תא (קריות) 62568-03-19 דוד לב נ' חסן ג'בארין

בית משפט השלום בקריות
ת"א 62568-03-19 לב נ' ג'בארין
….

לפני כבוד השופט מוחמד עלי
התובע דוד לב
ע"י עו"ד ד' טאובמן

נגד

הנתבעים 1. חסן ג'בארין
2. נג'לא ג'בארין
ע"י עו"ד נ' גואטה

3. גמול נדל"ן למגורים בע"מ
4. גמול ים – שותף כללי בע"מ
5. שותפות מוגבלת – גמול ים – מסחר קריית ים
ע"י עו"ד ר' גולן

6. דודו תור'גמן (ניתן פסק דין)
7. די.אם.טי השקעות נדל"ן בע"מ (ניתן פסק דין)

8. שביט אלימלך (ניתן פסק דין)
ע"י עו"ד ס' מלמליאן

התובעים שכנגד 1. חסן ג'בארין
2. נג'לא ג'בארין
ע"י עו"ד נ' גואטה

נגד

הנתבעים שכנגד 1. דוד לב
2. רשי לב
ע"י עו"ד ד' טאובמן

פסק דין

1. לפניי תביעת התובע, אדריכל במקצועו, לקבלת סך של 1,378,906 ₪ בגין שירותי תכנון שניתנו לטענתו לנתבעים במסגרת מספר מיזמי בניה. מנגד, נתבע 1, יזם בתחום הבניה וזוגתו הנתבעת 2, הגישו תביעה שכנגד נגד התובע וזוגתו ע"ס 500,000 ₪. ביחס לנתבע 1, עילת התביעה שכנגד בנזקים והוצאות שעל פי הנטען נגרמו לו כתוצאה ממעשי ומחדלי התובע; ואילו ביחס לנתבעת 2 עילת התביעה הנטענת היא בנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהטלת עיקול זמני על חשבונה, שבוטל לאחר דיון במעמד הצדדים; נטען שזוגתו של התובע חבה משום שהיא חתמה על ערבות לשפות את הנתבעים 1 ו-2 בגין כל נזק שייגרם להם כתוצאה מהעיקול.
רקע ומסגרת הדיון
2. במוקד ההליך, תביעת התובע – אדריכל במקצועו – לקבלת תמורה/פיצוי בקשר להסכמים למתן שירותי תכנון שנתן לנתבע 1 (להלן: הנתבע), ולטענתו גם לנתבעים 8-3; וכן לקבלת שכר ראוי, זאת בגין ארבעה מיזמי בנייה שבעלי הדין היו מעורבים בהם בצורה כזו או אחרת.
3. הנתבע עוסק ביזמות בתחום הנדל"ן ונתבעת 2 (להלן: נג'לא) היא זוגתו. נתבעות 5-3 (בעלות דין אלו יכונו יחד: גמול) תוארו על ידי התובע כחברות בקבוצת נדל"ן שבראשה חברה ציבורית, וכי הרוח החיה בהן הוא מר רענן אלוני (להלן: אלוני). נתבע 6 אף הוא יזם ונתבעת 7 היא חברה בשליטתו (להלן ייקראו יחד: תורג'מן); נטען שתורג'מן היה מעורב באחד הפרויקטים בהם ניתנו שירותי התכנון. נתבע 8 (להלן: שביט) הוא שחקן כדורגל לשעבר ותואר על ידי התובע כ"יזם ושותף" במסגרת אחד מארבעת המיזמים.
4. בשלב זה נפרט בקווים כלליים את ארבעת המיזמים בהם ניתנו שירותי תכנון ואת בעלי הדין הרלוונטיים לכל מיזם:
א) פרויקט הציונות – מדובר במיזם לביצוע עבודות לשימור ובניה חדשה לצרכי מלון ומגורים ברחוב הציונות בחיפה, מכאן שמו – פרויקט הציונות – וכך הוא יכונה מכאן ואילך. אין חולק כי במסגרת מיזם זה ניתנו שירותי תכנון על ידי התובע, וכי בין התובע לבין הנתבע נערך ונחתם הסכם בכתב (ת/2; להלן: הסכם הציונות). לגבי מועד חתימת ההסכם, בכתבי הטענות נתגלעה מחלוקת מסוימת, אך בעדותו אישר התובע כי ההסכם שעליו מתבססת התביעה נחתם ביום 24.6.2018 (עמ' 42, ש' 34-22 – כל ההפניות הן לפרוטוקול אלא אם נאמר אחרת). פרויקט הציונות היה הראשון במערכת היחסים הנמשכת בין התובע לנתבע. הגם שהצדדים להסכם הציונות הם התובע והנתבע, טוען התובע כי במיזם היו מעורבים גם שביט, תורג'מן וגמול ועל כן הוא זכאי לתשלום גם מהם. לטענות לגבי אופן מעורבות כל אחד נידרש בהמשך. התובע טוען כי בגין פרויקט זה הוא זכאי לפיצוי בגין הפרת ההסכם בסך של 443,500 ₪, ולחילופין הוא זכאי לתמורה החוזית המגיעה לו על פי ההסכם בגין העבודה שבוצעה על ידו וכן פיצוי מוסכם בסך כולל של 123,500 ₪. לשלמות התמונה יצוין כי מקובלת עליי טענת התובע כי הוא החל לבצע עבודות בפרויקט זה עוד לפני החתימה הפורמאלית על הסכם זה (עמ' 42, ש' 27; עמ' 44, ש' 31-22).
ב) פרויקט ספיר – המדובר במיזם רחב היקף לביצוע פרויקט פינוי-בינוי וחיזוק מבני-מגורים ברחוב פנחס ספיר בקרית ים, מכאן שמו – פרויקט ספיר – וכך יכונה מעתה ואילך. גם לגבי פרויקט זה נערך ונחתם הסכם בין התובע לבין הנתבע ביום 24.6.2018, ביום בו נחתם גם הסכם הציונות (ת/3; להלן: הסכם ספיר). הגם שההסכם נחתם בין התובע לבין הנתבע, טוען התובע כי גם גמול חייבת כלפיו, שכן היא נקשרה בהסכם עמו. התובע טוען כי הוא זכאי לפיצוי בגין הפרת ההסכם בסכום של 4,307,000 ₪; לחילופין, הסך של 1,191,106 ₪; הסכום מורכב משכר בסך 414,406 ₪ ופיצוי מוסכם בסך 776,700 ₪.
ג) פרויקט המשביר – המדובר במיזם לביצוע פרויקט למגורים ולמסחר ברחוב המשביר 7, בתל אביב. אין חולק כי פרויקט זה לא יצא אל הפועל משום שהזכויות במגרש לא נרכשו והפרויקט נזנח. הטענות לשכר בגין פרויקט זה מופנות כלפי הנתבע בלבד. התובע טוען כי במיזם זה בוצעו פעולות שכוללות בין היתר הכנת שתי חלופות תכנוניות. בין הצדדים לא נחתם הסכם, לכן תביעת התובע היא לשכר ראוי. בגין פרויקט זה העמיד התובע את תביעתו ע"ס 8,880 ₪.

