמך את טענותיו בהקשר זה בחוות דעת שהוגשה מטעם מי שכיהן כסגן ראש שירות הביטחון הכללי, וקודם לכן כראש אגף החקירות בשירות הביטחון הכללי, מר יצחק אילן ז"ל וכן בחוות דעת מטעם יואב זילברשטיין, מומחה המחשבים.
37. סברה ש"נקשר קשר" בין המדובב לחוקרים - הנאשם העלה טענות בדבר "קשירת קשר" לכאורי, במטרה להרשיע אותו, בין החוקרים לבין המדובב ששהה איתו בתא. לשיטתו, החוקרים יידעו את המדובב על כך שהמנוחה לא נאנסה וזאת כדי שהמדובב ימנע מהנאשם להודות שאנס את המנוחה והדבר יתרום להפללתו. השיחה, עליה מתבסס הנאשם בהקשר האמור, היא שיחה שהוקלטה בין שני מדובבים שישבו בתא המעצר עם הנאשם, ארתור ויבגני (שהיה למעשה שוטר). השיחה המתוארת בין המדובבים, כמו יתר השיחות שהתקיימו בתא המעצר, הוקלטה ותומללה, ותמלילה הוגש לבית המשפט. במהלך השיחה המתוארת, ארתור ביקש, לקבל פרטים נוספים לגבי הרצח, וניתן להבין מהשיחה כי הוא עשה זאת כדי שהליך הדיבוב יהיה אפקטיבי יותר.
38. מחדלי חקירה - הנאשם העלה טענות בדבר כשלים המצטברים לכדי חשש, כי בהרשעתו נגרם לו עיוות דין, המהווה עילה לעריכת משפט חוזר. עוד הפנה למחדלי חקירה, לרבות, אי-ביצוע של בדיקות מסוימות, כשלים באיסוף מוצגים ובשמירתם ומחדלים באופן חקירת התיק.
39. פרטים מוכמנים - לטענת הנאשם, הפרטים המוכמנים "הושתלו" במוחו על-ידי החוקרים, או הובאו לידיעתו באמצעים שונים, או נבעו מניחושיו בדבר אופן ביצוע הרצח.
40. טענתו של אדיר חבני לפיה, אולה קרבצ'נקו (להלן: "אדיר" ו"אולה"), שהייתה בשעתו בת-זוגו, הודתה בפניו בביצוע הרצח- הנאשם מנה כ-"חמישים סיועים וחיזוקים" לגירסת אדיר כנגד אולה. כמו כן, נמצאה שערה על גופת המנוחה הנושאת דנ"א מיטוכונדריאלי, שלפיה לא ניתן לשלול את אדיר ואת קרובי משפחתו מהציר האימהי כתורמים. שעה שלפי גרסתו של אדיר – אולה ביצעה את הרצח כשהיא לובשת את בגדיו יש בממצא זה כדי להוכיח, כי היא ביצעה את הרצח. ודוק! הידיעה כי אולה לבשה את בגדיו של אדיר בעת ביצוע הרצח מהווה פרט מוכמן, שהיה בידיעת אדיר שנים רבות לפני ממצאי בדיקת הדנ"א המיטוכונדריאלי משנת 2018.
41. טענות אלו של הנאשם שפורטו לעיל, נדחו (למעט עניין הד.נ.א המיטכונדריאלי וכפי שיפורט להלן) ונקבע שהן אינן מקימות את העילה המנויה Error! Hyperlink reference not valid. לError! Hyperlink reference not valid. לעריכת משפט חוזר.
