1. קראתי בעיון רב את חוות דעתו המפורטת של חברי, סגן הנשיאה השופט א' קולה. כמבואר להלן, אני חולקת על דעתו במספר לא מבוטל של נקודות, הנוגעות לדרך בחינת הראיות, למשקל אותו מצא לתת (או לא לתת) לחלק מהראיות כנגד הנאשם, לחלק נרחב מהמסקנות אליהן הגיע, ולבסוף, לשורה התחתונה של חוות הדעת, אשר קובעת כי יש לזכות את הנאשם.
בהתאם אומר, כי לטעמי, התביעה עמדה בנטל המוטל עליה בפלילים, להוכיח מעל לכל ספק סביר כי הנאשם הוא שרצח את המנוחה.
2. חוות דעתו של חברי משרטטת שני מעגלים, נבדלים ומצטלבים, אשר הביאו למסקנתו בדבר זיכויו של הנאשם. המעגל האחד הוא מעגל הראיות הפנימי (אשר כונה על ידו ועל ידי המאשימה חטיבת ההודאה), שכולל את אותות האמת או השקר אשר מקורם בנאשם עצמו. מעגל זה מקיף את התרשמותו מהנאשם החל מיום הרצח, דרך מעצרו, חקירותיו במשטרה, ההודאה בפני המדובב, ההודאה בפני השוטרים, השחזור, עדותו בפני בית המשפט בהליך הראשון, ועד לעדותו בפנינו. המעגל השני הוא מעגל הראיות החיצוני (חטיבת הזירה), כלומר, מערך הנתונים החיצוני - אובייקטיבי אשר נפרש בפנינו. במעגל זה יש למנות את העדויות המשיקות ואת חוות הדעת המקצועיות של המומחים, הן ביחס לזירה והן ביחס לרכיבים אחרים שנתבררו במשפט.
3. שלד הזיכוי בחוות דעתו של חברי הוא במעגל הראיות החיצוני, בדגש על חוות הדעת שעמדו בבסיס ההחלטה על קיומו של משפט חוזר – העקבות הזרות, נזילת הדם על גבי עקבת הנעל שעל מכסה האסלה, וכתם הדם של המנוחה שנתגלה בתא השלישי. בעיקרו של דבר, חברי סמך את הכרעתו על חוסר ההתאמה בין חטיבת הזירה לחטיבת ההודאה, תוך קביעה כי אין הלימה בין אלה, וכי במקרים מסוימים הן אף סותרות זו את זו. שלד זה חוזק באמצעות חוות הדעת המקצועיות (לרבות אלה שהוגשו לראשונה בהליך זה) ובאמצעות מעגל הראיות הפנימי, הקשור בנאשם עצמו. חברי התרשם כי הנאשם, בין מתוך רצון לרצות את חוקריו ואת המדובב או פחד ממנו, ובין מתוך רצון להיחלץ מ"כף הקלע", הודח והובל על ידם להתוודות במעשים שלא עשה.
4. דעתי היא, כי את הבכורה יש ליתן למעגל הראיות הפנימי – חטיבת ההודאה, אשר במרוצת ההליך הנוכחי קיבלה נדבך נוסף, רב עוצמה, בדמות עדותו של הנאשם בפנינו. כפי שאפרט, נוכחתי לראות כי למרות שנקרתה בדרכו של הנאשם הזדמנות יוצאת דופן ל"מקצה שיפורים", לא רק שלא שיפר את מצבו, אלא הסתבך עוד ועוד בשקרים ובגרסאות סותרות. בהצלבה למעגל הראיות החיצוני, התרשמתי כי הראיות שהובאו מתיישבות היטב עם התוודותו, הודאותיו והשחזור שערך. הראיות אשר עמדו ביסוד ההחלטה למשפט חוזר העמידו היתכנות לקיומו של ספק סביר, אך סופו של יום שלא ביססו קיומו של ספק שכזה.
מסגרת המשפט החוזר
5. בטרם שאפנה לעסוק בפרטים, אבקש לייחד מספר מלים לעניין המסגרת המשפטית הנורמטיבית של משפט חוזר. זאת בהיבט של הקשר בין ההכרעות הקודמות בעניינו של הנאשם, ובכללן הקביעות בהחלטה בדבר קיומו של משפט חוזר, לבין ההליך כאן.
6. סעיף 31(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי המשפט") מתיר לנשיא בית המשפט העליון (או שופט אחר על פי קביעתו) להורות על קיומו של משפט חוזר, בהתקיים אחת העילות המפורטות שם. על פי הפסיקה, ביסוד הוראה זו ניצבים שני אינטרסים מרכזיים, ביניהם נדרש לערוך איזון: מחד גיסא - השאיפה לחקר האמת, ובתוך כך, הרצון למזער את הסיכון שבהרשעות שווא, ומאידך גיסא - עקרון סופיות הדיון (ראו מ"ח 9974/04 שוורץ נ' מדינת ישראל (מיום 5.9.2005)). ככלל, היענות לבקשה כזו תיעשה באופן חריג ובמשורה (ראו מ"ח 7550/21 יוסף חן נ' מדינת ישראל (מיום 7.11.219)).