ד) פרויקט ברלינר – המדובר בפרויקט לביצוע עבודות תמ"א 38 לבניין שמצוי בשביל ברלינר 2,4,6 בתל אביב. אין חולק כי המיזם לא יצא אל הפועל. גם לגבי פרויקט זה לא נערך הסכם, אם כי לטענת התובע הוכנה טיוטת הסכם. גם בפרויקט זה הטענה לשכר מופנית נגד הנתבע בלבד. התובע טוען כי בוצעו פעולות והוצעו חמש חלופות תכנוניות. השכר הראוי אותו תובע הנתבע בגין פרויקט זה – 55,500 ₪.
5. כאן המקום להדגיש כי בעוד שפרויקט הציונות התממש והעבודות בו בוצעו (בהיקף עליו נעמוד בהמשך), פרויקט המשביר וברלינר לא יצאו לפועל. פרויקט ספיר היה המשמעותי ביותר בהיקפו ביחס ליתר הפרויקטים, ובמסגרת התכנון הראשוני המחשבה הייתה לבנות רבי קומות יוקרתיים שכוללים מאות דירות, שטחי תפעול ושטחי מסחר (ראו להמחשה חוברת השיווק נספח 77 לתצהיר התובע). דא עקא, המיזם נתקל במגבלות תכנוניות שלא אפשרו הוצאת הפרויקט אל הפועל באופן לו ציפה הנתבע ויתר היזמים ששקלו ליטול חלק בו (עדות הנתבע עמ' 75, ש' 27-21; עמ' 76, ש' 27-23). המגבלה העיקרית שעמדה בפני היזמים הייתה קרבת הבניינים למתקן בטחוני והתנגדות מצד משרד הביטחון לבניה לגובה בקרבת המקום. היזמים סברו כי בכוחם לרכך התנגדות זו, אך כנראה שהדבר לא צלח, לפחות לא באופן משביע רצון.
6. אם כן, התביעה מופנית נגד הנתבע בגין ארבעת הפרויקטים. בפרויקט הציונות, לצד הנתבע נתבעים גם גמול, תורג'מן ושביט. בפרויקט ספיר, לצד הנתבע נתבעת גם גמול. בפרויקט המשביר וברלינר התביעה מכוונת אך רק נגד הנתבע. אשר לנג'לא – בכתב התביעה נטען כי היא "שותפתו בעסקים" ו"הזרוע המממנת" של הנתבע ועל כן יש לחייבה בחובותיו. מנגד, הגישו הנתבע וזוגתו תביעה שכנגד נגד התובע וזוגתו, בה נטען כי לנג'לא נגרמו נזקים כתוצאה מצו עיקול שהוטל לבקשת התובע במעמד צד אחד, ואשר בוטל לאחר דיון במעמד הצדדים. כמו כן בתביעה שכנגד נטען כי לנתבע נגרמו נזקים בגין כך שהתובע ביצע את עבודתו באופן רשלני ולא מקצועי.
הסכמי הפשרה עם תורג'מן ושביט והטענות לגביהם
7. בשלבים המוקדמים של ההליך, התובע ותורג'מן הגיעו להסכם פשרה במסגרתו תורג'מן שילם לתובע סך של 40,000 ₪ (ראו פסק הדין מיום 14.7.2019). כמו כן, לאחר שמיעת הראיות הודיעו התובע ושביט כי הגיעו להסכמה לפיה התביעה נגד שביט תידחה ללא צו להוצאות, ובעקבות כך נדחתה התביעה (פסק הדין מיום 11.8.2022). ההליך נמשך אפוא בין התובע לבין נתבעים 5-1 בלבד, כלומר נגד הנתבע, נג'לא וגמול.
8. הסכם הפשרה שגובש בין התובע לבין תורג'מן לא חוסם את האפשרות להמשיך את התביעה נגד הנתבע (כפי שנטען בתחילת ההליכים, ראו סעיף 4ג' לתצהירו; אך נראה כי התובע לא טוען זאת עוד, ראו סעיף 3 לסיכומיו). מכל מקום, נזכיר כי תורג'מן נתבע בגין פרויקט הציונות בלבד והוא לא היה מעורב ביתר הפרויקטים. לפיכך נפקות הסכם הפשרה היא לגבי פרויקט הציונות בלבד. ביחס לפרויקט זה, העובדה שהתובע התפשר עם חלק מן הנתבעים, אין בה כדי לפטור את יתר הנתבעים מתשלום חובם, ככל שייקבע כי הם חייבים (דניאל פרידמן ונילי כהן "ריבוי חייבים" דיני חיובים: חלק כללי 155, 283 (דניאל פרידמן עורך, 1994)). מהסכם הפשרה עולה כי הצדדים – התובע ותורג'מן – לא התכוונו לסלק את התביעה נגד הנתבע. אדרבא, בהסכם נאמר במפורש כי אין בו "לגרוע מזכויותיו של [התובע] להיפרע מזכויותיו של [הנתבע] ומי מטעמו בפרויקט הציונות".
9. אין בידי לקבל את הטענה הנוספת של הנתבע לפיה הסתפקות התובע במסגרת הפשרה עם תורג'מן בסכום של 40,000 ₪ מתוך סכום התביעה הכולל (המגיע כדי 1,380,000 ₪), מהווה הודאה כי אינו זכאי לסכומים נוספים. הפשרה שנערכה בין תורג'מן לבין התובע, מבטאת הסכמה שלוקחת בחשבון שקלול של סיכויים וסיכונים כפי שהצדדים ראו אותם, ובוודאי שאין בהם להקרין על הכרעת בית המשפט. יתרה מכך, טענת הנתבע לוקה מיסודה, משום שסכום הפשרה מבטא את הסיכויים והסיכויים ביחס לפרויקט הציונות, שהוא הפרויקט היחידי שתורג'מן היה מעורב בו, בעוד שהנתבע מתייחס לסכום התביעה הכולל, אשר הסכום המשמעותי בה הוא בגין פרויקט ספיר, בו תורג'מן לא היה מעורב.
10. באשר להשפעת הסכם הפשרה על התביעה נגד גמול, מדבריו של התובע בחקירתו הנגדית בבית המשפט, ניתן להבין כי הוא חוזר בו מתביעתו נגד גמול בגין פרויקט הציונות (עמ' 37, ש' 16-14). דבריו של התובע עולים בקנה אחד עם המוסכם בסעיף 6 להסכם הפשרה בו צוין כי –
"המשיב מוותר בזאת על כל טענה מכל סוג ומין שהיא בנוגע לפרויקט הציונות אף כנגד צדדים שלישיים שאינם צד להסכם זה, ובנוגע לפרויקט זה בלבד" (ההדגשה לא במקור – מ"ע).
11. מכאן, שהסכם הפשרה שנחתם עם תורגמן, יש בו כדי לחסום את האפשרות להגשת תביעה נגד גמול בגין פרויקט הציונות. כפי שיובהר בהמשך, ממילא התביעה נגד גמול בגין פרויקט הציונות דינה להידחות לגופה.
12. לסעיף 6 להסכם הפשרה שצוטט לעיל עשויה להיות נפקות גם לגבי שביט ונג'לא, משום שהם עשויים להיחשב "צדדים שלישיים". כאמור, התובע הסכים לדחות את התביעה נגד שביט ועל כן אין צורך לדון בנפקות התניה לגבי שביט. באשר לנג'לא, שהיא כאמור זוגתו של הנתבע, הרי אין היא יכולה להיבנות מתניה זו. נקודת המוצא בטענתה של נג'לא, כי סעיף 6 שנכלל בהסכם הפשרה שבין התובע לבין תורג'מן, בא להטיב עמה בהיותה צד זר להסכם. נג'לא לא הצליחה לסתור את החזקה הפרשנית לפיה הצדדים לחוזה מתכוונים ליצור בדרך כלל מסגרת מחייבת בינם לבין עצמם בלבד (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג, 141 (2003)). ככלל, נג'לא לא הצליחה לשכנע כי בהסכם הפשרה קיימת כוונת הקנייה לטובתה, במובן סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח טיבו של סעיף 6 להסכם הפשרה, אשר בא לפטור את נג'לא – כך לפי הילוכה – מכבליה של עילת תביעה שמוכחשת על ידה. לבסוף, נזכיר את האמור בהסכם הפשרה לפיו אין בהסכם הפשרה כדי לפטור את הנתבע "ומי מטעמו", ונג'לא יכולה בהחלט להיחשב "מי מטעמו" של הנתבע. מכאן שאין בסעיף 6 להסכם הפשרה שבין התובע ותורג'מן כדי להשתיק את התביעה נגד נג'לא. כפי שיובהר בהמשך – ממילא דין התביעה נגד נג'לא להידחות לגופה.
מהלך הדיון
13. התובע וזוגתו הגישו תצהירים מטעמם, כמו כן הוגשו מטעמם תצהיר של מר ליאון בן מרגי אשר שימש "מארגן" בפרויקט ספיר (ת/5, להלן: בן מרגי), וחוות דעת מר הלל לויפר (ת/1, להלן: לויפר). מטעם הנתבע וזוגתו הוגשו תצהירים מטעמם (תצהיר הנתבע סומן נ/3, תצהיר נג'לא – נ/4) וכן הוגשו תצהיריהם של מר דניאל שרביט אשר שימש מנהל המיזמים מטעם הנתבע (נ/2, להלן: שרביט) ומר יוסי מליק. זה האחרון לא התייצב לדיון ועל כן תצהירו אינו עוד חלק מן הראיות. מטעם גמול הוגש תצהיר של אלוני (נ/5). כמו כן שביט הגיש תצהיר מטעמו.
14. ביום 12.12.2021 התקיימה ישיבה לבירור התביעה בה נחקרו התובע, זוגתו, המצהירים מטעמו וכן המומחה לויפר, ובישיבת יום 10.5.2022 נחקרו יתר המצהירים. יצוין כי בירור התובענה התארך בין היתר בשל מצבו הרפואי של הנתבע, ביטול דיונים בשל המגבלות שהוטלו בעקבות מגפת הקורונה, והשיהוי מטעם הצדדים (במיוחד גמול) בהגשת הסיכומים.
15. הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב ועת היא אפוא לדון ולהכריע במחלוקות.
דיון והכרעה
16. לאחר שעיינתי בראיות הצדדים ובסיכומי הטענות, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את התביעה באופן חלקי ובה בעת לדחות את התביעה שכנגד, למעט בעניין חילוט העירבון. מטבע הדברים, עיקר הדיון יוקדש לפרויקט הציונות וספיר, שהם הפרויקטים המשמעותיים יותר.
מבוא
17. פסק הדין כולל דיון בסוגיות הבאות: סיום היחסים בין הצדדים; דיון בשאלה האם גמול נקשרה בהסכמים עם התובע; זכאות גמול לשכר ראוי מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט. הדיון בטענות התובע לתמורה ופיצוי בגין ארבעת הפרויקטים, יהיה כלהלן: תחילה נדון בטענה להפרת הסכמי הציונות וספיר ולזכאות לפיצויי קיום בגין הסכמי הציונות וספיר; לאחר מכן נדון בתמורה ובפיצוי המוסכם בגין שני הסכמים אלו; בפרקים נפרדים נדון בטענות לגבי פרויקט המשביר וברלינר; ולבסוף נדון בטענה לפיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים. בפרק נפרד נוסף נדון בתביעה נגד נג'לא. בחלק השני נדון בתביעה שכנגד, אשר כוללת שני ראשים עיקריים: דיון בטענות שהעלה הנתבע לגבי מקצועיותו של התובע, וטענות בנוגע להטלת העיקול.
18. הקשר בין התובע לבין הנתבע החל במחצית השנייה של שנת 2017 עת פנה הנתבע לתובע לקבלת שירותי תכנון לפרויקט הציונות. במקביל, על רצף הזמן, נחתם הסכם לגבי פרויקט ספיר. שני ההסכמים נערכו ונחתמו בין התובע לבין הנתבע. כעולה מן הראיות, הנתבע פעל לאיתור הזדמנויות עסקיות בתחום הנדל"ן, במקביל או לאחר מכן היה מאתר משקיעים נוספים כדי לצרפם למיזם, בקונסטלציה עסקית כזו או אחרת. בכל ארבעת הפרויקטים, הקשר הראשוני היה בין התובע לבין הנתבע, כאשר במקביל, פעל הנתבע להכנסת משקיעים נוספים, בעיקר לשם נשיאת נטל מימון הפרויקטים.
19. לגבי שני הפרויקטים – הציונות וספיר – נערכו הסכמים בכתב. הגם שבתצהירים מטעם הנתבע קיים ניסיון לטעון לגבי תקפותם של הסכמים אלו, אך ההסכמים שרירים, קיימים ותקפים.
טענות הנתבע לגבי תוקף ההסכמים
20. טענות הנתבע לגבי ההסכמים היו בשני מישורים: כי המדובר בהסכמים "ראשוניים" שלא מחייבים אותו; וכי ההסכמים היו מותנים בהסכמת "השותפים" הפוטנציאליים שהוא עמל על צירופם למיזם הציונות וספיר.
יש לדחות טענת אלו מכל וכל.
21. מעדותו בבית המשפט, עולה כי הנתבע עצמו לא מכחיש עוד כי ההסכמים מחייבים והדברים השתקפו בצורה ברורה בעדותו (עמ' 75, ש' 1 ואילך). לאמיתו של דבר, בכתב ההגנה ובתצהירו, הנתבע מתייחס להסכמים כהסכמים תקפים לכל דבר ועניין ועורך חישובים על פיהם (ראו גם עדות הנתבע בעמ' 74, ש' 9; עמ' 11, ש' 7; עדות שרביט עמ' 62, ש' 30; נספח 53 לתצהיר התובע). זאת ועוד, בהודעה מיום 16.8.2018 (נספח 71 לתצהיר התובע), בה ביקש הנתבע לבטל את ההסכמים הוא כתב לתובע כך: "כול ההסכמים אשר נחתימו בני לבנך בטלים ומבוטלים ויבוצע חשבון סופי מול דניאל ובזה הסתיימה כל התקשרות" (השגיאות במקור – מ"ע). יוער כאן שהנתבע אף הפליג בניסיונותיו להתנער מההסכמים וטען כי נספח 3 לתצהיר התובע "אינו ההסכם שנחתם בפועל" (סעיף 9ה) לתצהיר), אך טענה זו נשללה מכל וכל.
22. ההסכמים שנחתמו הם הסכמים עסקיים בבחינת Business to Business. הצדדים להסכמים הם איש מקצוע מנוסה ויזם נדל"ן. המדובר בצדדים מיומנים שמבינים היטב את משמעות החתימה על מסמכים ואת ההתחייבויות שהם נוטלים על עצמם. על כן יש לתת משקל מפתח ללשון החוזים והצורה בה נערכו (השוו: עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן להגיע?" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 523 (2021)). מבחינת צורתם ולשונם, ההסכמים ברורים ומפורטים, הם כוללים התחייבויות הדדיות של הצדדים בצורה מפורשת, אין בהם כל סייג שמגביל את תחולתם, ואין בהם ולו רמז לכוונה משתמעת לפיה לא נועדו לחייב את הצדדים.
23. ההסכמים נערכו בשלב שבו עוד לא גויסו יזמים נוספים למיזמים. העובדה כי היה צפי לצירוף משקיעים נוספים בעתיד וכי ייתכן והיו נערכים הסכמים חדשים לאחר כניסת המשקיעים שהצדדים להם אינם רק הנתבע והתובע – אין בה כדי ליטול מההסכמים את תוקפם (יוער בהקשר זה כי בפרויקט ספיר אכן דובר במפורש על הכנת הסכם חדש וזאת משום ש"ההסכם הנוכחי חתום על ידי [הנתבע] ואינו מפורט מספיק כדי לשמור על היזם" (פרוטוקול מיום 18.7.2018 נספח 22 לתצהיר הנתבע; ראו גם נספח 52 לתצהיר התובע – בו העלתה גמול הצעה ל"תנאים מסחריים" בנוגע להסכם עם התובע).
24. כמו כן, אין לקבל את הטענה כי ההסכמים היו כפופים לאישור השותפים, כלומר כי המדובר בהסכם על תנאי במובן סעיף 27 לחוק החוזים. מלבד דבריו המפורשים של הנתבע בחקירתו הנגדית לגבי תוקף ההסכמים, בגוף ההסכמים עצמם, אין כל תניה שמלמדת על כך שההסכמים הותנו בתנאי מתלה שעניינו צירוף משקיעים נוספים, וכאמור לשון ההסכמים ברורה וחד משמעית. זאת ועוד, הצדדים החלו לפעול בהתאם להסכם: בהסכם הציונות בוצעו עבודות תכנון וכך גם בפרויקט ספיר (ועל כך בהמשך), ואף שולמה חלק מן התמורה. חלק מעבודות התכנון שבוצעו על ידי הנתבע שימשו את הנתבע אף בפעולותיו לצירוף יזמים, ובפרט בפרויקט ספיר.
25. אין גם לקבל את הטענה כי הכיתוב בהסכם הציונות "לאישור של יניב" מעיד על קיומו של תנאי מתלה. זאת, נוכח הצהרתו של הנתבע בדבר תוקף ההסכמים ובשל המסקנה כי הערה זו התייחסה לתנאי התשלום ולא ליתר פרטי ההסכם. אשר להסכם ספיר, הנתבע טען כי הסכום הכולל של השכר היה מקובל על נציגי גמול (סעיף 62ד לכתב ההגנה). זאת ועוד, בכתב ההגנה טען הנתבע כי בהסכם ספיר שצורף לכתב התביעה "נחתכו המילים המציינות כי ההסכם כפוף לאישור השותפים, ובידי הנתבעים לא קיים העתק נוסף של מסמך זה" (סעיף 54ד לכתב ההגנה). אלא שטענה זו נסתרה באופן ברור משהוצג הסכם ספיר המקורי (ת/3) ולא נמצא בו כיתוב כנטען (ועל כן לא היה מקום לחזור על טענה זו בסיכומי הנתבע, ראו סעיף 12(א) לסיכומים).
26. מהמסקנות עד כה נגזרת מסקנה נוספת – כי יש לדחות מכל וכל את טענות הנתבע שבאות לסתור את האמור בהסכמים. כך למשל הטענה כי לתובע היה ברור כי הנתבע לא מי שישלם בפועל את השכר (סעיף 7(ג') השני), או טענתו כי התשלום כפוף לאישור השותפים (סעיף 7(ד) השני לתצהיר הנתבע). כך גם לגבי הסכם הציונות, יש לדחות את הטענה כי סוכם כי התובע לא יהיה זכאי לשכר אלא אם ייחתם הסכם לרכישת המגרש. בעניין זה יצוין כי סעיף 3 להסכם הציונות כרך שלב משלבי התשלום (השלב השני) עם רכישת המגרש, כך שברור כי הנתבע התחייב לשלם שכר עוד לפני רכישת המגרש – תשלום אותו כינו הצדדים "מקדמה". לא ברור אפוא כיצד ניתן לקבל את הטענה כי לא סוכם על תשלום מקדמה. הדברים יפים גם לטענה כי סוכם שהתובע יבצע בדיקת היתכנות כלכלית תמורת תשלום סך של 15,000 ₪, לא כל שכן ביחס לטענה כי סכום זה מופרז (ראו סעיף 7 לתצהיר הנתבע). ביחס לפרויקט ספיר, אין לקבל את הטענה, לפיה הוסכם על תשלום סך של 50,000 ₪ בלבד, טענה שאינה עולה בקנה אחד עם האמור בהסכם (ולטענה זו נידרש ביתר הרחבה בהמשך).
27. אף טענתו של הנתבע כי הוא הבהיר את הדברים במעמד חתימת ההסכם "גם לאזניו של יוסי מליק" (סעיף 6(ז)(השני) לתצהיר הנתבע), דינה להידחות. מעבר לדברים שפורטו עד כה, יוסי מליק שלטענת התובע היה עד לדברים שאמר לתובע, לא הובא לעדות ותצהיר שנתן הוצא ממכלול הראיות. המשמעות הראייתית ברורה ואין צורך להאריך.
28. המסקנה אפוא שיש לדחות את כל טענותיו של הנתבע שבאות לפקפק בתוקפם של ההסכמים. המסקנה הנוספת המתבקשת, כי בחינת טענותיו של התובע ביחסים בינו לבין הנתבע באשר לסכומים המגיעים לו צריכה להיערך על בסיס האמור בהסכמים, שכן "משהוסדרה הזכות לשכר בגין עבודה על בסיס חוזי, וכל עוד עומד החוזה בתוקפו, התביעה לשכר העבודה אמורה להיות מכוחו, ואין היא יכולה להיות מכוחם של דיני עשיית עושר ולא במשפט" (ע"א 6290/18 עזבון טמירה פינצ'וק ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פסקה 41 (להלן: עניין עזבון פינצ'וק). מסקנה זו נגזרת מעיקרון השיוריות לפיו כאשר קיימת הסדרה חוזית, אין תחולה לדיני עשיית עושר ולא במשפט, משום שבמצב הדברים האמור לא ניתן לראות בטובת ההנאה כזו שניתנה "שלא על פי זכות שבדין" (ראו סעיפים 1 ו-6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר); עניין עזבון פינצ'וק; דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט 142-135 (מהדורה שלישית, התשע"ה) (להלן: פרידמן ושפירא)).
29. התובע הגיש מטעמו חוות דעת של המומחה לויפר לגבי "אופן קביעת שכרו של אדריכל" (ת/1), שבה התייחס המומחה לתמורה ולשלבי התשלום בגין פרויקט הצינות וספיר, וציין כי התנאים והתמורה "סבירים ומקובלים". משהגענו למסקנה כי אין מקום לטענות בדבר תוקף ההסכמים אין עוד מקום לקביעות אלו, שכן ההכרעה במחלוקת בין הצדדים אמורה להיעשות על פי הסכמות הצדדים. הוא הדין גם לגבי הטענות שהועלו בסיכומי התובע (סעיף 12) וכך גם לגבי ההשוואה שהנתבע מבקש לערוך עם פרויקטים אחרים (למשל בסעיף 7(ד) הראשון לתצהיר).
סיום היחסים בין הצדדים
30. ובחזרה אל ציר הזמן. הקשר בין התובע לבין הנתבע נמשך עד ליום 16.8.2018. במועד זה שלח הנתבע לתובע הודעת דוא"ל בה הודיע לו על הפסקת הקשר בין השניים (נספח 71 לתצהיר התובע). כך כתב הנתבע לתובע:
"דוד ידידנו מאחר והחלטת לחסום אותי בהודעת ודחיתך לעבוד עם השותפות שלי מודיע לך בזאת כי כול ההסכמים אשר נחתימו בני לבנך בטלים ומבוטלים ויבוצע חשבון סופי מול דניאל ובזה הסתיימה כל התקשרות או קשר איתך מרגע זה ונאחל לך המון הצלחה" (השיבושים במקור – מ"ע).
31. למעשה, יחסי הצדדים בקשר לפרויקט ספיר הסתיימו קודם לכן. עוד ביום 22.7.2018 שלח הנתבע לתובע הודעת דוא"ל בה כתב כך: "...יועבר אליך הסכם תיכנון על ק.ם [קרית ים; ספיר] חדש בהתאם לתנאים המסחריים המוסכמים ועד שלא יחתם הסכם על הפרויקט מבקש לא לבצע שום פעולה ולהגיש חשבון על מה עבדת עד היום... בקשר לחיפה הציונות ממשיכים כרגיל.." (נספח 33 לתצהיר התובע; ראו גם התייחסות התובע בהודעת דוא"ל מאותו יום. למותר לציין כי לא נחתם "הסכם חדש" בקשר לפרויקט ספיר, והפרויקט לא יצא לפועל.
האם גמול נקשרה בהסכמים עם התובע?
32. למרות שהצדדים הפורמליים להסכמים בפרויקט הציונות וספיר הם התובע והנתבע, טוען התובע כי יזמים נוספים נקשרו בהסכמים עמו נוסף לנתבע (ראו פרק המבוא לכתב התביעה). לגבי פרויקט הציונות, הטענה היא כי נכרת הסכם גם עם גמול ושביט; לגבי פרויקט ספיר, הטענה היא כי נכרת הסכם עם גמול. נזכיר כי הדיון בשאלה זו לגבי גמול ביחס לפרויקט הציונות הוא בבחינת למעלה מן הנדרש לנוכח השלכת הסכם הפשרה בין התובע לתורג'מן על גמול, עם זאת אתייחס גם לטענה ביחס לפרויקט זה ולו כדי לעמוד על התמונה במלואה.
33. עד כה התייחסנו לנתבעות 3-5 – אותם כינינו גמול – כמקשה אחת. מן הראוי להבהיר כי מהראיות עולה כי קיים שוני בין הגופים השונים שמרכיבים את גמול. נתבעת 3, גמול נדל"ן למגורים בע"מ, היא חברה שהוקמה עוד בשנת 1995; נתבעת 4, גמול ים שותף כללי בע"מ, ונתבעת 5, שהיא שותפתה – הן שני גופים שהוקמו לצורך ביצוע פרויקטים שונים בקרית ים ובכללן מיזם ספיר (שבסופו של דבר לא יצא לפועל; עדות אלוני, עמ' 91-92). עם זאת, בסיכומי טענותיהן, הנתבעות 5-3 לא עשו אבחנה ביניהן ועל כן אינני רואה להרחיב בעניין ואמשיך להתייחס אליהן כמקשה אחת (סעיף 6 לסיכומי נתבעות 5-3).
34. אין צורך לחזור למושכלות יסוד. כידוע, על פי סעיף 1 לחוק החוזים "חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול לפי הוראות פרק זה". כדי שהצעה וקיבול ישתכללו לידי הסכם מחייב עליהם לעמוד בשתי דרישות מצטברות המקיימות ביניהן יחסי גומלין: גמירות דעת ומסוימות (סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים). בחינת גמירות הדעת נעשית באמצעות מבחן חיצוני-אובייקטיבי, על פיו נבחנת גמירות הדעת המגולמת בהצעה בהתאם להשתקפותה החיצונית (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א, 156 (1991); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 174-172, 188-187 (2005) (להלן: שלו)). ביחס לדרישת המסוימות, הרי פניה של המציע לניצע תיחשב מסוימת אם היא מפורטת דיה עד כדי אפשרות לכרות את החוזה עם קיבולה (שלו, עמ' 175).