42. יחד עם זאת, וכאמור לעיל, כב' השופט מלצר הורה על עריכת משפט חוזר, זאת בעיקר נוכח חוות דעת מומחים, שהוגשו לראשונה במסגרת הליך הבקשה למשפט חוזר ואשר נגעו למשך הזמן שדם עשוי לנזול מגופה לאחר המוות. חוות דעת אלו הוגשו ביחס לעקבת נעל שהתגלתה על מכסה האסלה בתא שבו, לפי הנטען, בוצע הרצח. עקבה שנקבע לגביה, כי היא איננה שייכת לנאשם או למי שנכחו בזירת הרצח לאחר גילוי הגופה ואשר עליה נזל דם המנוחה (אין חולק כי העקבה הוטבעה לפני שניגר עליה דם המנוחה). מחוות הדעת החדשות של חלק מהמומחים עלה, כי לא תיתכן נזילת דם מגופה כחמש שעות לאחר הרצח (פער הזמנים בין המועד המשוער של רצח המנוחה לבין מועד גילוי גופתה). המשמעות האפשרית של קביעה זו היא, כי העקבה (שלא שייכת לנאשם) הוטבעה בזמן ביצוע הרצח, או בסמוך לו ואפשרות זו איננו עולה בקנה אחד עם גרסת המאשימה לפיה, העקבה על גבי מכסה האסלה הוטבעה על-ידי "מחלץ אלמוני" שהגיע לזירה לאחר גילוי הגופה (כחמש שעות לאחר שעת הרצח). מאחר שמוסכם, שהעקבה איננה שייכת לנאשם, הרי שבמצב זה, אם תתקבל עמדת המומחים מטעם הנאשם, קיים קושי להצביע עליו כמי שביצע את מעשה הרצח (ולכל הפחות, יש בכך כדי להטיל ספק ממשי בגרסה כי הוא ביצע את הרצח).
43. עוד קבע כב' השופט מלצר שהמאשימה הודתה, כי נפלה טעות באחת מחוות הדעת שהוגשו כראיות מטעם המרכז הלאומי לרפואה משפטית במהלך המשפט. כך שהתברר עתה, כי בתא השירותים השלישי (הסמוך לתא השני שבו בוצע הרצח) התגלה כתם דם של המנוחה על מתקן נייר הטואלט, בניגוד למה שנאמר מלכתחילה בחוות הדעת, כי אותו כתם דם נמצא בתא השני. לפי הנטען, אם יתברר כי נזילת הדם על העקבה (שעל מכסה האסלה) נעשתה מיד בסמוך לרצח, הרי שנתון זה של כתם הדם שנמצא בתא השלישי עשוי לחזק את "התזה" לפיה הרוצח נמלט מן התא השני (בו בוצע הרצח), לאחר שזה נסגר מבפנים, אל התא השלישי והחוצה, ומסלול זה עומד בניגוד למסלול ההימלטות שהנאשם הדגים בשחזור.
בהשגות ובראיות הנ"ל יש פוטנציאל ממשי לשינוי תוצאות המשפט לטובת הנאשם ועל כן יש בהן להצדיק קיומו של משפט חוזר בעניינו.
ביחס לאולה קבע כבוד השופט מלצר כך בסעיף 184:
"בהינתן האמור, ובשים לב להסתייגויות שנמנו בתחילת פרק זה בכל הנוגע לקביעת ממצאים מתוך תיק חקירה במסגרת בקשה למשפט חוזר – סבורני כי אין לייחס להודעתו של א"ח, המפלילה את א"ק, משקל ממשי לצורך הבקשה שבפניי."
עם זאת בסעיף 183 שם קבע כבוד השופט מלצר כך:
"מן הראוי לציין כי קיימים עם זאת מספר נתונים נוספים שיש בהם כדי ללמד על ערך מסוים שניתן היה לייחס להודעתו של א"ח (כגון: העובדה כי אכן נעשתה שיחת טלפון אליו ממכשיר הטלפון של א"ק בצהרי יום הרצח; העובדה כי א"ק חמקה, כביכול, אל התא הסמוך לתא השני, ולא יצאה מהתא הסגור בקפיצה קדימה; דחפים לביצוע מעשי אלימות ברוטאליים, המקננים (או לכל הפחות קיננו) בקירבה של א"ק, לרבות התקרית בה איימה בפגיעה בש' ורצונה לפגוע בשכנה כאשר כבר הכינה לכך "סכין וכפפות" (ראו בעניין זה נספח נ"ו לתגובת המשיבה); הקירבה היחסית בין מקום מגוריה של א"ק לבית הספר, ולבסוף – האפשרות כי יש בראיית הדנ"א המיטוכונדריאלי, שעניינה יפורט להלן, משום פרט מוכמן שהיה בידיעתו של א"ח)."