7. עם זאת שעה שנקבע כי יש לערוך משפט חוזר לנידון שהורשע, הרי שיש לקיימו מראשיתו, כאשר לעניין זה נקבע בסעיף 9(א) לתקנות בית המשפט (סדרי דין במשפט חוזר), התשי"ז-1957 (להלן: "תקנות סדרי הדין") כי "במשפט חוזר בבית משפט מחוזי, לפי בקשת הנידון, יחולו סדרי הדין הנוהגים בבית משפט מחוזי בשפיטה על פי כתב אישום; ובית המשפט ידון בדבר כאילו הנידון נאשם בפניו בכתב האישום שהוגש נגדו בראשונה וכאילו לא הורשע עוד על כתב אישום כאמור."
8. על הניהול מחדש של המשפט החוזר נקבעו על ידי כב' הנשיא (כתוארו אז), השופט ברק, דברים אלה:
"אכן, משעה שהורה הנשיא על משפט חוזר בפני בית-המשפט המחוזי, יש לפתוח את ההליך מחדש. זהו הליך “de novo”. אין עוד להסתמך על הרשעת המבקשים או על המימצאים והמסקנות שהוסקו נגדם. הנה-כי-כן, בהחלטה על קיומו של משפט חוזר אין משום קביעה כי המבקשים זכאים. אין בה גם קביעה כי המבקשים אשמים. יש בה קביעה, כי נפל בהרשעתם של המבקשים פגם המצדיק משפט חוזר. משכך הם פני הדברים, יש להיזהר מקביעת מימצאים במסגרת הדיון בבקשה למשפט חוזר, שיהא בהם משום העמדת עובדות וקביעות עוד טרם נפתח ההליך. יש לוודא, כי ספקות הקיימים באשר להליכים שהיו בעבר, לא ייקראו במשפט החוזר כספק באשמה או כקביעה אחרת לעניין חפותם של המבקשים. בה בעת, יש למנוע מצב שבו דחיית טענה בהליך שלפניי באשר לתוקפם של ההליכים שהיו בעבר, תעמוד לרועץ במשפט החוזר כקביעה לעניין אשמתם הלכאורית של המבקשים. ההחלטה על משפט חוזר כשמה כן היא: החלטה על משפט חוזר. לא החלטה במשפט חוזר" (מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל פ"ד נג (1) 529 בעמ' 566).
9. בהקשר האמור, בפתח הכרעת דינו סקר חברי בהרחבה את החלטת כב' השופט מלצר. לפיה, במסגרת המשפט החוזר על בית המשפט "לצלול לעומק הסוגיה הנוגעת לזליגת הדם על גבי העקבה שעל מכסה האסלה, וכן לגבי הימצאות דם המנוחה בתא השלישי, לקיים בפניו חקירות של המומחים, אשר חוות הדעת שלהם הוגשו בהקשרים אלה במסגרת ההליך של בקשה למשפט חוזר, ולעמוד על טענות הצדדים בעניין עקבות הנעליים הזרות וראיית הדנ"א המיטוכונדריאלי, ונפקויותיהם האפשריות של כל אלה על הרשעה, או זיכוי. בגדר השלכותיהם של נושאים אלה יוכל בית המשפט המחוזי לבדוק מחדש גם את התוודותו והודאותיו של המבקש, והתיישבותן עם מה שעולה מהחומר החדש, לרבות הפרטים המוכמנים והחיזוקים שנזכרו בדעת הרוב בפסק הדין בערעור" (פסקה 188 להחלטה).
10. באמירה זו ראה חברי משום הנחיה לבית משפט זה, הנוגעת לאופן התנהלות ההליך, ואת חוות דעתו בחר לפתוח בהתייחסות לראיות אלה (וראו בהקשר זה מסקנתו בסע' 149-150). לתפיסתי, יישומה הנכון של ההחלטה בדבר קיום משפט חוזר הוא להתחיל את המשפט מחדש. לפיכך, ההליכים הקודמים, הטיעונים הקודמים ואף החלטות קודמות (לרבות ההחלטה לקיומו של משפט חוזר), אינם חלק מההליך, וממילא אינם עומדים לשבט ביקורתנו. כפי שקבענו בהחלטתנו מיום 23.11.21 (ביחס לטענת המניעות שביקש הסנגור להעלות) "אנו אל הראיות נשואות פנינו, ואין בלתן".
11. יפים בהקשר זה, אז ועתה, הדברים שהבאנו מפסק הדין תפ"ח 5052/99 מדינת ישראל נ' קוזלי (מיום 25.2.2002): "אין דיאלוג בינינו לבין נשיא בית המשפט העליון. דיאלוג – אם כך ניתן לכנות זאת, מתקיים בינינו לבין חומר הראיות בתיק, בינינו לבין מצפוננו וחובתנו כבני אדם וכשופטים". הדברים אושרו במסגרת רע"פ 3268/02 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (5) 761 בעמ' 778.
12. לטעמי, דברים אלה מתיישבים היטב עם החלטת כב' השופט מלצר, שאכן ציין במפורש בהחלטתו מהן הראיות הטעונות בוודאות בירור מחדש, ועם זאת השלים וקבע כי "בידוע הוא שדבר עשוי להוביל לדבר אחר, ולכן אין להגביל מראש את היקף המשפט החוזר" (שם 191).