35. נקודת המוצא המשותפת לבחינת השאלה אם גמול היא צד להסכמים, היא צורת ולשון ההסכמים. זו ההשתקפות האופטימלית ביותר לרצונם של צדדים שקולים שפועלים בתחום העסקי. שני ההסכמים, הן הסכם הציונות והן הסכם ספיר נערכו ונחתמו בין התובע לבין הנתבע. גמול (וגם שביט) אינה צד להסכם, בגוף ההסכמים אין זכר לגורמים נוספים ואין כל זכר לאפשרות כי גמול היא צד להסכם או שתהיה צד להסכם בעתיד. אינני מתעלם מההערה בכתב יד שצוינה ליד תנאי התשלום בהסכם הציונות – "לאישור יניב". במהלך המשפט התברר כי יניב הוא מר יניב קרואני שפעל מטעם גמול. ההערה האמורה לא נרשמה על ידי גמול או מי מטעמה אלא על ידי הנתבע (עמ' 100, ש' 18), עוד לפני שגמול תגבש החלטה אם להיכנס למיזם ולהשקיע בו.
36. זאת ועוד, עצם העובדה כי התובע הגיש תביעה נגד שלושה גופים שונים – גמול נדל"ן למגורים בע"מ; גמול ים – שותף כללי בע"מ; שותפות מוגבלות – גמול ים – מסחר קריית ים, מבלי לנקוב באופן קונקרטי בשמו של הגוף עמו התקשר, מאפילה על הטענה כי הוא וגמול נקשרו בהסכם. ודוק: אינני מבקש להציב את הדיון במסגרת דוקטרינת המסוימות, שכן להבנתי הנתונים מלמדים על כך שהצדדים אף לא התקרבו לסף שמאפשר בחינת יחסיהם דרך משקפת של דיני כריתת החוזה. כל שאני מבקש לומר, כי מצב דברים זה מהווה תמיכה ראייתית לטענות גמול שלא נכרת הסכם בינה לבין התובע.
37. כאמור, התובע טוען כי נכרת הסכם עם גמול הן לגבי פרויקט הציונות והן לגבי פרויקט ספיר. להלן אתייחס לטענה זו באופן ממוקד ביחס לכל אחד מן הפרויקטים.
38. אשר לפרויקט הציונות – הראיות אותן מציג התובע לתמיכה בטענתו כי גמול נקשרה בהסכם הן דלות ביותר. נבהיר כי לגרסת התובע עצמו גמול נכנסה לתמונה קרוב לחודש יולי 2018, כלומר בשלב מתקדם יחסית של תכנון הפרויקט. במכתביו של התובע אל גורמי ההנדסה בעיריית חיפה הוא פנה בשם הנתבע בלבד ולא בשם שביט או גמול, מה שעשוי לחזק את הטענה כי גמול לא הייתה צד להסכם (נספח 20 לתצהיר התובע). כל שהוצג בעניין מעורבות גמול בפרויקט הציונות הוא דוא"ל ששלח שביט לתובע מיום 11.7.2018, שבו הוא מדווח על פגישה של שביט עם חברת גמול ומציג בפני התובע דרישות מסחריות, שלא מתיישבות עם הסכם הציונות, אשר באותו שלב כבר נכרת בין התובע לבין הנתבע. פניה זו רחוקה מלתמוך בטענה כי גמול התקשרה עם התובע בהסכם. זאת ועוד, בשונה מפרויקט ספיר, גמול לא פנתה ישירות לתובע, לא ביקשה ממנו לבצע בדיקות או לספק תכניות כלשהן. הראיות מלמדות כי בסופו של דבר גמול לא הייתה חלק ממיזם הציונות, ופרויקט זה המשיך להתנהל במעורבות הנתבע ותורג'מן. מצב דברים זה אף לא מגבש עילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, זאת בשונה מפרויקט ספיר.
39. מצב הדברים לגבי פרויקט ספיר מורכב יותר, אך גם לאחר בחינת הדברים בנוגע לפרויקט זה, לא ניתן לומר כי בין התובע לבין גמול נכרת הסכם. נשוב ונזכיר כי הגם שקיים הסכם בכתב בנוגע לשירותי התכנון בפרויקט ספיר, ההסכם הוא בין התובע לבין הנתבע וגמול נעדרת מההסכם הפורמלי. בהינתן מצב דברים זה, משוכה משמעותית עומדת בפני התובע, והדברים אמורים ביתר שאת בהינתן ההיקף המשמעותי של פרויקט ספיר. בהקשר לנקודה זו מקובלים עליי דבריו של אלוני ששם את הדגש על ההליך הסדור שנוהגת לקיים גמול (שאחת החברות היא חברה ציבורית) לצורך כניסה לעסקה ובכלל זה חתימת הסכם בכתב (ראו עדות אלוני, עמ' 96, ש' 10-8). אלוני העיד בבית המשפט ועמד בתוקף על הטענה כי גמול לא נכנסה למיזם ספיר ולא התחייבה כלפי התובע במאום. אמנם, עדותו של אלוני לא הייתה "חלקה", שכן הוא סירב למסור תשובות לחלק מן השאלות, הרבה להתריס ולהביע כעס על עצם הטחת השאלות בו. אולם בהקשר לקביעת עובדות, בית המשפט לא בא לבחון הליכות, נימוסין ואורך רוח, אלא מהימנות. ניכר כי הגם שעדות אלוני הייתה לאקונית והוא התייחס להיבט צר של הדברים – אין היא מציגה עובדות שלא כהווייתן.
ככלל, העובדה כי נחתם הסכם בין התובע לבין הנתבע בלבד, מתיישבת עם גרסת גמול לפיה היא שקלה את האפשרות להיכנס למיזם ספיר באמצעות שותפות בינה לבין חברה בשליטת הנתבע (ים נדל"ן בע"מ), אך לא התחייבה התחייבות כלשהי כלפי התובע. טענת גמול עולה בקנה אחד גם עם עמדת הנתבע שהובעה בשעת אמת. ביום 18.7.2018 כתב הנתבע לתובע: "יועברו אליך הסכם אשר חתמנו על התכנון בצירוף חתימת השותפות מיד עם הקמת החברה המשותפת ועד אז הסכם זה הוא בתוכף" (השיבושים במקור; נספח 33 לתצהיר התובע). לבסוף, נציין כי פניותיו של התובע במהלך הקשר בין הצדדים הייתה לנתבע ולא לגמול (נספח 60 לתצהיר התובע).
ביום 10.6.2018 נערך סיור בו לא השתתף אף נציג מטעם גמול. בפרוטוקול הנוגע לסיור נרשם על ידי שרביט כי "היזם למיזם הינה שותפות בין חברת 'ים נדלן בע"מ" וחברת 'גמול השקעות', עד להשלמת השותפות בין החברות, המזמין למיזם הינה חברת 'ים נדל"ן בע"מ'" (נספח 47 לתצהיר התובע). ביום 20.6.2018 (בטעות צוין במסמך 2016), מספר ימים לפני חתימת הסכם ספיר (23.6.2018) התקיימה פגישה בה נכחו בין היתר אלוני ויניב קרואני, נציג גמול. מטרת הפגישה כפי שתועד בפרוטוקול שערך שרביט הייתה "היכרות נציגי חברת אלונים עם האדריכל ומנהלי המיזם וכן הצגת רעיון התכנון" [אלונים היא חברה שקשורה לגמול – עדות אלוני, עמ' 96, ש' 31; עמ' 97, ש' 4]. דווקא נוכח פגישה זאת, היעדרה של גמול מההסכם זועקת מסקנה עובדתית אחת: גמול לא התקשרה בהסכם עם התובע. מדוע גמול לא חתמה על ההסכם? מה הסיבה לכך שגמול הסתירה – וזה הפועל היוצא מטענת התובע – את מעורבותה בהסכם (ושאלה זו מחריפה בהיות אחת מחברות גמול חברה ציבורית)? מדוע הנתבע חתם בשם גמול, כטענתה? דומה כי ניסיון להשיב לשאלות אלו מוליך למסקנה ברורה כי גמול לא התקשרה בהסכם בשום צורה שהיא עם התובע.
יתרה מכך, המשמעות כי הצדדים להסכם ספיר הם התובע והנתבע וכי גמול אינה צד להסכם לא נעלמה מעיני התובע. ביום 10.7.2017 כתב התובע לשרביט כך: "שכחת לציין בסיכום שלך כי תנאי להמשך העבודה הוא חתימת כל הגורמים הרלוונטיים על ההסכם מיום 24.6.2018. וכפי שהבנתי מהודעה של [הנתבע] – מדובר על העברת ההסכם... למחלקה המשפטית של אלונים.... לידיעתך מר אלוני אף אישר באזני כי הוא גם כן תומך בכך שלא תבוצע כל עבודה נוספת לפני שיסגרו כל הצדדים המנהליים"; שרביט השיב לתובע כי "יש הסכם מול [הנתבע]; ואילו הנתבע כתב לתובע: "יועבר אליך הסכם אשר חתמנו על התיכנון בצירוף חתימת השותפות מיד עם הקמת החברה המשותפת ועד אז הסכם זה הוא בתו[ק]ף" (נספח 33 לתצהיר התובע). כלומר, בניגוד לטענת התובע, הנתבע לא התיימר לפעול בשם גמול, לא שימש נציג של היזמים ולא חתם על ההסכם בשם יתר היזמים. ביום 23.7.2018 כתב התובע לנתבע "לגבי דידי – יש לי הסכמים חתומים איתך ל 2 הפרוייקטים וכל עוד לא ייחתמו הסכמים תחליפיים – [אלו] הסכמים מחייבים את הצדדים לכל דבר ועניין"; והוסיף – "אין לשותפות מבחינתי כל חלק והתחיבות לפחות נכון לרגע זה – וכל הקשר וההסכמים בעל פה ובכתב הם אך ורק מולך...". כלומר, גם מנקודת ראותו של התובע גמול לא הייתה חלק ממערך ההסכמים (ראו נספח 53 לתצהיר התובע). הדבר אף מצא ביטוי מפורש בעדות התובע בבית המשפט (עמ' 6, ש' 14-1). לבסוף נזכיר כי מן הראיות עולה כי פרויקט ספיר לא יצא לפועל בסופו של יום.
40. הקביעה כי לא היה הסכם בין התובע לבין גמול, לא מהווה סוף המהלך, משום שיש לדון בטענות התובע כי הוא זכאי לשכר ראוי מגמול מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט. בכך נדון כעת.
שכר ראוי מגמול מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט
כללי
41. הזכות לשכר עשויה לצמוח משני מקורות נורמטיביים: דיני החוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט. בראשון עסקינן בזכות לשכר מוסכם; השני עניינו בזכות לשכר ראוי (ראו: פרידמן ושפירא, עמ' 242-235; עזבון פינצ'וק, פסקה 40). לפיכך, הקביעה שלא נכרת חוזה בין התובע לבין גמול לא שוללת את הטענה לשכר ראוי מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו: ע"א 7021/14 ילינק נ' אורנשטיין, פסקה 43 (31.10.2017) (להלן: עניין ילינק); ע"א 316/73 קורן נ' בן חורין, פ"ד כח(2) 565 (1974) (להלן: עניין קורן); ע"א 136/92 ביניש-עדיאל – עורכי דין נ' דניה סיבוס חברה לבניין בע"מ, פ"ד מז(5) 114 (1993) (להלן: עניין ביניש-עדיאל)). משקבענו כי בין התובע לבין גמול לא התקיים קשר חוזי, יש לבחון אם התובע זכאי לשכר ראוי מגמול מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
42. סעיף 1 לחוק עשיית עושר קובע כי מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין שירות או טובת הנאה אחרת שבאו לו מאדם אחר – המזכה – חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – כמו במקרה הטיפוסי של מתן שירות אישי – לשלם לו את שוויה. חובת ההשבה בהתאם לסעיף 1 לחוק עשית עושר מתגבשת בהתקיים שלושה תנאים: התעשרות; על חשבון המזכה; ושלא על-פי זכות שבדין (ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון, פסקה 10 (15.7.2010) (להלן: עניין אגריפרם); רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 335 (1998); ע"א 6266/19 מדינת ישראל המינהל האזרחי באיו"ש נ' אבנון (25.8.2021) (להלן: עניין אבנון)). חוק עשיית עושר ולא במשפט לא קובע רשימה סגורה של מצבים לתחולתו. לפיכך, העקרון המגולם בדיני עשיית עושר ולא במשפט הוא עקרון רחב ובעל רקמה פתוחה, והקטיגוריות של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן שוקטות על השמרים ( ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, עמ' 273 (1988); עניין אגריפרם; עניין אבנון).
43. מכלול הראיות המונחות לפניי מביאני למסקנה כי התובע זכאי לשכר ראוי מגמול בגין פרויקט ספיר, אך לא כך פני הדברים לגבי פרויקט הציונות. לפני שאפרט את נימוקיי למסקנה זו, אעיר כי מטעם גמול הוגש תצהיר קצר של אלוני, שעיקר האמור בו כי לא היה הסכם בין גמול לבין התובע. בתצהיר אין ולו ראשיתו של ניסיון להתמודד עם טענות התובע לשכר לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. עדותו של אלוני, התאפיינה בלאקונית ובחזרה על מנטרה קבועה שלא היה הסכם בין גמול לבין התובע. כמו כן, גמול לא הביאה לעדות את קרואני, במיוחד לאור כך שאלוני ציין כי הוא לא מכיר את הפרטים ואלו מצויים בידיעת קרואני (עמ' 94, ש' 21-17). ועתה לפירוט הנימוקים שעמדו בבסיס החלטתי, לפיה, כאמור, בעוד שהתובע זכאי לשכר ראוי בגין פרויקט ספיר, אין הוא זכאי לשכר בגין פרויקט הציונות.
שכר ראוי בגין פרויקט ספיר
44. הנתונים מלמדים כי גמול נהנתה מהשירותים שניתנו על ידי התובע בשלבים המוקדמים, אשר נועדו לבחון את היבטיו השונים של המיזם, לרבות כדאיותו העסקית, ולהציג את הרעיון בפני תושבי המקום כדי לבחון את תוחלת הפרויקט (ביטוי לכך ניתן אף למצוא בעדות אלוני עמ' 96, ש' 27-25). מצב דברים זה, בו גמול נהנתה משירותיו של התובע, מקים לתובע עילה לקבלת שכר ראוי בגין שירותים אלו, לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. יוער כי כתב התביעה מעגן עילה של עשיית עושר ולא במשפט (ראו סעיפים 142, 143 לכתב התביעה).
45. בפתח הדברים יצוין כי אין לקבל את טענות גמול אשר ניסתה להצניע את הפעולות שבוצעו על ידי התובע (סעיפים 11-8 לסיכומים), כמו כן אין מקום להסיק מאמירתו של התובע במהלך חקירתו לפיה "מצדי כולם יכולים ללכת הבית ושישאר [הנתבע] וישלם הכל" – כי אין לו עילת תביעה נגד גמול. הדברים הוצאו מהקשרם הכולל וראוי להביא את הדברים במלואם: "מי שהיה בראש המערכת זה [הנתבע] כאשר מדי פעם צירף שותפים. מה החלק ביניהם והיחסים ביניהם אני לא יודע למעט דבר אחד של[נתבע] יש 30% רווחים בדי.אם.טי. מצדי כולם יכולים ללכת הביתה ושישאר [הנתבע] וישלם הכל" (עמ' 8, ש' 16-14). לפיכך, יש להבין את הדברים כי העיקר מבחינת התובע שישולם לו שכרו, ללא קשר במקור התשלום.
46. הקשר ההתחלתי היה בין התובע לנתבע, ובין השניים התקיים קשר אינטנסיבי מתוקף העובדה כי הנתבע היה בחזית המיזם. בשלב מתקדם יותר אף נחתם הסכם בין התובע לבין הנתבע לגבי שירותי התכנון בפרויקט שלא כלל את גמול. בשלבים המוקדמים של המיזם נכנסה גמול לתמונה ובחנה אפשרות להשתתף במיזם עם הנתבע. זה האחרון הציג את הנתונים לגבי פרויקט ספיר באמצעות אנשי מקצוע מטעמו. כך גם לטענת גמול. אכן, במצב רגיל בו צד א' מנהל משא ומתן עם צד ב' במסגרתו צד א' מציג מידע מקצועי שנערך על ידי בעל מקצוע מטעמו, יהא קשה לבעל המקצוע לבסס עילה נגד צד ב' לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. זאת משום שניתן לומר כי בעל המקצוע לא יכול לפתח צפייה לזכות לתמורה מצד ב' שלא שכר את שירותיו (השוו: רע"א 628/83 דליה תל אביב בע"מ נ' נתן שפירא, פ"ד לח(3) 462 (1984); ע"א 458/83 כאר-א-דין בייטרה נ' רון ספיר, פ"ד מ(2) 421 (1986); פרידמן ושפירא, עמ' 243-244). כך לדוגמא, מהנדס שעורך בדיקות מקדימות עבור קונה בעסקת מקרקעין בנוגע לנכס ולאפשרויות התכנוניות שבו, לא יכול לצפות, בדרך כלל, לקבל תמורה מהמוכר במידה והקונה הציג למוכר מידע מועיל שהשיג והעסקה לא יצאה אל הפועל.
47. לפיכך, לו הדברים התמצו בכך כי בפני גמול הוצגו חומרים ונתונים שנערכו על ידי התובע כד לעניין את גמול במיזם, לא היה מקום לקבוע כי גמול חבה בתשלום שכר ראוי לתובע. לו אכן היה מדובר במצב דברים שכזה, ניתן היה לומר כי התובע לא יכול היה לפתח צפייה כי יהיה זכאי לשכר מגמול בגין השירותים שניתנו על ידו לטובת הנתבע והוצגו לגמול במסגרת המשא ומתן ביניהם, אף אם גמול נהנתה ממידע זה. אלא שנסיבות העניין שלפנינו שונות. השוני מתבטא בכך שהתובע שימש מעין יועץ גם לגמול במסגרת ליקוט המידע לצורך שקילת כניסתה למיזם, ובנוסף לכך ביצע עבורה ועבור הנתבע פעולות לשם הצגת הרעיון התכנוני בפני גורמים שונים. פעולותיו של התובע חרגו אפוא מהצגת נתונים מטעמו של הנתבע במסגרת המשא ומתן שהוא ניהל עם גמול. זאת ועוד, פעולותיו של התובע אל מול גמול לא הסתכמו באספקת נתונים גולמיים, אלא גם כללו דרישה מפורשת להכנת חומרים שהצריכה השקעת עבודה מטעם התובע.
להלן נפרט מניין נובעות מסקנות אלו:
ראשית, אמנם עבודת התכנון שביצע התובע הוכנה עבור הנתבע, אך גמול הייתה שותפה בפגישות שהתקיימו בעניין הפרויקט עם הגורמים השונים. במסגרת פגישות אלו הוצגו נתוני תכנון וחלופות תכנון על ידי התובע. ביום 20.6.2018 השתתפו נציגי גמול לרבות אלוני בפגישה שמטרתה היכרות נציגי גמול עם התובע והצגת הרעיון התכנוני; נציגי גמול השתתפו בסיור שנערך ביום 8.7.2018, בו הציג התובע את התכנון המעודכן, הנחיות תכנון וכן חלופות תכנון (נספחים 49, 51 לתצהיר התובע; בנספחים צוין בטעות כי אחת הפגישות הייתה ביום 20.6.2016 כאשר הכוונה היא לשנת 2018).
שנית, מעורבותה של גמול הייתה משמעותית, והרושם העולה כי הייתה על סף כניסה למיזם, ולצורך כך אף נוסדה שותפות בין גמול והנתבע (שלא הובררו פרטיה עד תום). בשלב מסוים אף הוצגה על ידי שרביט הצעת מגובשת של גמול לגבי תנאי ההתקשרות עם התובע בקשר לפרויקט (נספח 52 לתצהיר התובע).
שלישית, גמול פנתה לתובע במישרין – ולא רק באמצעות הנתבע – וביקשה ממנו לספק לה מידע מקצועי, תכניות ושירותים בתחום מקצועו, בקשר לפרויקט.
48. אכן, בהודעת דוא"ל ששלח התובע לנתבע ביום 23.7.2018 (נספח 53 לתצהיר התובע), אישר התובע כי אלוני הודיע לו "שלא יתקדם עד שיהיה הסכם חתום". התובע אף כתב כי "כל מה שבוצע לאחר הפגישה במשרדי עם כל השותפים הוא על אחריותי וחשבוני בלבד". ניתן בהחלט לראות בדברים הללו, כהודעה מטעם גמול שאין בכוונתה לשאת בשכרו של התובע ואישור של התובע כי אינו זכאי לשכר – מה שהיה עשוי לשלול את זכאות התובע לשכר ראוי (ע"א 1880/19 הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב נ' שיר משכנות וותיקים בע"מ, פסקה 44 לחוות דעתו של כב' השופט אלרון (25.10.2020) (להלן: עניין הליגה)).
49. אולם, לא בכך התמצה העניין. גם לאחר הדברים הללו, המשיכו נציגי גמול להיפגש עם התובע וליהנות משירותיו. כך למשל ביום 7.8.2019 נערכה פגישה במשרדי גמול בה נכחו נציגי גמול, התובע, הנתבע ואחרים (נספח 56 לתצהיר התובע). מטרת הפגישה הייתה "בחינת כלל האפשרויות למיצוי כמות יחידות הדיור הכלכליות ביותר". מתיעוד הפגישה עולה כי גמול ביקשה לבחון את הכדאיות הכלכלית ולצורך כך להיעזר בנתונים שהתובע נדרש לספק.
הדברים לא הסתיימו כאן.
ביום 8.8.2022 כתבה מזכירתו של אלוני לתובע כך:
"אנחנו במירוץ נגד הזמן להוציא את החוברת של הפרויקט, ומה שחסר לנו זה החומר רלוונטי של הפרוייקט עצמו. אבקשך לשלוח לי בדחיפות הרצ"ב:
מלל על הפרויקט עם תיאור סביבתי עתידי.
הדמיה של כל הפרויקט ממוחשבת (לא מצוירת).
תכנית דירות 3,4,5" (נספח 58 לתצהיר התובע).
יום למחרת, ביום 9.8.2018 פנה קרואני – שהוא כאמור נציג גמול – לתובע במישרין וכתב לו כך:
"1. נא העבר אלינו את תכנית העמדה על מנת לייצר הדמיות ממוחשבות, נבקש כי בתוכניות יוצגו היקף יחידות המייצגים יחס לפחות 1:5.5.
2. שכר טרחתך ע"ס 50,000 ₪ יטופל לאחר ביצוע העבודה ואישורנו".
(נספח 61 לתצהיר התובע; ראו גם הודעת דוא"ל קודם מאותו יום; וראו הסתייגות התובע מפניית קרואני אליו במייל במכלול אותו נספח).
זאת ועוד, בשלב מסוים במסגרת היחסים בין גמול לנתבע (במסגרת שותפות שנרקמה ביניהם ביום 10.10.2018), הוכנה חוברת שיווק שהתבססה על התכניות שערך התובע. גמול לא מכחישה כי עשתה שימוש בתכניות שהכין התובע (סעיף 53 לכתב ההגנה; ראו נספח 77 לתצהיר התובע; נספח 2 לתצהיר בן מרגי). חוברת זו נועדה להציג את הרעיון התכנוני בפני גורמים שונים ובכללם תושבי המקום.
לשלמות התמונה יצוין כי לא נעלמה מעיני העובדה כי התובע לא פנה לגמול לתשלום שכר טרחה, לא תוך כדי ביצוע העבודות וגם לא לאחר הפסקת העבודות (נספח 73 לתצהיר התובע; ראו גם נספח 74 שבו נדרש הנתבע להסדיר את התשלום ולמרות שכותב נציג גמול, לא נכללה דרישה מגמול לשלם את השכר או חלק ממנו). הפעם הראשונה שבה עלתה טענה כלפי גמול הייתה עם הגשת התביעה. יתרה מכך, לא התעלמתי מהודעת טקסט ששלח התובע לנתבע בה הוא ציין כי "בקשר לתשלום אני לא יודע מי זה גמול ואין לי שום הסכם איתם. אני גם לא מצפה לקבל מהם תשלום ואם הם מממנים אותך זה עניינך. יש לי הסכם איתך ואני רואה אותך כאחראי למה שחתמת" (הודעה מיום 16.8.2018, ב ת71א). אינני סבור כי יש בכך כדי לשלול את זכאות התובע לשכר ראוי מגמול, משום שעולה מהדברים כי התובע התייחס לעילה החוזית בלבד, ובמסגרתה ראה את הנתבע כבעל דינו הבלעדי. אין בכך כדי לשלול קיומה של ציפייה סבירה לקבלת שכר ראוי מגמול.
50. הנה אם כן, תפקידו של התובע נשא אופי מורכב. הוא לא רק ייעץ וסיפק שירותים לנתבע, אלא גם סיפק שירותים במישרין לגמול בהתאם לבקשת נציגיה וכדי לקדם את מטרותיה. במסגרת פניותיהם של נציגי גמול לתובע, הוא נדרש להציג לא רק נתונים גולמיים אלא גם להכין כל מיני עבודות שגמול ביקשה ובחלק מהם אף עשתה שימוש. בנסיבות אלו, לא ניתן להתעלם מטובת ההנאה שגמול קיבלה מהתובע.