44. סופה של החלטה, שכך הורנו כב' השופט מלצר:
'"המסקנה המתקבלת מכל האמור לעיל היא כי די בסוגיית זליגת הדם על גבי העקבה שעל מכסה האסלה (לצד הימצאות כתם דמה של המנוחה בתא השירותים השלישי), כדי להורות על קיום משפט חוזר בעניינו של המבקש. לגישתי, על בית המשפט המברר לצלול לעומק הסוגיה הנוגעת לזליגת הדם על גבי העקבה שעל מכסה האסלה, וכן לגבי הימצאות דם המנוחה בתא השלישי, לקיים בפניו חקירות של המומחים, אשר חוות הדעת שלהם הוגשו בהקשרים אלה במסגרת ההליך של בקשה למשפט חוזר, ולעמוד על טענות הצדדים בעניין עקבות הנעליים הזרות וראיית הדנ"א המיטוכונדריאלי, ונפקויותיהם האפשריות של כל אלה על הרשעה, או זיכוי. בגדר השלכותיהם של נושאים אלה יוכל בית המשפט המחוזי לבדוק מחדש גם את התוודותו והודאותיו של המבקש, והתיישבותן עם מה שעולה מהחומר החדש, לרבות הפרטים המוכמנים והחיזוקים שנזכרו בדעת הרוב בפסק הדין בערעור...בזהירות המתבקשת, ניתן לומר כי יש בחוות דעת מילרוי (לצד ההכרה שבחוות דעת רוטשילד לכך שאפשרות זליגת הדם מגופת המנוחה כעבור שעות היא רחוקה) סיכוי, שאיננו משולל יסוד, כדי להביא לשינוי תוצאות המשפט לטובת המבקש. כמובן, מדובר בפוטנציאל בלבד, ובהחלט תיתכן האפשרות, כפי שטוענת המשיבה, כי נזילת הדם שעל עקבת הנעל שעל גבי מכסה האסלה וכן כתם הדם של המנוחה שנמצא בתא השלישי הוטבעו שעות לאחר ביצוע הרצח ובירור נושאים אלה – לא ישנה בסופו של יום את תמונת ההרשעה. עם זאת, לעת הזו די בכך שחוות הדעת האמורות מגלות אמינות לכאורית ועומדות במבחני הקבילות, כדי שתוכלנה לשמש כראיות במשפט החוזר עצמו. הנה כי כן מסקנתי היא כי על אף מסכת הראיות המפורטת שעמדה לחובת המבקש, כפי שתוארה לעיל – עדיין אסור להתעלם בשלב זה מהמשמעות המזכה הנובעת מראיות ממשיות אלו, העומדות אל מול הראיות המבססות את ההרשעה, ואשר ייתכן כי הן מנוגדות להסבר שהעניקו להן בתי המשפט עד כה... מצאתי לנכון להאריך בניתוח מכלול טענותיו של המבקש. טעם הדבר נעוץ בצורך לבור את המוץ מן הבר ולהבהיר מבין סבך הראיות המצוי בתיק זה, מהן אותן ראיות שאכן טעונות בוודאות בירור מחודש ולהתמקד בהן ובהשלכותיהן. יחד עם זאת בידוע הוא שדבר עשוי להוביל לדבר אחר, ולכן אין להגביל מראש את היקף המשפט החוזר, אף שרצוי כי באי-כח הצדדים, ישקלו להתרכז בבחינת הסוגיות הבאות: העקבות הזרות, נזילת הדם על גבי עקבת הנעל שעל מכסה האסלה, כתם הדם של המנוחה שנתגלה בתא השלישי וראיית הדנ"א המיטוכונדריאלי, ונפקויותיהם של כל אלה על ההרשעה, או על הזיכוי האפשרי"
(ההדגשות בקו שלי - א"ק).