51. במצב דברים זה, ניתן לקבוע בבטחה כי לתובע נוצרה ציפייה סבירה כי גמול תשלם לו בגין השירותים שניתנו לה על ידו (עניין ילינק). ניתן אף לקבוע כי גמול הייתה מודעת או צריכה להיות מודעת לצפייתו של התובע לקבלת שכר. יתרה מכך, גמול דיברה בשני קולות, מצד אחד ביקשה מהתובע לחדול מביצוע עבודות ומצד שני ביקשה ממנו לספק לה שירותי תכנון. לא רק שגמול לא טרחה להעמיד את התובע על כך שהיא לא מעוניינת בשירותיו אלא אף ביקשה ממנו באופן אקטיבי שירותי תכנון (עניין הליגה; ע"א 430/79 בנישתי נ' ששון, פ"ד לה(2) 400 (1981)). כמו כן, לא רק שגמול לא הודיעה לתובע שאין לה כוונה לשלם בעבור השירותים, אלא אף הביעה באופן מפורש נכונות לשלם לו שכר ראוי (כפי שצוין לעיל בסכום של 50,000 ₪). לפיכך, אני קובע כי התובע זכאי לשכר ראוי בגין הפעולות שבוצעו על ידו ואשר מהם נהנתה גמול במסגרת מיזם ספיר.
52. שיעור השכר הראוי – כידוע נטל ההוכחה בשאלת גובה השכר הראוי מוטל על התובע (ראו: ע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' ביר, פ"ד מח(3) 116, 129 (1994) (להלן: עניין מוסקוביץ); ע"א 9282/02 יכין חקל בע"מ נ' עו"ד יחיאל, פ"ד נח(5) 20, 31 (2004) (להלן: עניין יכין חקל)). בבואו לפסוק את שיעור השכר הראוי, נדרש בית המשפט לבסס את קביעותיו על נסיבות המקרה ועל הראיות שהובאו לפניו (ע"א 261/86 חברת דנו הישראלית נ' הורשפלד, פ"ד מג(1) 160, 165 (1989); עניין ביניש-עדיאל, עמ' 126-125; עניין יכין חקל, פסקה 10 לפסק הדין). ניתן להוכיח את השכר הראוי באמצעות מומחה אשר יכול להעיד על הנוהג הקיים במגזר העסקי המדובר או בראיות אחרות (עניין מוסקוביץ, עמ' 129; עניין ביניש-עדיאל, עמ' 126; עניין יכין חקל, פסקה 14) (ת"א (מחוזי ת"א) 2089-05 בן מיור נ' Elie Tahari Ltd (6.9.2010)).
53. התובע לא הניח תשתית ראייתית לגבי גובה השכר הראוי בגין השירותים שניתנו לגמול. גם בחוות דעת המומחה לויפר שהוגשה מטעמו אין התייחסות לשכר הראוי בגין הפעולות שבוצעו עבור גמול במאובחן מהשכר על פי הסכם (ראו עמ' 4 לחוות הדעת). נבהיר כי בהינתן הקביעה כי הקשר החוזי הוא בין התובע לנתבע, לא ניתן לחייב את גמול בתמורה בגין כלל הפעולות שבוצעו במסגרת ההסכם, אלא יש לברור את הפעולות שביצע התובע לטובת גמול. עם זאת נראה כי פעולות אלה חופפות את הפעולות שבוצעו עבור הנתבע, אך לא הוכח כי הן תואמות לגמרי. בהעדר מסד עובדתי מספק, קשה לקבוע את היקף הפעולות שביצע התובע עבור גמול באופן בלעדי. גם אם ניתן לעשות כן, התובע לא הניח ראיות שעל בסיסן ניתן לקבוע את שיעור השכר הראוי בגין עבודות אלו ואופן חישובו.
54. עם זאת, מהראיות שהונחו עולה כי גמול הסכימה לשלם לתובע בגין השירותים שניתנו לבקשתה סך של 50,000 ₪ ונראה כי התובע נטה להסכים לכך (ראו עמ' 39, ש' 28-26) . על בסיס דברים אלו, אני קובע כי התובע זכאי לשכר ראוי מגמול בסכום של 50,000 ₪ בתוספת מע"מ ובסה"כ – 58,500 ₪. סכום זה כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית עד להיום מסתכם – 66,158 ₪. נוכח החפיפה עליה הצבעתי בין הפעולות שבוצעו על ידי התובע לטובת גמול לבין הפעולות שבוצעו לטובת הנתבע, אני קובע כי סכום זה יהיה חלק מן הסכום בו יחויב הנתבע; והצדדים יהיו חייבים בסכום זה באופן הדדי.
שכר ראוי בגין פרויקט הציונות
55. מצב הדברים לגבי פרויקט הציונות – שונה. התובע לא הניח תשתית שמאפשרת את הקביעה כי הוא זכאי לתשלום מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט, ולא הפנה לפעולות שבוצעו על ידו לטובת גמול ולמענה, בשונה מפעולות שבוצעו עבור הנתבע. אף הסיכומים נעדרים פירוט מספק ביחס לנקודה זו (ראו פרק ב'2 לסיכומים). גם לגופם של דברים, מהראיות עולה כי גמול ביקשה להצטרף למיזם הציונות בחודש יולי 2018, לאחר שהסכם הציונות היה חתום, ולאחר שהתובע כבר ביצע פעולות תכנון רבות. בשונה מפרויקט ספיר שבו גמול ביקשה מהתובע מידע שרלוונטי להחלטותיה העסקיות, לא כך היה מצב הדברים בפרויקט הציונות. בשלב בו בחנה גמול להצטרף לפרויקט, התכנון היה בשלב מתקדם יחסית. חשוב מכך, המידע העסקי הנדרש לצורך הכניסה למיזם, לרבות אחוזי הבניה ויכולת ניצול הקרקע היו ידועים, וכל שנותר הוא לבחור בין חלופות תכנון. תימוכין למסקנה זו ניתן למצוא בעובדה כי עד יולי 2018 קיימת התנהלות עשירה שכוללת פגישות וכן התכתבויות בין התובע לנתבע לגבי היבטים שונים של הליכי התכנון שגמול נפקדת ממנה (נספחים 24-1 לתצהיר התובע). כמו כן, מהראיות ניתן להיווכח כי תחילה שביט התעניין בפרויקט אך בסופו של יום תורג'מן נכנס למיזם וזאת בתחילת יולי 2018 (נספח 24, נספח 27 וסעיף 57 לתצהיר התובע).
56. נותרנו אפוא עם הקביעות הבאות: כי בעל דינו של התובע בפרויקט הציונות הוא אך הנתבע; שללנו את הטענה כי גמול הייתה צד להסכם עם התובע בפרויקט ספיר, אך קבענו כי התובע זכאי לשכר ראוי. כעת יש לדון בסוגיה המרכזית – טענות התובע ביחס לתמורה ולפיצוי להם זכאי לטענתו על פי הסכם הציונות וספיר. נפנה כעת לדון בסוגיות אלו, ולאחר מכן נדון ביתר המחלוקות.
הציונות וספיר – הטענה להפרת ההסכמים ולתשלום פיצויי קיום
57. לצורך הדיון בתמורה החוזית המגיעה לתובע בפרויקט הציונות וספיר, יש צורך לצלול לראיות הנוגעות לכל פרויקט. בטרם נעשה כן, יהא זה נכון לעמוד על טענת התובע כי הוא זכאי לפיצויי קיום.
58. התובע טוען כי לגבי פרויקט הציונות הוא זכאי לפיצויי קיום בסכום של 500,000 ₪ ולגבי פרויקט ספיר בסכום של 4,327,000 ₪ (בניכוי התשלומים ששולמו על חשבון בשני הפרויקטים). נדגיש כי בכתב התביעה, טען התובע לזכאות לפיצויי קיום כטענה חלופית, שאם לא תתקבל – יהיה זכאי לטענתו לתמורה חוזית (סעיפים 144.1-144.2 לכתב התביעה). לטענת התובע, הוא זכאי לפיצויי קיום לאור כך שהנתבע הפר את ההסכמים בחוסר תום לב.
59. ייאמר מיד, שאיננו מקבלים את טענת התובע כי הוא זכאי לפיצויי קיום. לעמדתי, הדיון בסעדים להם זכאי התובע, צריך להיות מתועל אל תביעתו החלופית – השכר החוזי והפיצוי המוסכם על פי ההסכמים.
60. עסקינן בהסכם למתן שירותי אדריכלות, שמעצם טיבו הוא חוזה לשירות אישי אשר דומה במאפייניו לחוזה שנכרת בין עורך דין ללקוח. התובע לא חולק על נקודת מוצא זו (סעיף 129 לתצהירו). בעניין ביניש-עדיאל (עמ' 124) קבע בית המשפט העליון כי בהתקשרות שבין עורך דין ולקוח, יש לקרוא תנאי מכללא לפיו רשאי הלקוח לנתק את הקשר עם עורך הדין אפילו טרם הושלם ביצוע ההסכם, ובלבד שיובטח שכר ראוי עבור השירות שכבר ניתן. בע"א 8854/06 חיים קורפו, עו"ד נ' משה סורוצקין, פסקה 6 (20.3.2008) (להלן: עניין קורפו) נקבע כי אין לקרוא את הקביעה בעניין ביניש "באופן שיאפשר לרוקן מתוכן את חובתם של מתקשרים בחוזה לקבלת שירותים משפטיים מעורך דין לנהוג בתום לב". בית המשפט הוסיף וקבע באותו מקרה כי "...כל עוד לא מועלות על ידי הלקוח טענות, המבוססות עובדתית, כי הוא אינו שבע רצון מהטיפול המקצועי הניתן לו על ידי עורך דינו, וכל עוד המטרה למענה שכר את עורך דינו עדיין קיימת, לא יוכל אותו לקוח להשתחרר מההסכם באופן חד צדדי מבלי שיחויב בפיצויי ציפייה, אלא אם יוכיח כי לולא השתחררות זו לא היה יכול, באמצעים סבירים, להגשים את אותה מטרה" (פסקה 20; ההדגשה שלי – מ"ע). כב' הנשיאה חיות קבעה בפסק דין מאוחר יותר כי הכלל שנקבע בעניין קורפו איננו כלל חדש "משום שלכתחילה אין לפרש את ההלכה שנפסקה בעניין בייניש-עדיאל כמתן היתר גורף ללקוח להשתחרר באופן חד צדדי מחוזה עם עורך דינו בהתעלם מתנאיו ודרישותיו של סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)")ע"א 9784/05 עירית תל אביב יפוי נ' גורן, פסקה 23 (12.8.2009)). בשים לב למאפיינים הדומים בשירות שניתן על ידי אדריכל ללקוח, אינני מוצא טעם מבורר שלא לאמץ קביעות אלו בענייננו. הנה אפוא, ברמת הכלל, ניתן לחייב לקוח שניתק את הקשר עם אדריכל שהעניק לו שירות אישי, בפיצויי צפייה, זאת במקרה בו הלקוח מנתק את הקשר תוך הפרת חובתו לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת, וכאשר המטרה למענה שכר את שירותיו של בעל המקצוע עדיין קיימת. ואולם, ההסכם בין הצדדים מייתר במידה רבה את הצורך להידרש לקביעות אלו, בפרט לגבי פרויקט ספיר. אבהיר.
61. הסכם הציונות והסכם ספיר כוללים תניה זהה בה הוסכם כלהלן:
"באם יחליט המזמין להפסיק את עבודת האדריכל בכל שלב שהוא ו/או להעביר את הפרויקט לאחר, יהיה חייב בתשלום עבור אותו השלב אליו הגיע האדריכל בתוספת פיצוי מוסכם וקבוע מראש של 20% מיתרת השכ"ט שלא בוצעה" (סעיף 10 להסכם הציונות וסעיף 11 להסכם ספיר).
62. משמעותה של תניה זו כפולה: ראשית, אין התניה מגבילה את האפשרות כי הנתבע ישתחרר מההסכם ומכאן שזכותו של הנתבע להשתחרר מההסכם מבלי שצעד זה ייחשב כהפרה (השוו: גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 544 (התשס"ט)). שנית – יש בה עיגון לפיצוי המגיע לתובע במצב בו הנתבע מבקש להביא את ההסכם לידי סיום (זאת, בכפוף לכך שמטרת ההסכם עודנה קיימת ועל כך נרחיב בהמשך). בהתקיים מצב זה, הוסכם בין הצדדים כי התובע יהיה זכאי לפיצוי מוסכם בשיעור של 20% "מיתרת השכ"ט שלא בוצעה". אם כן, אין בהסכם חסר. הוא כולל תניה ברורה המאפשרת לנתבע להשתחרר מההסכם, ובמקרה זה יהיה חייב לשלם פיצוי מוסכם (השוו: ע"א 3865/19 אליאסיאן נ' שבו, פסקה 52 לפסק דינה של כב' הנשיאה חיות (11.9.2022); נעיר כי שם דובר בהסכם שבוטל בשל אי התקיימות תנאי מתלה).
63. זאת ועוד, כל אחד מן ההסכמים אף מעגן את האפשרות כי הפרויקט יועבר לטיפול אדריכל אחר. בהקשר זה נזכיר כי בעניין קורפו, נקבע כי אחד הקריטריונים לבחינת זכאותו של בעל המקצוע לפיצויי קיום, היה אם מטרת השתחררות הלקוח מההסכם הייתה פניה לבעל מקצוע אחר. ברם, במקרה שלפנינו הצדדים הסכימו במפורש כי הלקוח-הנתבע יהיה רשאי להעביר את הפרויקט לטיפולו של אדריכל אחר. במילים אחרות, העברת הפרויקט לאדריכל אחר לא תהווה הפרה של ההסכם.
64. נדגיש בנקודה זו, והדבר יוסבר בפירוט המשך, כי לעמדתנו תניית הפיצוי המוסכם, כפופה, כמו ההסכם בכללותו, לכך שלא התקיים תנאי מפסיק מסיים. בהתאם לכך, התובע יהיה זכאי לפיצוי מוסכם רק במידה והתכנון יאושר על ידי הרשויות והיזם מבצע את הפרויקט, ולא במקרה בו הפרויקט לא יוצא לפועל. במלים אחרות, כאשר מטרת ההסכם עודנה שרירה וקיימת. בעוד שפרויקט הציונות בוצע, הרי פרויקט ספיר לא יצא אל הפועל בסופו של דבר (ומכאן ממילא לא ניתן לומר כי השתחררות הנתבע מההסכם הייתה בחוסר תום לב). במילים אחרות, המטרה לשמה התקשרו הצדדים לא קיימת עוד.
65. על מנת שלא להשאיר את טענת תום הלב ללא התייחסות, יצוין כי מקובלת עליי טענת התובע כי הנתבע התנהג בחוסר תום לב בדרך בה השתחרר מההסכמים. אבהיר.
כפי שצוין כבר, ביום 16.8.2018 שלח הנתבע הודעת דוא"ל לתובע בה הודיע לו על סיום ההתקשרות (ראו נוסח הודעת הביטול שהובא מקודם; נספח 71 לתצהיר התובע). הנתבע נימק את סיום ההתקשרות בכך שהתובע החליט לחסום את הנתבע ממשלוח הודעות בטלפון וסירב לעבוד עם "השותפות" של הנתבע. הודעה זה באה לאחר הודעה קודמת ממנה עולה כי הצדדים סיימו את היחסים בפרויקט ספיר.
במישור העובדתי אין ראיה לכך שהתובע חסם את הנתבע, והדבר אף לא מתיישב עם חילופי המסרונים שהיו בין הצדדים ביום 16.8.2018 (נספח 71א' לתצהיר התובע). טענת הנתבע אף לא עולה בקנה אחד עם הקשר החיובי, המקצועי האינטנסיבי שהיה בין השניים באופן רציף משך חודשים רבים ועד לימים ספורים לפני הודעת הביטול (ראו בין היתר התכתבויות בתאריכים 13.8.2018, 8.8.2018, 23.7.2018 – ראו נספחים 33, 36, 37 לתצהיר התובע). בצדק העיר התובע כי גם אם נחסמה אפשרות שליחת המסרונים (בטעות), יכול היה הנתבע ליצור עמו קשר בדרכים אחרות (עמ' 51, ש' 15). זאת ועוד, סירוב התובע להמשיך להעניק שירותים בהעדר הסדרה מול הגורם הנוסף שהיא מעורב בפרויקט ספיר, הלוא הוא גמול – הוא סביר ומוצדק.
למרות שההסכם בין הצדדים עיגן אפשרות הפסקת ההתקשרות, הנסיבות שאפפו את הפסקת ההתקשרות לא עולות בקנה אחד עם חובות תום הלב המוטלות על הנתבע. ואחדד – חוסר תום הלב לא נוגע לכך שהנתבע הודיע על הפסקת ההתקשרות, אלא לגבי הדרך בה נעשה הדבר. זאת ועוד, כפי שצוין מקודם, הודעת הנתבע על סיום ההתקשרות מיום 16.8.2018 נוגעת בעיקר לפרויקט הציונות, שכן עוד קודם לכן הופסקה ההתקשרות ביחס לפרויקט ספיר. עם זאת, לקביעות אלו אין כל נפקות במקרה שלפנינו, ואין בהן כדי להצדיק פסיקת פיצויי קיום.
66. המסקנה היא אפוא כי יש לדחות את תביעת התובע ככל שהיא מתייחסת לפיצויי ציפייה בגין השני הפרויקטים: הציונות וספיר. מכאן שיש לדון בתביעתו החלופית של התובע לקבלת השכר החוזי והפיצוי המוסכם.
התמורה והפיצוי המוסכם בפרויקט הציונות וספיר
עקרונות כללים
67. בבואנו לדון בהסכמים לגבי פרויקט הציונות וספיר מתעוררות מספר שאלות. השאלה הראשונה: כיצד יש לחשב את התמורה החוזית עד לשלב הפסקת ההתקשרות? השנייה: האם התובע זכאי לפיצוי מוסכם? ואם כן, מה המתווה הנכון לחישובו? שאלות אלו עשויות להיות מורכבות, משום שהמנגנון שהצדדים קבעו בהסכם לצורך חישוב התמורה והפיצוי קשור בהיקף התכנון. ברם, היקף התכנון אינו נתון קבוע אלא משתנה בשלבים השונים של ביצוע ההסכם, בפרט בשלב שלפני אישור התכנון על ידי הרשויות, במיוחד רשויות התכנון, אשר לצדדים אין שליטה עליהן. למותר לציין כי לאישור הרשויות יש משמעות כבירה, משום שלעמדת הרשויות לגבי היקף הבניה שתאושר עשויה להיות השפעה על הרווחיות לה מצפה היזם, ולעיתים עמדת הרשויות אף יכולה לחרוץ את גורל המיזם וליטול ממנו את תכליתו. כך התרחש בפרויקט ספיר. אפרט את הדברים בהמשך, אך בשלב זה אשוב ואזכיר את ההוראות המרכזיות בהסכמים.
68. כעולה מן ההסכמים, שכר התובע נקבע לפי היקף הבניה המתוכנן. התמחור נעשה לפי תעריף שונה ביחס לכל סוג בניה (יחידות – יחידות דיור או חדרי מלון; או שטח – מבנה ציבור, שטח מסחרי, חניון וכו'). ההסכמים נקבו בעלות משוערת כוללת, זאת מכיוון שלא ניתן לקבוע מראש את היקף היחידות והשטחים שיאושרו על ידי רשויות התכנון. להלן נביא את נוסח הסעיפים הרלוונטיים בהסכמים.
בהסכם הציונות הוסכם בפרק ב' להסכם (סעיפים 1 ו-2) כך:
"ב. שכ"ט האדריכל
1. שכ"ט האדריכל יחושב לפי 10,000 ₪ + מע"מ לכל יח"ד
5,000 ₪ + מע"מ לכל חדר מלון
תב"ע 80,000 ₪ + מע"מ
2. שכ"ט משוער: 720,000 + מע"מ – שכ"ט יחושב לפי מספר יח"ד שיאשר בפועל" (ההדגשה לא במקור – מ"ע)
בהסכם ספיר הוסכם בפרק ב' כלהלן:
"ב. שכ"ט האדריכל
1. 4,000 ₪ לכל יח"ד
2. 300 ₪ לכל מ"ר מבנה ציבורי
3. 70 ₪ לכל מ"ר מסחרי. משרדים
4. 10 ₪ לכל מר חניון מקורה
5. 6000 ₪ לכל יחד במבנה לחיזוק [כולל יחידות קיימות]
לכל המחירים יש להוסיף מע"מ כחוק".
בהמשך, בפרק ג' הוסכם כלהלן:
"...
ערך ההסכם המשוער: [ללא תבע]
6000 *2 * 64 = 768,000 ₪ + מע"מ עבור 2 בניינים לחיזוק
4,000 * 700 יחד = 2,800,000 ₪ + מעמ עבור 700 יחד חדשות
10,000 מר חניון * 10 = 100,000 ₪ + מעמ
4000 מר מחסן * 70= 280,000 ₪ + מעמ
500 מר מבני ציבור * 300 ₪ = 150,000 שח + מעמ
סהכ ערך הסכם משוער 4,098,000 ₪ = מע"מ [לצרכי עיגול 4,100,000 מליון ₪] החישוב העדכני יבוצע לאחר אישור הביניים בועדה" (ההדגשה אינה במקור – מ"ע).
כמו כן, בהסכמים – הן הסכם הציונות והן הסכם ספיר – תנאי התשלום נקבעו בהתאם להתקדמות התכנון, תוך יצירת זיקה הדוקה עם שלבי התכנון השונים.
בסעיף 3 להסכם הציונות הוסכם כלהלן:
"תנאי התשלום:
א. 5% מקדמה בעת ההזמנה.
ב. 5% עם חתימת הסכם רכב למגרש.
ג. 5% גמר תכנון מקדם, ואישור התכנית העקרונית ע"י המזמין.
ד. אישור מחלקת שימור.
ה. 10% הפקדת תכנית בעירייה.
ו. 20% אישור וועדה מקומית.
ז. 20% קבלת פקודת תשלום להיתר לאחר מילוי כל תנאי ההיתר.
ח. 20% תכניות עבודה אדריכלות. תוקף".
בסעיף ג' להסכם ספיר הוסכם על תנאי תשלום כלהלן:
"תנאי התשלום:
1. 5% מקדמה בעת ההזמנה.
2. 5% עם אישור המזמין לתכנון המוקדם.
3. 10% עם קבלת הסכמה עקרונית של מהנדס העיר קרית ים לבינוי.
4. 10% הגשת תכנית לעודה המקומית.
5. 10% אישור ועדה מקומית.
6. 10% קבלת פקודת תשלום להיתר לאחר מילוי כל תנאי ההיתר.
7. 20% תכנית עבודה – אדירכלות. הפצה ליועצים.
8. 10% תכניות לביצוע
9. 10% התחלת פיקוח עליון.
10. 10% קבלת טופס 4".
69. להסכמים שנכרתו בין הצדדים שני מאפיינים בולטים. הראשון: שלבי התכנון וקיום התנאים על פי ההסכם שלובים באופן הדוק עם אישור הרשויות. בהסכם ספיר הוסכם כי התובע זכאי ל 5% עם אישור היזם לתכנון המוקדם; עם קבלת הסכמה עקרונית של מהנדס העיר לבינוי יהיה התובע זכאי ל-10% נוספים. כדי לזכות ב-10% נוספים, על התובע להשלים הגשת התכניות לוועדה המקומית ולקבל את אישורה; ואילו עם אישור הוועדה המקומית יהיה זכאי התובע ל-10% נוספים מהשכר הכולל. בהעדר אישור הרשויות – לא תיכון התקדמות במיזם ומכאן גם לא בתכנון. המאפיין השני, כי היקף התכנון עשוי להיות שונה בשלבים השונים של ביצוע ההסכם, זאת משום שכאמור, תנאי ההסכם שזורים בהליך התכנון, והיקף התכנון עשוי להיות שונה בכל שלב משלבי ביצוע ההסכם.
70. מאפיינים אלו קשורים לטבעו של הליך התכנון. במיזמים עסקיים דוגמת פרויקט ספיר והציונות, התכנון לא נועד בהכרח לשקף את זכויות הבניה הקיימות בשלב בו נרקם המיזם ומתחיל התכנון הראשוני. התכנון כורך גם ניסיון להגדיל את היקף זכויות הבניה על מנת לאפשר ליזם להשיא את רווחיו מהמיזם. במצב דברים זה, התחייבויות התובע – שהן בבחינת חיובי "השתדלות" – כוללות בין היתר ביצוע מהלכים תכנוניים, בתיאום עם הלקוח ובזיקה לצרכיו, שנועדו לפרוץ את מגבלות התכנון הקיימות. לפיכך, בתחילת התהליך מוצעות מספר חלופות תכנון שבהן מוצגים רעיונות כלליים אשר לוקחים בחשבון לא רק את ניצול המקרקעין לפי המצב התכנוני הקיים, אלא גם תכנון בניה על בסיס מצב תכנוני חדש שונה שלוקח בחשבון את הסיכוי להגדלת אפשרות ניצול הקרקע. שאיפתו של היזם להגדיל את היקף הבניה ברור. ואולם, לעיתים שאיפות אלו מתגשמות ולעיתים לא; לעיתים הן מתגשמות באופן חלקי. מנקודת ראותו של היזם, במהלך התכנון עשויים להתרחש שני תרחישים אפשריים – זניחת המיזם, ככל שיתברר כי תקוותיו של היזם להגדיל את היקף הבניה נכזבו והמיזם לא רווחי או לא רווחי מספיק; או המשך ביצוע הפרויקט, ככל שהיזם יסבור כי הפרויקט רווחי גם אם לא זכה להגדלת אחוזי הבניה, בין באופן מלא ובין אם בכלל. בעוד שהתרחיש הראשון התקיים בפרויקט ספיר, התרחיש השני התקיים בפרויקט הציונות.
71. בשל תהליך התכנון, הנע בין הצגת שאיפותיו של היזם לבין מגבלות התכנון ואישור הרשויות, נוצרים פערים בין התכנון הראשוני לבין זה שמאושר על ידי הרשויות (ראו בעניין זה התייחסות מומחה התובע שמסכים עקרונית עם קיום הקושי האמור בהליכי התכנון, עמ' 26, ש' 25; ראו גם עדות התובע, עמ' 38, ש' 24 ואילך). במקרה בו ההסכם בא אל סיומו לאחר שהיקף התכנון מתקבע (כמו למשל לאחר אישור הרשויות), לא מתעורר קושי מיוחד לאמוד את היקף התכנון ולגזר ממנו את התמורה. אולם, במקרה בו ההסכם בא לקצו בשלבים מוקדמים יותר, כאשר המדובר עדיין ברעיונות שלא ברור מה תוחלת אישורן – נוצר קושי להעריך את שווי ההסכם הכולל. הקושי האמור מחריף במקרה שלפנינו נוכח האופן בו הצדדים קבעו בהסכם את שיעור הפיצוי המוסכם.
התמורה החוזית - כללי
72. לעמדתי, התמורה החוזית המגיעה לתובע צריכה להיקבע על בסיס התכנון שביצע התובע בפועל ביחס לכל שלב משלבי התשלום שנקבעו בהסכם (השוו: ע"א 474/80 גרובר נ' תל-יוסף, קבוצת פועלים להתישבות שיתופית בע"מ, פ"ד לה(4) 45, 51 (1981) (להלן: עניין גרובר)). לדוגמה, אם התובע הציג ליזם תכנית ראשונית שכוללת 150 יחידות, התמורה המגיעה לו תחושב לפי 150 יחידות מכפלת אחוז התשלום לאותו שלב. כך למשל אם נקבע כי ישולם 10% בשלב התכנון המקדים, יהיה על היזם לשלם 15 ₪ (150 X 10%). אם בהמשך התכנית שמוגשת לרשויות כוללת 120 יחידות בלבד, תשלום התמורה באותו שלב יהיה לפי היקף זה במכפלת שיעור התשלום לאותו שלב. כך למשל אם נקבע שישולמו 20% בשלב הגשת התכנית לרשויות, יהיה על היזם לשלם 24 ₪ (120 X 20%).
73. מסקנה זו נובעת מתכלית ההסכמות בין הצדדים שנועדו ליצור התאמה בין היקף התכנון לבין התמורה שתשולם לתובע. זו גם הסיבה לכך שבהסכם נקבו הצדדים בערך משוער של ההסכם, והוסיפו וקבעו כי הערך הסופי ייקבע לאחר אישור הרשויות. נראה שכך גם ראו הצדדים את הדברים.
בעדותו בבית המשפט, התובע ביטא דברים ברוח זו באמרו כי:
"תהליך התכנון הוא גמיש, דינמי ורב שנים. אם עשיתי תכנון מוקדם על 1000 יחידות דיור, מגיע לי בגינו 5% מהשווי ואקבל בגינו 5%. אם עשיתי אחר כך תב"ע על 1000 יחידות דיור אקבל מה שמגיע לי בתב"ע על 1000 יחידות דיור. אם יצא היתר רק ל200 יחידות, אקבל על 200 יחידות. התשלום מתאים למה שעשיתי" (עמ' 47,ש' 34-30; וראו גם דברי התובע בעדותו במסגרת הליכי התכנון, עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 20.5.2019).
[במאמר מוסגר יצוין כי ייתכן וניתן היה לטעון כי שלבי התשלום המוסכמים לא מבטאים בהכרח את התמורה הראויה בגין העבודה שבוצעה עד לאותו שלב, אך הצדדים לא העלו טענות בעניין זה, ויצאו מתוך הנחה כי שלבי התשלום הולכים יד ביד עם שווי העבודה שבוצעה באותו שלב].
הפיצוי המוסכם
74. שאלת הפיצוי המוסכם היא סוגיה מורכבת יותר. נזכיר כי בהסכם הציונות ובהסכם ספיר הוסכם כך:
"באם יחליט המזמין להפסיק את עבודת האדריכל בכל שלב שהוא ו/או להעביר את הפרויקט לאחר, יהיה חייב בתשלום עבור אותו השלב אליו הגיע האדריכל בתוספת פיצוי מוסכם וקבוע מראש בסך 20% מיתרת השכ"ט שלא בוצעה".
75. התובע טוען כי הוא זכאי לפיצוי מוסכם מכח שני ההסכמים, הן הסכם הציונות והן הסכם ספיר. לעמדתי, יש לערוך אבחנה בין שני הפרויקטים. בעוד שהתובע זכאי לפיצוי מוסכם בפרויקט הציונות, אין הוא זכאי לפיצוי מוסכם בגין פרויקט ספיר. הסיבה נעוצה בכך שפרויקט הציונות המשיך להתבצע – ללא התובע – והבניה במסגרתו הסתיימה; ואילו פרויקט ספיר לא יצא אל הפועל, מאחר והתכנון השאפתני לו ייחל היזם נתקל במגבלות תכנוניות משמעותיות ולא אושר על ידי הרשויות. מצב דברים זה גרם למשיכת ידם של היזמים מהפרויקט, למצער בהיקפו כפי שהוצג בשלבים הראשונים של התכנון.
76. על פי תניית הפיצוי המוסכם, התובע יהיה זכאי לפיצוי במידה והנתבע יחליט "להפסיק את עבודת האדריכל בכל שלב שהוא ו/או להעביר את הפרויקט לאחר..." וזאת "בגובה 20% מיתרת השכ"ט שלא בוצעה". גישתו של התובע ביחס להסכם ספיר מגלמת את הטענה הבאה: גם במקרה שבו הפרויקט לא יצא לפועל בשל מגבלות תכנוניות שהפכו את המיזם ללא רווחי ועיקרו את תכליתו, אהיה זכאי לפיצוי מוסכם. עמדה זו אין בידי לקבל, משום שפרשנות נכונה של ההסכם מלמדת כי ככל שהמיזם לא יוצא לפועל, מסיבות שקשורות במגבלות תכנוניות או אישור הרשויות, ההסכם בא לידי סיום ועמו מסתיימות ההתחייבויות ההדדיות. מכאן, שהתובע זכאי לפיצוי מוסכם רק במקרה בו הנתבע משעה את התובע מביצוע עבודות התכנון, והפרויקט ממשיך להתבצע ללא התובע או באמצעות בעל מקצוע אחר.
77. ודוק: אינני סבור כי ההסכם שלפנינו הוא הסכם על תנאי מפסיק, במובן סעיף 27 לחוק החוזים (ראו באופן כללי: גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 592-594 (מהדורה רביעית, 2019)) (להלן: שלו וצמח)). זאת, משום שתוצאה מתבקשת מהיות ההסכם על תנאי, כי בהתקיים התנאי המפסיק מופקע תוקף ההסכם ומכאן – קמה חובת השבה (מכח סעיף 21 לחוק החוזים בשילוב סעיף 31 לחוק החוזים). בהתאם לכך, על הצדדים להשיב אחד לשני באופן הדדי מה שניתן לפי החוזה בתקופה שקדמה להתקיימות התנאי (שלו וצמח, עמ' 602). לעמדתי, אפיונו של החוזה שלפנינו ככזה שכולל שירות אישי וחיובי השתדלות, לא עולה בקנה אחד עם קיומה של חובת ההשבה. זאת משום שמבחינה רעיונית התובע מצפה לקבל את התמורה המגיעה לו בגין עבודתו מבלי שיצטרך להשיב את התמורה שהתקבלה או לוותר על התמורה שזכאי היה לקבלה לפי ההסכם, בין אם הפרויקט התממש ובין אם לא. מציאות משפטית אחרת הייתה מקרבת את התובע – בעל מקצוע בתחום האדריכלות – למתכונת של שותף או מעין שותף אשר חולק עם היזם סיכונים שבדרך כלל מוטלים על היזם. זאת אין לקבל.
[יאמר במאמר מוסגר כי התוצאה המעשית במקרה של תנאי מפסיק "רגיל" עשויה להיות כי במסגרת חובת השבה, התובע כן יקבל את שכרו מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט – אך לעמדתי, מבחינה עיונית אנליטית הדבר לא מתיישב עם מאפיינו של ההסכם שלפנינו].
78. פרופ' פרידמן עורך אבחנה בין שני סוגים של תנאי מפסיק: תנאי מפסיק מפקיע ותנאי מפסיק מסיים. וכך הוא מבהיר –
"קיימים שני סוגים של תנאים מפסיקים. האחד תנאי המפקיע את החוזה. אם מתקיים תנאי זה החוזה פוקע (החוק מדבר אמנם על כך שהחוזה 'חדל'. למעשה משמעות הדבר – פקיעה). תוצאתה של פקיעה זו היא לא רק שחרור מהחיובים שהיו אמורים להתבצע בעתיד, כי אם השבה של מה שניתן לפי החוזה קודם פקיעתו... אנו נכנה תנאי כזה – תנאי מפסיק מפקיע. קיימת, כמובן, גם אפשרות שהצדדים יסכימו כי בקרות אירוע מסוים יבוא החוזה ביניהם לקיצו מכאן ולהבא, ואילו התקופה עד לקרות אותו אירוע תיחשב יחידה עצמאית, שלגביה קיים כמעין חוזה נפרד הממשיך לעמוד בעינו. כך, למשל, נניח ש- א השכיר נכס ל- ב והוסכם על דמי שכירות חודשיים. משך ההסכם נקבע לשלוש שנים, אך נאמר כי החוזה יתבטל, אם יודיע ג על התנגדותו. כעבור 4 חודשים הודיע ג על התנגדות. אין זכות להשבה לגבי דמי השכירות ששולמו לגבי התקופה של 4 חודשים שבה החזיק השוכר בנכס, שלגביהם לא היה כל כישלון. במקרה זה מדובר, למעשה, בחוזה ניתן לפיצול. לשכירות לתקופה של 4 חודשים יש קיום עצמאי והיא עומדת בתוקפה. ההסכם מתבטל לגבי העתיד מבלי שהדבר מחייב השבה של טובות הנאה שהוענקו קודם לביטול. אנו נכנה תנאי כזה, תנאי מפסיק ומסיים. משמעותו היא שהחוזה מסתיים לגבי העתיד, אך כל הפעולות שנעשו עד לביטול, עומדות בעינן ואין לגביהן זכות השבה. חוק החוזים איננו עוסק כנראה בתנאי מפסיק מסוג זה, אך אין סיבה שלא להכיר בקיומו נוכח הדיספוזיטיביות של החוק וזכותם של הצדדים לעצב את החוזה כרצונם" (דניאל פרידמן ונילי כהן דיני חוזים חלק ג' 41 (2003); ראו גם: ע"א 4946/94 אגברה נ' אגברה, פ"ד מט(2) 508 (1995); ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57 (1982)).
79. לעמדתי, ההסכמים שלפנינו כוללים תנאי מפסיק מסיים. הואיל ופרויקט הציונות המשיך להתבצע, הקביעה האמורה רלוונטית אך לפרויקט ספיר. כפי שציינתי לעיל, לא נכון יהיה לייחס לצדדים כוונה כי בהתקיים התנאי המפסיק מופקע ההסכם וחלה חובת השבה, באופן שהתובע לא יקבל שכר בגין העבודה שבוצעה על ידו עד לאותו שלב שבו החוזה בא אל קיצו. כפי שהסברתי, תפיסה זו מעוותת את מהותו של ההסכם ולא קולעת אל אומד דעת הצדדים. נכון יותר אפוא לראות בהסכם כמכיל שתי יחידות עצמאיות. הראשונה, ההתחייבויות ההדדיות עד לאישור הרשויות שבעקבותיו יהיה אפשר להתקדם בפרויקט; והשנייה – לאחר קבלת האישורים של הרשויות. כאשר מתגבשת התובנה כי ההסכם לא יכול להימשך בשל מגבלות תכנוניות שגורמות לכך שההסכם לא ישיא את הרווחים שהיזם סבר כי ישיג, ההסכם בא אל סיומו ובכלל זה תניית הפיצו המוסכם, אך בה בעת, עומדות בתוקפן התחייבויות הצדדים בשלב הראשון של ההסכם: התחייבות התובע לספק שירותי תכנון ומנגד התחייבות הנתבע לשלם את התמורה בגין עבודות אלו.
80. המסקנה כי ההסכם כולל תנאי מפסיק מסיים, מושתת על מספר נימוקים:
ראשית – מאפייניו של ההסכם, אשר תוקפו קשור בקשר גורדי עם גורמי חוץ שאינם בשליטת הצדדים, בעיקר רשויות התכנון, וטבוע בו חוסר וודאות לגבי היקף התכנון שיאושר. כפי שהסברנו מקודם, ייתכן שלאחר התכנון הראשוני, הרשויות (על כל סוגיהן) לא יתנו את האישורים המיוחלים. במצב זה התובע – ואף לא בעל מקצוע אחר – לא ימשיך לתת שירותי תכנון ליזם מסיבות אובייקטיביות. אינני סבור כי ניתן לקרוא באומד דעת הצדדים, כי במקרה זה יצטרך הנתבע לשלם לתובע פיצוי מוסכם בשיעור של 20% משווי ההסכם המשוער, במקרה שלפנינו סך קרוב ל- 800,000 ₪, בנוסף לתמורה המגיעה לו בגין עבודתו עד לסיום ההסכם.
שנית, אכן, ניסוח ההסכם לא כלל מילות תנאי מפורשות או ביטויים לגבי הפסקת ההתקשרות במקרה והפרויקט לא יצא לפועל, אך עובדה זו לא שוללת את האפשרות ללמוד על קיומו של תנאי מפסיק בזיקה להוראות ההסכם (ראו הפסיקה בהקשר לחוזה על תנאי: ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ (8.2.2018); ע"א 635/84 עידן נ' גרדי (15.7.1987); ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבניין ולהשקעות בע"מ, פ"ד לז(3) 393 (1983)).
יוער כי ניסוח תניית הפיצוי בשני ההסכמים מעורר קשיים. הצדדים קבעו בהסכם כי במקרה של הפסקת ההתקשרות יהיה התובע זכאי ל – 20% "מיתרת השכ"ט שלא בוצעה" ונשאלת השאלה מה משמעות הדיבור – "יתרת השכ"ט שלא שולמה". לעמדתי, פרשנות נכונה של התניה מוליכה למסקנה, כי הפיצוי אליו התכוונו הצדדים הוא בגובה 20% מיתרת שכרו של התובע בגין השירותים שלא סופקו על פי ההסכם ושהיו אמורים להינתן אם ההסכם לא היה מגיע לקיצו והיה מתבצע עד תום. הצדדים עשו שימוש במלים "יתרה" ו"לא בוצעה", מה שעשוי להעיד על כך שהפיצוי המוסכם הוא נגזרת משכר הטרחה שעתיד היה להתקבל בגין העבודה שהייתה מושקעת, משלב הפסקת ההתקשרות עד לביצוע ההסכם במלואו. דברים אלו מחזקים את המסקנה כי במידה וההסכם בא אל קיצו בשל קיומו של מצב דברים אובייקטיבי שלא מאפשר ביצוע הפרויקט – התובע לא יהיה זכאי לפיצוי מוסכם. זאת מן הטעם כי מטרת ההסכם ניטלה ממנה.
שלישית, גם האופן בו הצדדים ניסחו את תניות ההסכם מלמדת על כוונתם להביא את היחסים לידי סיום בהינתן מגבלה אובייקטיבית חיצונית שאינה בשליטתם. כעולה מהסכם ספיר, התובע זכאי לתשלום בשיעור מצטבר של 10% בסיום התכנון המקדים ואישור היזם לתכנון. שלב התשלום שלאחריו מותנה באישור מהנדס הרשות המקומית. אם כך, הצדדים התנו את התקדמות התכנון, ובמקביל ההתקדמות בתשלום שכר התובע, באישור גורמים חיצוניים שלצדדים אין שליטה עליהם. בקובעם כך, הצדדים צפו מצב בו הפרויקט לא יצא לפועל בשל מגבלות תכנוניות ויגיע למבוי סתום. במילים אחרות, ההסכם כולל מנגון "סיום עצמי", לאמור – להסכם לא תהיה תוחלת והוא יגווע. האם בנסיבות אלו יהיה התובע זכאי לפיצוי מוסכם בשיעור של 20% מיתרת התמורה שממילא לא היה מקבל? לעמדתי, התשובה לכך היא בשלילה.
לאמיתו של דבר, גם ניסוח תניית הפיצוי עצמה מלמד כי היא נועדה למקרים בהם הפרויקט ממשיך להתבצע ולא מסתיים בשל סיבה אובייקטיבית שאיננה תלויה בצדדים. לפי המוסכם, התובע יהיה זכאי לפיצוי אם התובע החליט "להפסיק את עבודת האדריכל בכל שלב שהוא ו/או להעביר את הפרויקט לאחר". ניסוח זה מלמד כי הצדדים התכוונו למקרה בו הנתבע מסיים את ההסכם כשאין מניעה מהמשך התכנון, כלומר כאשר ההסכם "חי ונושם" ולא במקרה בו להסכם אין תקומה.
חיזוק למסקנתי ניתן למצוא בדבריו של המומחה לויפר, אשר התייחס לסיטואציה בה התכנון לא עולה יפה, וכך השתקפו הדברים:
"ש. מה יקרה אם במקסימום אפשר לאשר 64.
ת. מעדכנים בפועל.
ש. אם אתה מבקש שכר טרחה על 1000 יחידות ובפועל אפשר לבצע 64 יחידות – אז לשיטתך צריך לשלם לך 10%מ 1000 יחידות.
ת. אני לא מכיר כאלה פערים, הם גדולים מידי.
ש. זה אומר שמי שעשה את התכניות אין להם רלבנטיות למציאות.
ת. או שהיזם אמר שאפשר לקדם את זה.
ש. אם אי אפשר לקדם.
ת. מפסיקים את התכנון.
ש. ואז האדריכל צריך להחזיר כסף.
ת. למה? אם המזמין ביקש מהאדריכל כי המזמין חושב שאפשר ובסוף אי אפשר, הוא צריך לשלם על מה שהוא ביקש, הוא מזמין העבודה.
ש. אתה תעשה תכניות שלא רלבנטיות?
ת. כי ביקשו שיתכנן בסקיצה. אם בסוף אי אפשר, לא ממשיכים" (עמ' 31, ש' 24 ואילך) .
לבסוף, גם התנהלות התובע ב"שעת אמת" מחזקת את המסקנה האמורה. ניתן להבחין בחוסר הלימה בולט בין הסעד המבוקש בהליך הנוכחי, לפיו התובע מבקש לחייב את הנתבע בפיצוי מוסכם בסכום של מאות אלפי שקלים, לבין דרישותיו סמוך להפסקת ההתקשרות ואף לאחר מכן, בהן לא העלה כל דרישה לפיצוי מוסכם. זאת, להערכתי מתוך הבנה כי לפרויקט ספיר אין תוחלת. בהודעת דוא"ל ששלח התובע ביום 23.7.2018, בעקבות הבקשה שלא להתקדם בתכנון בפרויקט ספיר כתב התובע לנתבע "בספיר לפי בקשתך אני עוצר בינתיים את ההתקדמות ונושא ההתחשבות עד כה – לשיקולך" (נספח 53 לתצהיר התובע; ראו גם הודעה נוספת מיום 9.8.2018 בה כתב התובע כי הוא זכאי לתשלום השני של גמר התכנון המוקדם – 10% מערך ההסכם, נספח 61 לתצהיר התובע; בהמשך ביקש מהנתבע שישלם לו שכר "לפי הבנתו"; ואינני מתעלם כי לאחר הודעה זו נתבקש התובע להשלים מספר פעולות לבקשת הנתבע וגמול).
81. הניתוח שהובא לעיל מוליך אותי למסקנה כי התובע לא זכאי לפיצוי מוסכם בפרויקט ספיר, זאת משום שהפרויקט לא יצא אל הפועל בשל העדר תוחלת להוציאו לפועל לפי התכנון לו ייחלו הנתבע וגמול שהתעניינה בפרויקט. כפי שצוין בפתח הדברים, שונים פני הדברים לגבי הסכם הציונות, זאת משום שהנתבע המשיך בביצוע הפרויקט והפרויקט אף הסתיים.
פרויקט הציונות
82. בהסכם הציונות הוסכם כי שכרו של התובע יחושב לפי 10,000 ₪ לכל יחידת דיור ו- 5,000 ₪ לכל חדר מלון, זאת בנוסף לסכום של 80,000 ₪ בגין "תב"ע". כן הוסכם כי השכר המשוער הוא בסך 720,000 ₪ וכי השכר "יחושב לפי מספר יח"ד שיאושר בפועל" (סעיף 2 להסכם). כאן המקום לציין כי הסכום שצוין בהסכם כערך משוער (720,000 ₪) לא תואם את הערך שציין התובע בחשבונות שהגיש לתובע (480,000 ₪). נראה שהסכום שצוין בהסכם, לא עודכן בעקבות תיקון המחירים ליחידה שצוינו בטיוטה המקורית של ההסכם לעומת ההסכם שגובש סופית (ראו גם עדות הנתבע, עמ' 11, ש' 9).
83. נזכיר כי תנאי התשלום לפי ההסכם הם כלהלן:
"א. 5% מקדמה בעת ההזמנה.
ב. 5% עם חתימת הסכם רכש למגרש.
ג. 5% גמר תכנון מקדם, ואישור התכנית העקרונית על ידי המזמין.
ד. 5% אישור מחלקת שימור.
ה. 10% הפקדת התכנית בעיריה.
ו. 20% אישור וועדה מקומית.
ז 20% קבלת פקודת תשלום להיתר לאחר מילוי כל תנאי ההיתר.
ח. 20% תכנית עבודה אדריכלות. תוקף".
84. התובע טוען כי הוא זכאי לסך של 180,000 ₪, המורכב מהתמורה בגין מתן שירותי התכנון עד שלב ד' (אישור מחלוקת השימור). לפי חישוב התובע, עד לשלב האמור הוא זכאי לשכר מצטבר בגובה של 20% (5% X 4) מסכום החוזה, וכן פיצוי מוסכם בסכום של 80,000 ₪, בהינתן שיתרת השכר היא 400,000 ₪ (סעיף 144.1 לכתב התביעה, 24.2-24.6 לסיכומים). התובע לא טוען כי הוא זכאי לשכר בגין התב"ע.
85. הנתבע לא חולק על כך שהתובע ביצע שירותים בהלימה לשלב ג' לתנאי התשלום (ולא לשלב ד' כטענת התובע), לפיכך לטענתו, התובע זכאי ל-15%. ואולם, לגישת הנתבע שיעור זה לא צריך להיגזר מהשכר המשוער של ההסכם אלא מהסך שלל 216,450 ₪ (185,000 ₪ בתוספת מע"מ). זאת משום שלא אושרה תב"ע שהגדילה את היקף הבניה לפי התכנון שהציג התובע (שעיקרו הוספת קומות), ולכן יש לערוך את החישוב לפי התכנית הקיימת, שמתירה בניית 12 יחידות דיור (לפי 10,000 ₪ ליחידה) ו- 13 חדרי מלון (לפי 5,000 ₪ ליחידה) בלבד. מכאן הסכום לו טוען הנתבע – 185,000 ₪ (10,000 ₪ X 12 + 5000 ₪ X 13). לא זו בלבד, הנתבע מוסיף וטוען כי התובע זכאי רק ל 5% מהסכום האמור זאת משום "שהתובע לא השלים את עבודתו" (סעיף 45 לכתב ההגנה; סעיף 11 לתצהיר הנתבע).
86. טענת הנתבע כי יש לשלם לתובע 5% בלבד מהשכר נעדרת כל בסיס ודינה להידחות מכל וכל. ככל שהטענה היא כי התובע לא ביצע את עבודתו כראוי – לטענה זו נתייחס בהמשך.
87. הנתבע אישר בעבר כי השכר שמגיע לתובע הוא בהלימה לשלב ג'. ביום 2.7.2018 שלח התובע לנתבע חשבון המסכם את העבודות עד שלב ג' (נספח 28 לתצהיר התובע). במכתב זה כתב התובע כך:
"לאור אישור התכנית המצ"ב על ידכם, אבקש להעביר לי תשלום לפי החשבון הבא:
1. ערך ההסכם: 240,000 ₪ = 10,000 ₪ X 24
160,000 ₪ = 5,000 ₪ X32
80,000 ₪
480,000 ₪ + מע"מ
2. מגיע עד כה שלב 3 – אישור תכניות מקדם 15%
72,000 ₪ + מע"מ – 15% X 480,000 ₪".
במענה לכך השיב הנתבע באלה המילים: "דוד היקר חשוב לשלוח חשבונות כי עובדים לא רק לאדגרים [כנראה הכוונה אתגרים – מ"ע] אלא גם ליצר כסף בדרך. אחי שלחת חשבון לרעתך כי חדרי מלון הם 32 ולא 22" (בתוך נספח 28 לתצהיר התובע). יש בדברים אלה אישור כי התובע ביצע עבודות עד שלב ג' (עובדה שכאמור הנתבע לא חלק עליה בכתב ההגנה) וכן הודאה לגבי התמורה המגיעה לתובע עד שלב זה. הנתבע שב ואישר כי התובע ביצע את שלושת השלבים וכי הוא מסכים לשלם לתובע 75,000 ₪, במכתב ששלח שרביט לתובע ביום 14.10.2018 (נספח 75 לתצהיר התובע).
88. מכאן, שיש לדחות גם את טענתו הנוספת של הנתבע לגבי אופן חישוב התמורה החוזית. נזכיר כי התובע טוען כי יש לחשב את השכר לפי 24 יחידות דיור ו-32 יחידות מלון, ואילו לגישת הנתבע יש לערוך את החישוב לפי 12 ו- 13 יחידות בהתאמה. תשובתו של הנתבע לחשבון ששלח התובע תומכת בעמדת התובע. הדברים אף עולים בקנה אחד עם פרשנות ההסכם, כפי שהבהרנו מקודם, לפיה יש לגזור את חישוב התמורה המגיעה לתובע, מהתכנון שבוצע בפועל גם אם הוא חורג מתכנית המתאר המאושרת ומציג שאיפה תכנונית.
89. מחלוקת נוספת שנותרה היא לגבי טענת התובע כי הוא זכאי לשכר גם בגין שלב ד' להסכם, שלפיו התובע זכאי ל 5% מערך ההסכם עם "אישור מחלקת שימור". מצד אחד, אין חולק כי לא נתקבל אישור מחלקת האישור לתכנית; מצד שני, התובע הכין תכנית הגשה (גרמושקה) לצורך הגשתה והנתבע אף חתם עליה (נספח 31 לתצהיר התובע; המקור הוגש לתיק בית המשפט; וראו גם דבריו של הנתבע בעמ' 80, ש' 3).
אינני מקבל את עמדת התובע כי הוא זכאי למלוא התמורה בגין שלב ד', זאת משום שעל פי ההסכם לא הבשילו התנאים לתשלום התמורה בגין שלב זה. נוסף לכך הנתבע היה רשאי להפסיק את ההתקשרות ללא תנאי (בכפוף לתשלום פיצוי מוסכם), כך שהטענה בדבר חוסר תום לב – אין בה לסייע. כאמור, הגרמושקה הוכנה באופן סופי על ידי התובע ותעיד על כך חתימת הנתבע, אך אישור מחלקת השימור לא ניתן, והתובע הפסיק לטפל בבקשה בשל הודעת הביטול. מצד אחד, התוצאה לפיה לתובע לא ייפסק סכום כלשהו בגין שלב זה יש בה כדי לקפחו; מצד שני חיוב הנתבע בתשלום מלוא התמורה בגין שלב ד', מקום שההסכם התנה את התשלום בקבלת אישור מחלקת השימור והאישור לא התקבל – גם היא לא צודקת. ודוק: קבלת האישור לתכנית אינה בגדר עניין טכני, שכן לו התובע היה ממשיך בטיפול בבקשה, היה נדרש לבצע פעולות נוספות (כגון מגעים עם רשויות התכנון, תיקון התכנית לפי דרישות הרשויות, השתתפות בדיונים וכו'). לאחר שבחנתי את היקף העבודה שבוצעה על ידי התובע והערכתי את הפעולות שיש עוד לבצען כדי להביא את המהלך לידי גמר, אני סבור כי התובע זכאי לתמורה בשיעור 75% בגין שלב ד', כלומר ל 3.75% מהתמורה.

90. המסקנה אפוא כי התובע זכאי לתמורה בגין שלושת השלבים הראשונים שצוינו בהסכם נוסף ל- 3.75% בגין שלב ד'. כלומר, התובע זכאי לשיעור של 18.75% במצטבר מהסך של 480,000 ₪, סכום ששיקף באותה עת את התמורה הכוללת על פי ההסכם לפי התכנון שביצע התובע. לפיכך, התמורה לה זכאי התובע היא בסכום של 90,000 ₪ בתוספת מע"מ.
91. בפרק הקודם התייחסתי באופן כללי לדרך בה יש לחשב את הפיצוי המוסכם, אשר כזכור הוא 20% מיתרת השכר המגיע לתובע, ועמדתי על הקשיים שעשויים להתעורר בשאלה מה ערך יתרת התמורה לפיה יש לחשב את הפיצוי המוסכם. פרויקט הציונות בוצע בסופו של יום ללא שהיקף הבניה יוגדל בהתאם לתכנון המקדים. התובע לא סתר את הטענה כי לפי התכנית הקיימת המדובר ב-12 יחידות דיור ו-13 חדרי מלון (סעיף 11 לתצהיר התובע; סעיף 16(ו) לסיכומי התובע), ולפיכך יש לערוך את החישוב על בסיס כמויות אלו לפי התעריף שנקבע בהסכם (10,000 ₪ לדירה ו- 5,000 ₪ למלון), בניכוי התמורה החוזית עד שלב הפסקת ההסכם. הפיצוי המוסכם מסתכם אפוא בסכום של 19,000 ₪ לפי החישוב הבא: 12*10,000 + 13 * 5,000 = 185,000 ₪, בניכוי 90,000 ₪ (התמורה המגיעה בגין השלבים שבוצעו) – 95,000 ₪. 20% מסכום זה – 19,000 ₪.
92. הסכום הכולל המגיע לתובע בפרויקט הציונות בגין התמורה החוזית והפיצוי המוסכם, מסתכם אפוא בסך של 109,000 ₪ בתוספת מע"מ, ובסה"כ – 127,530 ₪. סכום זה כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית עד להיום מסתכם בסך של 144,225 ₪.
93. תשלומים ע"ח. אין חולק כי שולמו תשלומים ע"ח. בין הצדדים מחלוקת לגבי זקיפת סך של 20,000 ₪, ששולם לתובע ביום 13.5.2018. בעוד שהתובע טוען כי התשלום היה ע"ח פרויקט ספיר טוען הנתבע כי התשלום היה בגין הציונות. בנקודה זו הדין עם התובע. הנתבע לא הציג ראיה כי הוא ביקש לזקוף את התשלום ע"ח פרויקט הציונות ובמצב דברים זה זכאי התובע לזקוף את התשלום ע"ח ספיר (סעיף 50 לחוק החוזים). בפועל, התובע זקף את הסכום לפרויקט ספיר עת ציין בחשבונית שהוציא את פרטי ספיר (נספח 15 לתצהיר הנתבע; ואינני מתעלם מהאמור בחשבון שהגיש התובע לנתבע, נספח 28 לתצהיר התובע).
התובע טוען כי ע"ח פרויקט הציונות שולם סך של 56,500 ₪, לעומת הנתבע שטען לסכום נמוך במקצת של 54,000 ₪ (74,000 ₪ בניכוי 20,000 ₪). החישוב יהיה לפי הסכום לו טען התובע שמטיב עם הנתבע. כמו כן יש לנכות את הסכום ששולם על ידי תורג'מן בעקבות הסכם הפשרה שנחתם: 40,000 ₪ בתוספת מע"מ ובסה"כ 46,800 ₪. לפיכך הסכום שיש לנכות מהתשלום המגיע לתובע, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, נכון להיום – 115,055 ₪.
94. יתרת הסכום המגיע לתובע בגין פרויקט הציונות מסתכם אפוא בסך 29,170 ₪.
התמורה בגין פרויקט ספיר
95. בהסכם ספיר שנחתם ביום 21.6.2018 הוסכם כי השירותים שיתן התובע כוללים את הפעולות הבאות: בירור נתוני בניה מוקדמים עבור המזמין; הכנת מספר תרשימים עקרוניים של המבנה עפ"י דרישת המזמין; עיבוד אלטרנטיבה נבחרת לתכנית סופית; השתתפות בהכנת מצגת וחומרי פרסום והסברה לפרויקט; הכנת תכניות הגשה לוועדה המקומית ואישור רשויות חוץ; הכנת תכניות עבודה אדריכליות (לא כולל כתב כמויות); תיאום העבודה בין היועצים; פיקוח עליון; יעוץ אדריכלי במהלך כל שלבי התכנון והביצוע; השתתפות בתהליך הכנת התב"ע (שתבוצע על ידי אחרים).
עוד הוסכם כי שכר התובע יהיה בשיעור של 4,000 ₪ לכל יחידת דיור; 300 ₪ לכל מ"ר מבנה ציבורי; 70 ₪ לכל מ"ר מסחרי ומשרדים; 10 ₪ לכל מ"ר חניון מקורי; 6,000 ₪ לכל יחידה במבנה לחיזוק (כולל יחידות קיימות).
על פי ההסכם, שלבי התשלום הם בהתאם לקצב התקדמות העבודה ולפי השיעורים כלהלן:

1. 5% מקדמה בעת ההזמנה.
2. 5% עם אישור המזמין לתכנון המוקדם.
3. 10% עם קבלת הסכמה עקרונית של מהנדס העיר קרית ים לבינוי.
4. 10% הגשת תכנית לועדה המקומית.
5. 10% אישור ועדה מקומית.
6. 10% קבלת פקודת תשלום להיתר לאחר מילוי כל תנאי ההיתר.
7. 20% תכנית עבודה – אדריכלות. הפצה ליועצים.
8. 10% תנכיות לביצוע.
9. 10% התחלת פיקוח עליון.
10. 10% קבלת טופס 4.
עוד צוין בהסכם כי הערך המשוער של ההסכם הוא 4,100,000 ₪ וכי החישוב העדכני יבוצע לאחר אישור הביניים. הסכום המשוער של ההסכם התבסס על היקף היחידות כלהלן:
עבור תכנון שני בניינים לחיזוק
כשכל אחד מהם מכיל 64 דירות לפי 6,000 ₪ ליחידה 768,000 ₪.
עבור תכנון 700 יחידות חדשות לפי 4,000 ₪ ליחידה 2,800,000 ₪.
עבור תכנון 10,000 מ"ר חניון לפי 10 ₪ למ"ר 100,000 ₪.
עבור תכנון 4,000 מ"ר מסחר לפי 70 ₪ למ"ר 280,000 ₪.
עבור תכנון 500 מ"ר מבני ציבור לפי 300 ₪ למ"ר 150,000 ₪.

96. לטענת התובע, בגין פרויקט ספיר הוא זכאי לתשלום שכר בהלימה לשלב 2, כלומר 10% משווי ההסכם, הסך של 414,406 ₪; וכן לפיצוי מוסכם בגין ביטול ההסכם בסכום של 776,700 ₪. מנגד הנתבע טוען כי התובע זכאי לתשלום בסכום של 50,000 ₪ בלבד, וכך הוא מציג את הדברים: "...הובהר לתובע כי השותפים המממנים בפרויקט מסכימים לשלם לו סך של 50,000 ₪ עבור הכנת מצגת, סך נוסף של 350,000 ₪ עבור תכנון ואישור תב"ע, ואת היתרה עד לסכום שציין התובע לפי סכום של 4,000 ₪ לכל יחידת דיור שתאושר" (סע' 14ח לתצהיר). קבענו מקודם כי התובע לא זכאי לפיצוי מוסכם, ועל כן נותר לדון בתמורה המגיעה לו בגין העבודה שבוצעה על ידו.
97. הנני דוחה מכל וכל את טענת הנתבע כי התובע זכאי לתמורה חוזית בסכום של 50,000 ₪ בלבד, ובתוך כך אינני מקבל את דבריו של שרביט בעניין זה (ראו תצהיר שרביט, סעיף 7). טענה זו סותרת לחלוטין את ההסכם ואף מהווה התנערות ממנו. בניגוד לטענת שרביט כי הוא צירף לתצהיר חילופי דוא"ל שכוללים את הסיכום בדבר תשלום הסך של 50,000 ₪ (סעיף 7(ז) לתצהיר שרביט), אין במה שצורף אישוש לטענה. נהפוך הוא. בהודעת דוא"ל ששלח הנתבע לתובע ביום 18.7.2018 הוא כתב כך: "עד לחתימת הסכם בשותפות התבקשת להכין שלוש חלופות [תכנוניות] לפרויקט אשר נציג אותם בעיריה/בשותפות/מול הדיירים שנדע בדיוק מה הפרויקט [עליו] הולכים ועל שלוש אופציות [אלו] נשלם סך של 50 אלף אשר יקוזזו מתוך סכום הסכם התכנון בהמשך..." (נספח 1 לתצהיר שרביט; נספח 18 לתצהיר הנתבע). אולם, הדברים היו בגדר הצעה מטעם צד אחד. הנתבע ושרביט לא צירף את תשובתו של התובע להודעה זו, וזו צורפה לתצהיר התובע (נספח 53 לתצהיר התובע). בהודעה מיום 23.7.2018 כתב התובע לנתבע: "... יש לי הסכמים חתומים איתך ל2 הפרויקטים וכל עוד לא יחתמו הסכמים תחליפיים – [אלו] הסכמים מחייבים את הצדדים לכל דבר ועניין". בהודעת דוא"ל נוספת כתב הנתבע לתובע לגבי פרויקט ספיר "...עד שלא יחתם הסכם על הפרויקט מבקש לא לבצע שום פעולה ולהגיש חשבון על מה עבדת עד היום..." (בתוך נספח 18 לתצהיר הנתבע; וראו גם הודעת דוא"ל ששלח התובע לשרביט ביום 9.8.2018 בה הוא מלין על כך שלא קיבל את התמורה על פי ההסכם, נספח 60 לתצהיר התובע; ראו גם התכתבויות בטלפון שצורפו לתצהיר שרביט שלא מאששות את הטענה לסיכום לתשלום בסך של 50,000 ₪, נספח 3 לתצהיר שרביט). כל אלה מלמדים כי יש לדחות את טענת הנתבע בדבר הסיכום הנטען.
98. בחשבון שנשלח סמוך לניתוק היחסים בין הצדדים העמיד התובע את ערך ההסכם המעודכן ע"ס 4,315,000 ₪ לפי הפרמטרים הבאים:
833 יחידות דיור X 4,000 ₪ 3,320,000 ₪.
9000 מ"ר מסחר X 70 ₪ 630,000 ₪
36,500 מ"ר חניון X 10 ₪ 365,000 ₪.
99. התמורה המגיעה לתובע מושפעת משני מדדים – הראשון, השלב אליו הגיע התכנון לפי האמור בהסכם, ונזכיר כי לגרסת התובע, הוא זכאי לתשלום בהתאמה לשלב 2 ("עם אישרו המזמין לתכנון המוקדם"; שיעור מצטבר של 10%); השני – היקף התכנון, וכאמור חישוב מדד זה הוא בהתאם ליחידות לפי סוגי התכנון.
100. הראיות שמונחות לפניי מלמדות כי התובע זכאי לתשלום בשיעור של 10% מערך החוזה, זאת משום שהתובע ערך תכנון מוקדם והתכנון אף אושר על ידי הנתבע.
101. אין בידי לקבלת את טענות הנתבע כי כל אשר עשה התובע היה הכנת "מצגת" בלבד, שכן אף הנתבע עצמו אישר בחקירתו בבית המשפט כי בוצע תכנון מקדים שאף קדמו לו עבודות הכנה (ראו גם נספחים 42-40, 45-44, 53-52 לתצהיר התובע). כך השתקפו הדברים בעדותו של הנתבע בבית המשפט:
"הוא ערך פגישות עם מהנדס העיר, נכון?
ת. כן.
ש. ופגישות בעירייה?
ת. כן.
ש. והעביר את מסמכי תכנית המתאר המופקדת?
ת. כן.
ש. ותכנן תכנון מקדים?
ת. נכון.
ש. והוא הכין תכניות אדריכליות לספיר?
ת. לא. אני מבקש להסביר. אנחנו נפגשנו יחד עם גמול, הצגתי לגמול את הפרויקט, אמרתי "זה הפרויקט שאפשר ללכת עליו". גמול אמרו שזה בלתי אפשרי, שאם הוא יוכל להוכיח שזה אפשרי, ניתן יהיה להתקדם. היה בסיכום שהוא מקדם לנו תכנית.
ש. לבית המשפט: השאלה הייתה אם הוא הכין, ללא קשר אם הייתה לכך תוחלת.
ת. כן, הוא הכין תכניות שבעובדה ובהוכחה אי אפשר לממש" (עמ' 83, ש' 17-4; ראו גם עדות אלוני עמ' 97, ש' 21).
102. מהראיות שהוגשו לבית המשפט עולה כי התובע הכין לבקשת הנתבע מספר חלופות תכנוניות, שהיו אמנם בגדר תכנון ראשוני אך כללו פירוט וגם תכנית להעמדה (עמ' 70, ש' 9; נספחים 46, 54, 57, 59 לתצהיר התובע). בהודעה מיום 30.5.20218 ששלח הנתבע לתובע (נספח 44 לתצהיר התובע), הוא ציין לאחר שפירט את דרישותיו המקצועיות מהנתבע – "זה בגדול הפרויקט איתו אנו יוצאים לדרך ואפשר להכין כבר תכנון ראשוני לאישור מהנדס העיר וראש העיר והצוות [התכנוני]" (ההדגשה שלי – מ"ע) (נזכיר כי התחנה הבאה לתשלום השכר היא אישור ראשוני של מהנדס העיר קרית ים, או אז התובע יהיה זכאי לשכר נוסף בשיעור של 10%; לשלמות התמונה נציין כי התובע לא תובע שכר בגין שלב זה ונראה כי גם ראש העיר לא אישר את המהלך והתנה את הסכמתו בקבלת הסכמת משרד הביטחון לתכנון – ראו נספח 45 לתצהיר התובע). ביום 11.7.2028 כתב שרביט בין היתר לתובע כי עליו לקדם שלוש חלופות שסוכם עליהן (נספח 52 לתצהיר התובע). ביום 25.7.20218 כתב הנתבע לתובע כך:
"בהמשך לפגישה שלנו מהיום בה הצגת שלוש חלופות של תוכנית טיפוסית אשמח לקבל אותם כי בכוונתנו להכניס קומה טיפוסית לחוברת שיווק להחתמת דיירים כולל מצג והדמיה. אני מאד אהבתי את האופציה הראשונה של הבינוי רק עם שבע דירות בקומה רעיון מדהים מנוצל יופי שאפו".
באותו מסמך, הנתבע אף נתן הוראות לשרביט "לאשר עם סיכום התכנית קונספט של 7 יח' ומצגת לאשר חשבון שסוכם ולדאוג לתשלום עם אישור הקונספט מיד !!" (נספח 53 לתצהיר התובע). בהמשך כתב התובע לנתבע "הנני מצרף בזאת לפי בקשתך האישית, את המצגת עם 7 חלופות העמדה לפרוייקט ספיר... אני מקווה שלמרות שביקשת 3 חלופות וקיבלת 7 לא הקשיתי עליך ואני ממתין להחלטתך לגבי בחריתך בחלופה להצגה לעיריה" (נספח 54 עד 59 לתצהיר התובע).
הראיות מלמדות אפוא בבירור כי העבודה שנעשתה על ידי התובע נופלת בגדר שלב 2 שמזכה את התובע בשיעור של 10% משווי ההסכם.
103. כעולה מן הראיות, החלופה שנבחרה על ידי הנתבע, כוללת 833 יחידות דיור (עמ' 6, ש' 27). התובע שלח חשבון לנתבע באמצעות שרביט שבו פירט את התמורה המגיעה לו בזיקה לעבודה שבוצעה עד שלב 2 (נספח 62 לתצהיר התובע). הנתבע לא הגיב לחשבון זה וממילא לא סתר את טענת התובע לגבי היקף התכנון לפי החלופה התכנונית שנבחרה כפי שפורט בחשבון. בחשבון ששלח התובע לנתבע ביום 12.8.2018 הוא כתב כך:
"בהמשך לשיחתנו הטלפונית ובעקבות אישור התכנון המוקדם על ידם בישיבה מיום 7.8.2018, הריני מבקש לאשר לי חשבון מס' 1 על פי הפירוט הבא:
1. ערך הסכם מעודכן (עפ"י החלופה 8 מיום 6.8.2018)
833 יחידות דיור X 4000 ₪ – 320,000 ₪
9000 מ"ר מסחר X 70 ₪ – 630,000 ₪
36,500 מ"ר חניון X 10 ₪ – 365,000 ₪
4,315,000 ₪ + מע"מ
(עדכון השכ"ט עם אישור התב"ע)
2. מגיע עד כה 10% (שלב ג' 2 להסכם)
431,500 ₪ + מע"מ = 10% x 4,315,000 ₪.
3. לאור העובדה כי כפי שהוסבר לי טרם הושלם הליך הרישום והשיתוף וכפי שהבנתי לא הוכנס הכסף ע"י השותפים, אסתפק בשלב זה וכמחווה של רצון טוב מצידי בתשלום המקדמה בלבד בסך 215,750 ₪ + מע"מ.
104. הסכום שמשקף את התמורה המגיעה לתובע בגין עבודות התכנון שבוצעו על ידו בפרויקט ספיר, מסתכם אפוא בסכום של 483,795 ₪, לסכום זה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית עד היום ולנכות ממנו סך של 20,000 ₪ ששולם על חשבון בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. לפיכך, יש לפסוק לתובע את הסך של 524,789 ₪.
התמורה בפרויקט המשביר
105. הקשר בין הצדדים לגבי פרויקט זה החל בחודש פברואר 2018. בגין פרויקט זה לא נערך הסכם בכתב ולכן התובע טוען לשכר ראוי, בסך של 8,800 ₪. אומר מיד כי יש לדחות את התביעה לשכר בגין פרויקט זה, הגם שאין ספק כי התובע ביצע אי אילו פעולות עבור הנתבע. זאת משום שמקובלת עליי טענת הנתבע כי הפעולות התכנוניות המקדמיות שבוצעו על ידי התובע היו במסגרת הסכמת הצדדים שנועדה לבחון אפשרות שילוב התובע בביצוע פרויקטים במרכז הארץ ועל כך שלא ישולם בגינם שכר.
106. על דרך הכלל בעלי מקצוע ובפרט אדריכל זכאים לשכר ראוי בעד עבדותם, אפילו לא נקבע שכר. אלא שישנם מקרים, ולעמדתי המקרה שלפנינו נמנה עליהם, בהם בעל מקצוע נאות לבצע אותה עבודה בנסיבות כאלו שברור כי לא היה בכוונתו לקבל שכר (ע"א 316/73 קורן נ' בן חורין, פ"ד כח(2) 565 (1974)). מסקנה זו מעוגנת בהגיון עסקי. אפרט.
107. בשונה מפרויקט הציונות וספיר שהיו באזור הצפון, פרויקט זה היה באזור המרכז ולעובדה זו יש נפקות. התובע לא מתכחש לטענת הנתבע לפיה הוא ביקש ממנו לשלבו בפרויקטים באזור המרכז, בהינתן שעיקר פעילות התובע היא באזור הצפון (עמ' 50, ש' 36-33). בהתאם לכך, התובע היה מוכן לבצע פעולות ראשוניות כדי לזכות בטיפול בפרויקט, מתוך תקווה כי הדבר יפתח בפניו אפשרויות עבודה באזור המרכז (השוו לנסיבת בעניין גרובר וכן ראו פסק דינו של כב' השופט ברק). לכך יש להוסיף, כי בניגוד ל"שגרת העבודה" שהייתה ביתר הפרויקטים, התובע לא דאג להחתים על הנתבע על הסכם ואף לא הוכנה טיוטה מגובשת.
108. זאת ועוד, הנתבע לא רכש זכויות בנכס המדובר והפרויקט לא יצא לפועל. מכאן, שגם פעולות התכנון לא היו רבות. ניתן לדלות נתון זה אף מגובה השכר שהתובע תבע. הפעולות שהתובע ביצע התמצו בהוצאת מידע תכנוני והכנת תכנית על בסיס הזכויות הקיימות. לתצהירו צירף התובע שתי הודעות דואר אלקטרוני במקטע מצומצם של זמן: האחת מיום 11.2.2018 והשנייה מיום 28.2.2018 (נספחים 38 ו- 39 לתצהיר התובע). להודעה האחרונה צירף התובע שתי חלופות והוסיף: "במידה וזה יהיה רלוונטי ויהיו לך הערות – נוכל להתקדם".
109. לבסוף, בעוד שהתובע העלה דרישות לתשלום שכר בשני הפרויקטים הציונות וספיר תוך כדי התנהלות הצדדים, התובע לא הציג פניה כלשהי לנתבע לתשלום שכרו ודרישתו לתשלום שכר, עלתה רק לאחר שיחסי הצדדים עלו על שרטון. זאת ועוד, בפגישה שהתקיימה ביום 27.5.2018, בה לטענת התובע סוכם על שכר הטרחה לגבי מספר פרויקט, אין זכר לפרויקט המשביר (נספח 66 לתצהיר התובע).
110. לפיכך, אני מחליט לדחות את התביעה לשכר בגין פרויקט המשביר.
התמורה בפרויקט ברלינר
111. המדובר בפרויקט "תמ"א 38" בבניין ברחוב ברלינר בתל אביב. פרויקט זה היה הפרויקט האחרון והקשר בין הצדדים לגביו החל בחודש מאי 2018 (נספח 64 לתצהיר התובע). בגין העבודה שבוצעה בפרויקט זה, התובע טוען לשכר ראוי בסך 55,000 ₪. הנתבע לא מתכחש לגמרי לחובתו לשלם לתובע שכר, אך הוא טוען כי כל אשר נתבקש לעשות התובע היה בדיקת היתכנות כלכלית בגינה סוכם לשלם 8,000 ₪, וסכום זה שולם לתובע (סעיף 22 לתצהיר הנתבע; יוער כי בעדותו בבית המשפט לא חזר הנתבע על גרסה זו, עמ' 87, ש' 23-21)).
112. אכן, בין הצדדים לא נערך הסכם בכתב. ליתר דיוק, התובע שלח לנתבע טיוטת הסכם אך ההסכם לא נחתם בסופו של דבר (נספח 70 לתצהיר התובע). עובדה זו לא שוללת את זכאות התובע זכאי לשכר ראוי מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט; עובדה זו היא זו שסוללת את הדרך לכך.
113. כאמור, גם הנתבע לא חולק על כך שהתובע זכאי לשכר בגין הפעולות שבוצעו על ידו במסגרת פרויקט זה. ואולם, לטענה כי שילם לתובע סך של 8,000 ₪ לא נמצא כל תימוכין. העדר תימוכין בכתב לטענת התשלום, מוביל לא רק לדחיית טענת הנתבע, אלא גם להטלת צל ראייתי כבד על טענתו כי סוכם תשלום בסך של 8,000 ₪.
114. נזכיר את קביעתנו כי התובע ביקש מהנתבע לשלבו במיזמים באזור המרכז, כדי להרחיב את פעילותו לאזור זה. בדומה לפרויקט המשביר, גם פרויקט ברלינר מצוי בתל אביב, אך בשונה מפרויקט המשביר בו התובע ביצע פעולות ראשוניות שניתן למסגרן בפעולות שהתובע התנדב לעשות כדי לקדם את כניסתו למיזם, הפעולות שבוצעו בפרויקט זה היו שונות.
115. מבחינת היקף העבודה – הפעולות שבוצעו על ידי התובע היו נרחבות יחסית. התובע הציג בפני הנתבע חמש חלופות תכנון ונראה כי התכנון אף ירד לפרטים . כך למשל לאחר הצגת חלופת תכנון, כתב הנתבע לתובע כי הוא התחייב לדיירים למרפסות גדולות, ביקש לבחון אפשרות המרת חלק משטחי המסחר למגורים, ואף ביקש לסמן שטחי הדירות הקיימות ואלה שייבנו (נספחים 69-65 לתצהיר התובע; סע' 126-118 לתצהיר התובע; נספח 28 לתצהיר הנתבע). נראה שגם הנתבע עצמו היה מצוי בשלבים מתקדמים במסגרת פרויקט זה והוא אף חתם על הסכם כלשהו (שלא הוברר טיבו) בקשר לפרויקט זה (נספח 71א לתצהיר התובע, מסרונים מיום 23.5.2018). לבסוף נציין כי פרויקט ברלינר היה משמעותי יותר בהיקפו לעומת פרויקט המשביר (עמ' 50, ש' 34).
116. קיימת אינדיקציה לכך שהתובע והנתבע קיימו שיחות בנוגע לשכר המגיע לתובע. התובע הציג תרשומת בכתב יד לגבי פגישה שהתקיימה בין הצדדים ביום 27.5.2018 בה צוינו סכומי השכר בגין מספר פרויקטים, שכללו את פרויקט ברלינר אך לא את פרויקט המשביר (נספח 66 לתצהיר התובע). התובע אף הציג טיוטת הסכם ששלח לנתבע, שהסכום הכולל שצוין בה תואם את הסכום שהתייחס לפרויקט ברלינר בפגישה שנערכה בין הצדדים (נספח 70 לתצהיר התובע).
117. אכן, פרויקט ברלינר לא יצא לפועל לאחר שהתברר שאין בו כדאיות (סעיף 70ב לכתב ההגנה; סעיף 22 לתצהיר התובע), אך בשים לב לנתונים שהובאו לעיל, אין בכך כדי לשמוט את הבסיס מתחת לטענת התובע כי הוא זכאי לשכר ראוי.
118. מה שיעור השכר לו זכאי התובע? בהתבסס על חוות דעתו של לויפר, התובע טוען כי הוא זכאי לשכר ראוי בסכום של 46,450 ₪ בתוספת מע"מ, שמהווה 10% מהשכר המקובל בשים לב להיקף הפרויקט. לעמדתי, לתובע מגיע שכר פחות מכך. במהלך המו"מ שלח התובע לנתבע טיוטת הסכם שכר, לפיה השכר הכולל בגין התכנון הוא 555,000 ₪ (37 יחידות דיור במכפלת 15,000 ₪), כאשר תנאי התשלום היו – 5% מקדמה בעת ההזמנה ו-5% עם חתימת הסכם עם הדיירים. בהתאם לתנאים אלו, התובע היה מוכן ליטול את הסיכון החוזי לפיו הוא יקבל שכר בשיעור של 5% בלבד לפני חתימת ההסכם עם הדיירים, אשר בלעדיו לא תהיה תוחלת לפרויקט. כפי שפורט לעיל, התובע ביצע מספר פעולות תכנוניות אשר במבט רחב נראה כי הן נופלת תחת הפעולות המקדמיות הנדרשות לתכנון. כעולה מיתר ההסכמים שכן נחתמו בין הצדדים, מקדמה בשיעור 5% מהווה תשלום ראוי בגין פעולות אלו. בנסיבות אלו, נראה כי נכון לקבוע כי השכר הראוי המגיע לתובע הוא בגובה 5% מהסכום של 555,000 ₪. לפיכך, אני קובע כי התובע זכאי לשכר ראוי בסכום של 27,750 ₪ בתוספת מע"מ – 32,468 ₪. סכום זה כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית עד להיום – 36,789 ₪.
פיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים
119. התובע טוען לפיצוי בגין הפרת זכות יוצרים, לפי חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן: חוק זכות יוצרים). לטענת התובע הוא זכאי לפיצוי בשיעור 100,000 ₪, זאת כסעד חלופי לסעד התמורה בגין העבודה והפיצוי המוסכם (ראו סעיף 144.2 לכתב התביעה; סעיף 145.2 לתצהיר). התובע טען כי הנתבעים המשיכו לעשות שימוש בתוכניות שהוכנו על ידו למטרות שיווק וכללו אותן בחוברת שיווק שפרסמו (החוברת צורפה כנספח 2 לתצהיר בן מרגי).
120. ברובד העובדתי אני מקבל את טענת התובע. הנתבע אישר בעדותו כי הנספחים שנכללו בחוברת נערכו על ידי התובע (עמ' 84, ש' 12; ראו גם נספח 54 לתצהיר התובע). גם בקשת גמול כי התובע יספק את התכניות לצורך הכנת חובת השיווק (נספח 61 לתצהיר התובע), וטענתה בכתב ההגנה כי עשתה שימוש בחומרים שהוכנו על ידי התובע, מוליכות למסקנה כי הנתבע וגם גמול עשו שימוש בתכניות שהכין התובע במסגרת הסיכום שהיה בינו לבין הנתבע. אך קביעה עובדתית זו לא מוליכה למסקנה כי התובע זכאי לפיצוי.
121. בפתח הדברים יצוין כי טענתו של התובע היא לגבי פרויקט ספיר, ועתירתו לפיצוי לפי חוק זכות יוצרים הוגדרה כסעד חלופי לסעד הפיצוי בגין התמורה והפיצוי המוסכם. משנתקבלה תביעת התובע לתמורה (באופן מלא), אין עוד מקום לדון בעתירה החלופית. כמו כן, כתב התביעה והתצהיר לוקים בהעדר פירוט של הטענה, ולא ברור האם התובע טוען לפיצוי בגין הפרת זכות היוצרים לפי סעיף 11 לחוק זכות יוצרים או שטענתו להפרת הזכות המוסרית לפי סעיף 46 לחוק זכות יוצרים. מהפניית התובע לסעיף 47 ולא לסעיף 50 לחוק זכות יוצרים וכן מניסוח הטענה בכתב התביעה, בתצהיר ובסיכומים, ניתן ללמוד כי אין המדובר בטענה להפרת זכות מוסרית.
122. גם לגופם של דברים דין התביעה בעילה זו להידחות. סעיף 47(א) לחוק זכות יוצרים קובע כי "העושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד". סעיף 11 לחוק מונה רשימה של פעולות שתחשבנה הפרה של זכות יוצרים, ואילו פרק ד' מפרט את הפעולות המותרות בזכות יוצרים. אלא שתנאי לתחולתה של ההגנה על זכות יוצרים – קיומה של יצירה מוגנת.
123. על אף שתכנית אדריכלות עשויה להיות מוגנת על פי חוק זכות יוצרים (טוני גרינמן זכויות יוצרים 140 (2008) (להלן: גרינמן)), הרי התובע לא הניח טיעון סדור, לא כל שכן תשתית ראייתית ראויה, שמאפשרת את הקביעה כי התכנית שהוכנה על ידי התובע, שעל בסיסה הוכנה חוברת השיווק – היא בגדר יצירה מוגנת. כידוע, בדין הישראלי אומצה הדעה כי כדי שתוכר זכות יוצרים, עליה לעמוד בשני מבחנים מצטברים: מבחן המאמץ וההשקעה ומבחן היצירתיות, ובלעדי אחד מהם לא תיפרש הגנת דיני זכויות היוצרים (ע"א 8742/15 אסטרולוג הוצאה לאור בע"מ נ' שרון רון (שטיבלמן), פסקה 33 (03.12.2017); ע"א 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פסקאות 34-29 (14.3.2010) (להלן: עניין המועצה להסדר ההימורים)). מבחנים אלו נובעים מן הדרישה למקוריות היצירה.
הדרישה ליצירתיות לא מציבה רף גבוה. לפיכך, יצירה אשר עושה שימוש באלמנטים כלליים בלבד ולא מתבססת על יצירה קודמת, תעבור את מחסום המקוריות בקלות יחסית (עניין המועצה להסדר ההימורים, פסקה 31), ואולם היצירה חייבת לשאת בחובה חותם כלשהו של המחבר (שם; ראו גם: תמיר אפורי חוק זכות יוצרים 95-94 (2012) (להלן: אפורי)). התובע לא הניח טיעון סדור לא כל שכן ראיות להוכחות תנאים אלו. יתרה מכך, כפי שעולה מן הראיות, התכניות אשר הוכנו על ידי התובע הן בגדר תכנון מוקדם, מה שעשוי לחזק את המסקנה כי הן נעדרות את אלמנט המקוריות שנדרש על פי החוק (השוו: ת"א (מחוזי ת"א) 10097-07-13 קידר נ' האוניברסיטה העברית ירושלים (25.10.2016)).
124. גם אם נצא מתוך נקודת מוצא כי התכניות בהן נעשה שימוש בחוברת השיווק הן יצירה מוגנת – אין בכך חזות הכל. בהינתן מתכונת היחסים החוזיים שבין התובע לנתבע, ניתן להגדיר את התכניות בתור יצירה שנוצרה לפי הזמנה, ואז עולה השאלה – למי הבעלות ביצירה. בהקשר למצב דברים זה סעיף 35(א) לחוק זכות יוצרים קובע כלהלן:
"יצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה, כולה או חלקה, הוא היוצר, אלא אם כן הוסכם אחרת בין המזמין והיוצר, במפורש או במשתמע".
125. לעמדתי, מכלול תנאי ההסכם מתיישב יותר עם האפשרות כי כוונת הצדדים המשתמעת הייתה כי הזכות תהיה בידי המזמין-הנתבע ולא בידי התובע. מספר שיקולים עומדים בבסיס מסקנה זו:
ראשית, אופיו של ההסכם והשימוש לשמו נועד (גרינמן, עמ' 498)). ההסכם בין התובע לנתבע הוא באופיו הסכם פונקציונלי שנועד לכך שהתובע יערוך תכנון שלאחר מכן "יתורגם" לתכניות ביצוע ולבניה בשטח. גם ריבוי בעלי המקצוע שנטלו ואשר צפויים היו ליטול חלק בתהליך התכנון, כגון יועצים למיניהם – מחזק את המסקנה האמורה.
שנית, התכניות שהוכנו על ידי התובע נועדו על פי טיבן להימסר לנתבע. כך גם זכות היוצרים בהם (לשיקול זה ראו: גרינמן, שם). תכניות לצורך ביצוע עבודות בניה שהוכנו על ידי אדריכל בפרויקט בניה, שלא נטען כי כוללות אלמנטים אומנותיים ייחודיים, נועדו לשמש את היזם לבניית הפרויקט. הותרת הזכות בידי האדריכל, לא תניב לו כל תועלת ולא תשיא את המוניטין של האדריכל. להיפך, השארת הזכות בידי מי שאמור לממש את התכניות, היא בעלת תרומה גבוהה יותר למוניטין.
שלישית, ההסכם בין הצדדים כלל התחייבות לתשלום תמורה משמעותית, ושיקול זה עשוי ללמד על כך שבין הצדדים הוסכם כי הזכות תהיה בידי המזמין (גרינמן, שם). הותרת הזכות בידי התובע יש בה לסתור את ההיגיון העסקי-כלכלי מאחורי התקשרות הצדדים (לגבי שיקול זה ראו: אפורי, עמ' 297). אמנם, הנתבע הפר את התחייבויותיו בכך שלא שילם את התמורה המוסכמת, אך טענה זו, שנוגעת למישור קיום ההסכם, אין בה כדי לאיין זכותו של הנתבע בזכות (אפורי, עמ' 282). נזכיר כי במסגרת הליך זה תביעתו של התובע אינה לביטול ההסכם, אלא לקיומו ולקבלת התמורה על פיו. לא בכדי הסעד בגין הפרת זכות היוצרים נטען כסעד חלופי.
126. קצרו של דבר, שאני דוחה את התביעה לפיצוי לפי חוק זכות יוצרים.
התביעה נגד נג'לא
127. נפתח את הדיון בכך שבחלק האופרטיבי של כתב התביעה לא נתבקש נגד נג'לא סעד כלשהו, למרות שהיא חלק מן הנתבעים בכתב התביעה (סעיף 145 לכתב התביעה). אין לראות בהשמטה זו כעניין טכני, שכן בשים לב לעילה שבגינה מבוקש לחייב את נג'לא, היה מצופה לפרט ולהבהיר בגין איזה פרויקט ובגין אלו סכומים היא נתבעת. אף התובע עצמו ציין בעדותו, כי בהקשר לתביעה נגד נג'לא יש לעשות אבחנה בין הפרויקטים השונים (עמ' 40, ש' 23). קושי נוסף מתבטא בהעדר פירוט ראוי של עילת התביעה נגד נג'לא. עיון בכתב התביעה מלמד כי ההתייחסות לנג'לא הוא דל ביותר. כל שצוין לגבי נג'לא בכתב התביעה מצוי בסעיף, 3 שם צוין כי היא "אשתו של [הנתבע], שותפתו בעסקים, היא הזרוע המממנת של [הנתבע], אשר מחשבון הבנק הרשום על שמה שילם [הנתבע] לתובע חלק משכר טרחתו, התובע הוציא חשבונית על שמה לבקשתו של [הנתבע] ורשם על שמה עוסק מורשה", זאת לצד אזכורים ספורדיים בסעיפים 22, 31 ו-82 לכתב התביעה. לאמיתו של דבר, גם בסיכומים קפץ התובע את ידו בכל הקשור לנג'לא (ראו סעיף 15 לגבי פרויקט הציונות וסעיף 30 לגבי פרויקט ספיר). מצב דברים זה מציב מכשול של ממש בפני התביעה נגד נג'לא.
128. זאת ועוד, כתב התביעה לא מפרט בצורה מספקת את הבסיס לטענה לחיובה האישי של נג'לא. ברמת הכלל, קיימים שלושה מסלולים לדיון בשאלת חיובה האישי של נג'לא. הראשון קיומה של התחייבות אישית של נג'לא כלפי התובע, במאובחן מהתחייבות הנתבע כלפי התובע; השני, הטלת אחריות אישית על נג'לא מכוח היותה נושאת משרה בתאגיד; השלישי טענה להרמת מסך לפי סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), מכח היות נג'לא בעלת מניות בתאגיד (ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון (פורסם בנבו, 22.1.2015) (להלן: עניין אשדוד); ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53, 58 (2003)). התובע לא פירט בכתב התביעה לפי איזה מסלול הוא מבקש לחייב את נג'לא.
129. גם בחינת התביעה נגד נג'לא לגופם של דברים מגלה כי אין בתביעה ממש. ככל שהדברים נוגעים לטענה אפשרית של התחייבות, התובע אישר כי בינו לבין נג'לא לא היה כל קשר: הוא לא נפגש עמה, מעולם לא שוחח איתה, לא היה קשר בינו לבינה והיא לא התחייבה כלפיו בהתחייבות כלשהי (עמ' 40, ש' 29 ואילך; עמ' 4, ש' 26-23). במצב דברים זה אין תקומה לטענה כי נג'לא התחייבה כלפי התובע.
130. האפשרות להרים את המסך בין חברה לבעל מניות בה קבועה בסעיף 6 לחוק החברות, ושמורה למקרים חריגים בלבד, בהם נמצא כי בעל מניות בחברה עשה שימוש לרעה באישיותה הנפרדת, "באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה"; או "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה" (להרחבה, ראו: ע"א 2706/11 SYBIL GERMANY PUBLIC CO. LIMITED נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ, פסקאות 90-89 (4.9.2015); עניין אשדוד, פסקאות 56-55; ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, 440-437 (2010); אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א 295-291 (2007); עמיר ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב 65 (2005)). אמנם, נכון הוא כי "כאשר מדובר בחברה משפחתית קטנה, אשר מעבר למעטה המשפטי המכסה אותה ניתן לראות שהיא מנוהלת כעסק פרטי הדומה לשותפות, יגלה בית המשפט פתיחות וגישה ליברלית בהרמת המסך" (רע"א 3031/09 קט קול בע"מ נ' בן יעקב (2.8.2009)), אך הדברים אינם פוטרים את התובע מהנחת תשתית ראייתית ולו מינימלית, והתובע לא עמד בנטל זה. כך, אפילו לא הונחו פרטיו של התאגיד שמבוקש להרים את המסך לגביו.
131. בניגוד לנטען בסיכומי התובע, נג'לא לא אישרה בעדותה כי היא "שותפה בפרויקט הציונות" (עמ' 15 לסיכומים). למעשה הטענה היחידה של התובע, כי נג'לא חייבת משום שהיא שילמה לו כסף בהעברה בנקאית ולטענתו "היא קיבלה את החשבוניות וניהלה את החברה של [הנתבע]" (עמ' 4, ש' 31-30). אכן מעדות נג'לא בבית המשפט, עולה כי הגם שהיא בעלת מניותיה של חברה שמנהלת בית מלון בפרויקט הציונות, אין היא בקיאה בפרטים ובפעילותו העסקית של זוגה, הנתבע.
132. אולם גם לנוכח דברים אלו, אנו נותרים עם תשתית דלה ביותר ולפיה חלקה של נג'לא התמצה בכך שהעבירה מחשבונה שני תשלומים לתובע, שהם בטלים בששים ביחס להיקף העסקאות (עמ' 90, ש' 29-26). ראוי בהקשר זה להעמיד את התמונה על דיוקה. תחילה יצוין כי החשבונית שהתובע הוציא בגין תשלום הסך 10,000 ₪ ע"ש נג'לא (נספח 4 לתצהיר התובע; 17.11.2017), היא בגין סכום שלא שולם על ידי נג'לא אלא ע"י שביט (סעיף 23 לתצהיר התובע, מנגד סעיף 7ח הראשון לתצהיר הנתבע). התשלומים ששולמו על ידי נג'לא הם אפוא שניים בלבד וגם הם בסכום זניח. בגין פרויקט הציונית הוציא התובע ביום 13.2.20127 חשבונית בסך של 5,000 ₪ על שם הנתבע (נספח 8 לתצהיר התובע); כמו כן הוצאה חשבונית נוספת ע"ס 2,500 ₪ (הפרש מקדמה) בתאריך 23.1.2018 על שם נג'לא (נספח 10 לתצהיר התובע). הסכומים שולמו לתובע בהעברה בנקאית מחשבון נג'לא (סעיף 6 לסיכומי הנתבע). נוכח החלל הראייתי שהותיר התובע, לא די באנקדוטות אלו כדי להביא לחיובה האישי של נג'לא. יתרה מכך, מעט הראיות שהציג התובע לתמיכה בטענותיו לחיוב נג'לא בחובותיו של הנתבע, נוגעות אך ורק לפרויקט הציונות.
133. המסקנה אפוא שדין התביעה נגד נג'לא להידחות.
התביעה שכנגד
134. נקדים ונציין כי דין התביעה שכנגד להידחות, למעט בכל הקשור לבקשה לחילוט העירבון.
135. התביעה כוללת שני ראשים: באחד כלולים נזקים שנגרמו לטענת הנתבע בשל חוסר מקצועיות בעבודתו של התובע; והשני – תביעה בגין העיקול שהוטל על ידי התובע על הנתבע ונג'לא.
הטענות לגבי חוסר מקצועיות התובע ותביעת הנתבע לנזקים
136. לטענת הנתבע, שירותי התכנון שסופקו על ידי התובע לקו בחוסר מקצועיות, דבר אשר גרם לו נזקים, בגינם הוא זכאי לפיצוי.
הנני דוחה מכל וכל את טענות הנתבע.
137. בהודעות הביטול ששלח הנתבע לתובע (מהתאריכים 16.8.2018 ו- 22.7.2018), אין זכר לטענה כי היו ליקויים בעבודות שהתובע ביצע או כי העבודות לא היו לשביעות רצון הנתבע. קיימת מחלוקת בספרות המשפטית ובפסיקה בשאלה מה נפקות העובדה לפיה הודעה בדבר ביטול חוזה לא נומקה; ומה דינו של נימוק שלא הוזכר בהודעת ביטול או כי נמצא בדיעבד כנימוק מוטעה. בעוד שקיימת דעה לפיה ככלל אין נפקות לכשל בהודעת הביטול משום שמלכתחילה אין חובה לנמק את הודעת הביטול (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד' 351 ואילך (2011) (להלן: פרידמן וכהן), הרי בחלק מפסקי הדין של בית המשפט העליון התקבלה העמדה כי הנפגע לא יכול להסתמך על עילת ביטול שלא הופיעה בהודעתו המנומקת לביטול החוזה (ע"א 702/80 גלפשטיין נ' אברהים, פ"ד לז(4) 113 (1983); ע"א 4940/94 שמואל רונן חברה לבניין ולפיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר. חברה לבניין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 223-222 (1998)). בהתעלם ממחלוקת זו שנראה כי רגליה נטועות בתורת ההשתק, במישור הראייתי יש לתת ביטוי לכך כי הטענות כבדות המשקל שהעלה הנתבע ביחס לטיב עבודתו של התובע, נפקדו מההודעות שבישרו על ביטול ההתקשרות.
138. לא זו בלבד. לאורך כל ההתקשרות בין התובע לנתבע, זה האחרון לא העלה כל טענה למחדלים בעבודת התובע, ואין בנמצא ולו הערה אחת לגבי טיב עבודות התכנון. הסברו של הנתבע כי הוא "לא משיב לכל המיילים" רחוק מלשכנע (עמ' 77, ש' 24). ואם לא די בכך, במהלך ביצוע ההסכמים, הנתבע הרעיף שבחים על עבדותו המקצועית של התובע. כך למשל כאשר העביר התובע מספר חלופות בקשר לפרויקט הציונות, הנתבע לא חסך בשבחים וכינה את התובע "תותח" (נספח 28 לתצהיר התובע). בהזדמנות אחרת כתב לו: "כל הצוות התרשמו ממך[...] וחושבים כי בחרנו באדריכל הנכון..." (נספח 33 לתצהיר התובע). במכתב נוסף לגבי פרויקט ספיר כתב הנתבע לתובע כי הוא "אהב" את אחת האופציות שהתובע הציג והוסיף "...רעיון מדהים מנוצל מצוין שאפו" (נספח 53 לתצהיר התובע; ראו גם נספח 71א' לתצהיר התובע). הפעם הראשונה שהחלו לעלות טענות לגבי ליקויים בעבודת התובע הייתה מספר חודשים לאחר סיום ההתקשרות ואף זאת בתגובה לדרישה לתשלום שכר ששלח התובע (ראו הודעת דוא"ל מיום 9.10.2018, נספח 74 לתצהיר התובע). בשלב מאוחר יותר הציע הנתבע לתובע, באמצעות שרביט, תמורה בגין פרויקט הציונות בסכום של 75,000 ₪, ואילו בגין פרויקט ספיר הוצע תשלום 50,000 ₪ (נספח 75 לתצהיר התובע). הצעות אלו לא עומדות בקנה אחד עם טענותיו של התובע לנזקים בסכומים של מיליוני שקלים.
139. גם בחינת הטענות הפרטניות לגבי כל אחד מן הפרויקטים מלמדת כי אין בטענות של הנתבע כל ממש. לפני שאפרט לגבי כל פרויקט אציין כי המשותף לטענות הנתבע – כי החלופות התכנוניות שהציג התובע לא תואמות את המצב התכנוני השורר. הגם שהתיאור כי קיים פער בין התכנון המקדים שערך התובע לבין המגבלות התכנוניות הקיימות הוא נכון, היאחזות הנתבע בטענות מסוג זה, יש בה הרבה מן ההיתממות. זאת, משום שמצב הדברים המתואר הוא חלק מאופיו של ההליך התכנוני, והנתבע יודע זאת היטב.
אבהיר.
140. כפי שפורט מקודם, תהליך התכנון הוא תהליך שמורכב ממספר שלבים. התכנון מתחיל משלב השאיפות (או החלומות כפי שכונה במהלך שמיעת התיק) לשלב המציאות. מצב זה נובע מכך שהיזם שנכנס למיזם שואף לנצל את אפשרויות הבניה בצורה המרבית כדי למקסם את רווחיו, אך במקרים רבים לא כל השאיפות מתגשמות. מטבע הדברים, קיימת מגבלות תכנוניות הנגזרות בעיקר מתכניות מתאר ובינוי החלות על המקרקעין. במסגרת שאיפותיו של היזם למקסם את רווחיו מהמיזם, הוא ינסה לשנות את המציאות התכנונית הקיימת על ידי הגדלת אפשרויות הבניה (ראו דברי שרביט עמ' 67, ש' 27-26; בהקבלה לסעיף 8(ה) לתצהירו). שינוי המציאות התכנונית מתבצע על ידי יוזמות תכנוניות של היזם (עדות בן מרגי, עמ' 34, ש' 31-8). מטבע הדברים לא תמיד מתקבלות היוזמות על ידי הרשויות, בשל שיקולים תכנוניים ומגבלות רגולטוריות כאלה ואחרת. יתרה מכך, לעיתים היזם מבקש להציג חלופות להיקף בניה גבוה ממה שהוא באמת מתכוון כדי להגיע ליעד הרצוי במסגרת מו"מ מול הרשויות (עדות שרביט, עמ' 68, ש' 14-13). מכאן, שהצגת התכנון המקדמי שהתובע ערך, בתיאום עם התובע, כאל מחדל או תכנון לקוי – אין לה כל מקום.
141. זאת ועוד, יש לזכור כי הליכי התכנון ואפשרויות ניצול זכויות הבניה והשאתן, הם נושאים שאינם זרים לנתבע, הוא מצוי בהם היטב ומגלה בהם בקיאות רבה. הנתבע אף מתאר את פועלו בתור "הזרוע הביצועית בשטח שבוחן את העסקה ומסתמך על כל היועצים" (עמ' 75, ש' 23-21). על פעלתנותו של הנתבע ובקיאותו בתחום ניתן ללמוד ממספר הפרויקטים בהם הוא מעורב והיקפם. על כך ניתן גם להתרשם מעדותו בבית המשפט.
142. כעת אעבור לבחון את הטענות לכשלים ביחס לכל פרויקט, ובחינה זו מחזקת את המסקנה כי אין בטענות הנתבע ממש. נזכיר כי מוקד טענותיו של הנתבע כי התוכניות שערך התובע מציגות תכנון שאין לו אחיזה במצב התכנוני הקיים.
הטענות לכשלים בפרויקט הציונות
143. התמונה שעולה מהראיות הנוגעות לפרויקט זה לא תואמת את טענותיו של הנתבע, וזאת אף לשון המעטה.
144. ראשית, שרביט, אשר ניהל את פרויקט הציונות מטעם הנתבע לא ידע להצביע על טענה פרטנית כלשהי לגבי איכות התכנון שבוצע על ידי התובע ותצהירו אף נעדר טענה שכזו (ראו עדותו בעמ' 70, ש' 20). הדבר אומר דרשני.
145. שנית, התובע ציין בפני הנתבע ושביט (ששקל להיכנס למיזם) בצורה מפורשת כי מספר הקומות שהוצעו ואושרו – 6 קומות וכי בקשה לתוספת קומות כרוכה בשינוי תב"ע (מכתב מיום 13.11.217, נספח 1 לתצהיר התובע; עמ' 43, ש' 32-24). בהמשך, פירט התובע את המצב התכנוני, את אחוזי הבניה ואת אפשרויות ניצול המקרקעין (נספים 12 ו-13 לתצהיר התובע). בפרוטוקול שתיעד פגישה שנערכה ביום 27.8.2018 בנוכחות התובע והנתבע נרשם כי "יש להכין תב"ע לתוספת 2 קומות + 20% זכויות בניה" (וניסיונו של הנתבע להתכחש לדברים במהלך עדותו לא מוסיף למהימנותו עמ' 77, ש' 19-6). כמו כן, במכתבים מיום 12.4.2018 ו- 26.4.2018 (בתוך נספח 13) ציין התובע כי היקף אחוזי הבניה קשור במספר משתנים, שביקש לברר אותם עם הנתבע, כגון הסכמת השותפים לחלקה לתב"ע, אופן הצגת הזכויות (המגרש בנפרד או החלקה בכללותה). נוסף לכך, שביט העיד כי הוא קיבל החלטה שלא להיכנס למיזם בעקבות מידע שקיבל מהתובע (עמ' 56, ש' 31-26), מה שעשוי לתמוך במסקנה כי הנתבע ידע היטב את כלל השיקולים התכנונים ומגבלות התכנון וחרף זאת ביקש משיקוליו לממש את הפרויקט. ניתן להניח כי הוא עשה כן לאחר שסבר כי המיזם נותר רווחי גם ללא הגדלת אחוזי הבניה.
146. לבסוף, הנתבע טען כי הוא רכש את המגרש (מושא מיזם הציונות) על בסיס הנתונים התכנוניים שהציג התובע. בטענה זו אין ממש משום שלפי הסכם הציונות (ואף בטיוטה שהוכנה לפני רכישת המגרש), הנתבע הזמין מהתובע הכנת תב"ע. כלומר, הנתבע העריך מראש כי יהיה צורך בהכנת תב"ע, עוד לפני רכישת המגרש.
147. הניסיון להיבנות מחוות דעת השמאי ביטון (נספח 9 לתצהיר התובע) ובפרט מהמצב התכנוני המתואר בה – אשר בכל הקשור להיקף הבניה האפשרי שונה ממה שהציג התובע – דינה להידחות. נבהיר כי חוות דעת זו נערכה לבקשת שביט והנתבע לפני רכישת המקרקעין מושא הפרויקט. גם אם קיים שוני בין המצב התכונני והיקף הבניה המתואר בחוות הדעת לבין התכנון הראשוני של התובע, יש לזכור כי בעל המקצוע האמון על נושאי תכנון הוא המתכנן ולא השמאי (כפי שהעיד שביט גם השמאי "היה בערפל", עמ' 56, ש' 15). ואכן, במכתבו של התובע מיום 18.1.2018 (נספח 9 לתצהיר התובע) הוא העלה מספר הסתייגויות לגבי אחוזי הבניה שצוינו בחוות הדעת, אך להסתייגויות אלו אין כל מענה מטעם הנתבע. בעדותו בבית המשפט הסביר התובע את הפער בין עמדתו לבין עמדת השמאי ודברים אלו לא נסתרו על ידי עדות מקצועית מטעם הנתבע (עמ' 43, ש' 32-11). יתרה מכך, התכנון שערך התובע היה על דעת הנתבע ואף ביוזמתו.
148. לסיום, אין בסיס לטענת הנתבע כי חל עיכוב בתכנון פרויקט הציונות, דבר שגרם לו לטענתו נזק בסך 702,000 ₪. הנזק לפי שיטת הנתבע מחושב לפי שווי השכרת המלון הפועל במקום בסכום חודשי של 75,000 ₪. לא זו בלבד שטענת הנתבע למחדלים שהביאו לעיכוב בביצוע העבודות על ידי התובע לא זכתה לכל ביסוס ראייתי, גם הטענות לנזק נותרו יתומות ללא כל עיגון.
149. לפיכך, הנני דוחה מכל וכל את טענות הנתבע באשר לכשלים ונזקים שנגרמו לו לטענתו בפרויקט הציונות.
הטענות לכשלים בפרויקט ספיר
150. הטענה העיקרית בהקשר לפרויקט ספיר, כי בניגוד לחלופות שהציג התובע, קיימת מגבלה תכנונית משמעותית שמצמצמת את הבניה לגובה, בשל קרבת הפרויקט למתקן בטחוני (רפא"ל). אלא שבניגוד למצג שהנתבע מנסה להציג בטיעוניו, מגבלה זו הייתה ידועה לו ואף התובע עצמו התריע מפניה לא אחת.
151. ביטוי לטענה האמורה ניתן למצוא בעדותו של שרביט (מנהל מטעם הנתבע) אשר טען כי התובע "הציג את כל הנתונים היבשים הנדרשים, מה התב"ע, מה תכנית המתאר, זו העבודה שציפינו לעשות, אבל או שהוא לא ידע או שלא הציג פרט קטן, ומאד, מאד, חשוב – שאי אפשר לעשות כל שינוי למצב הקיים מבחינת הגובה" (עמ' 65, ש' 33-30). דא עקא, בחקירתו הנגדית, הטענה שהציג שרביט, לפיה התובע לא הציג את מגבלת הגובה – קרסה לחלוטין. שרביט אף חזר בו מהדברים, גרסתו עברה שינוי והוא הציג גרסה חדשה לפיה אמנם התובע "...יידע שיש בעיה של גובה אך לא יידע שהיא בעיה מוחלטת...", ולא אמר כי המדובר ב"בעיה קשה" (עמ' 66, ש' 32-27). דומה כי הדברים מדברים בעד עצמם ואין צורך להוסיף.
152. כבר מראשית התכנון העמיד התובע את הנתבע על זכויות הבניה על פי המצב התכנוני הקיים (הודעת מייל מיום 20.4.2018, נספח 41 לתצהיר התובע). במכתב מיום 2.5.2018 (נספח 42 לתצהיר התובע), ציין התובע בפני מהנדס העיר על כך שאם הפרויקט יעמוד על 320 יחידות דיור בלבד, הפרויקט לא יהיה כלכלי והיזם ייאלץ לוותר עליו (כן ראו עדות שרביט עמ' 66, ש' 35-13, עמ' 67 11-10). בהמשך התובע שב ו"הזכיר" לנתבע את המצב התכנוני בד בבד עם הצגת חלופות התכנון, וציין בפניו בהאי לישנא: "מזכיר לך שכמובן אישור משרד הביטחון לגובה הבניין היא הבעיה המרכזית והחשובה ביותר בשלב זה" (הודעת דוא"ל מיום 31.7.2018, נספח 54 לתצהיר התובע). בן מרגי שהועסק מטעם הנתבע כ"מארגן" ציין כ בפגישה עם מהנדס העיר, הייתה הבנה "שצריך לשבת עם רפאל ולהגיע לאזשהן הסכמות", וכי היה הידוע לכל הגורמים כי "בצד הצפוני, לכיוון רפאל, אי אפשר להרים 28 קומות" (עמ' 34, ש' 13-11; כן ראו מכתב התובע למהנדס העיר, נספח 42 לתצהיר התובע). מעדותו של הנתבע בבית המשפט, אף עולה כי הוא התקשר עם התובע בהסכם לאחר שמגבלת הגובה הייתה ידועה לו (עמ' 80 סיפא ואילך). תגובת הנתבע כי התובע הבטיח לו להתגבר על המגבלות התכנוניות, סותרת את האמור במסמכים ויש בה מידה רבה של ניסיון לטשטש את האמת.
153. לא רק שהנתבע ידע על המצב התכנוני לאשורו, הוא גם היה שותף אקטיבי בתכנון. כך למשל בהודעת דוא"ל מיום 30.5.2018 ציין הנתבע הוראות מאוד מפורטות לגבי תמהיל הדירות, כמות הבניינים ומספר הקומות, וסיכם את הדברים כך: "כזה התמהיל שמבקש להגיע אליו בסקיצה הראשונה להגיש אותה בשבוע הבא למהנדס העיר ולקבל את ברכת הדרך שלו" (ראו גם ההתכתבות נספח 71א, בתאריך 26.6.2018).
154. אין לקבל את הטענה כי התובע כשל בהכנת חוברת השיווק. די אם נפנה לנספח 26 לתצהיר הנתבע, עליה מתנוסס שם משרדו של התובע, כדי להיווכח שאין יסוד לטענה כי מדובר בחוברת שיווק חדשה "שאינה כוללת שום דבר שהכין התובע". הדבר גם לא מתיישב עם דבריו של הנתבע בבית המשפט כי חוברת השיווק התבססה על תכניות שערך התובע.
155. גם טענתו המפליגה של הנתבע כי נגרם לו נזק המתבטא באובדן רווחים בשיעור של 86,000,000 ₪ – דינה להידחות. כפי שציינו לעיל, לא נפל כל פגם בהתנהלות התובע בנוגע לפרויקט ספיר ולכן לא ניתן להטיל עליו אחריות כלשהי לגורלו של הפרויקט. זאת ועוד, לטענת הנתבע, הרווח הצפוי מכל יחידת דיור בפרויקט ספיר הוא 100,000 ₪, לפיכך, הוא זכאי לפיצוי שמתבטא בשיעור הרווח שצפוי היה לקבלו בגין 860 יחידות דירות – הוא ההפרש בין מה שניתן לבנות לפי תכנית המתאר לבין התכנון המקדים של התובע. ברם, טענות אלו נטענו בעלמא וללא כל ביסוס. גם לא הונח כל בסיס ראייתי לאף אחד ממרכיבי הנזק שהנתבע טוען להם. לאמיתו של דבר, טיעונו של הנתבע לוקה מן היסוד. משום שטענת הנתבע כי על פי נתוני התכנון הריאליים הפרויקט אינו רווחי ועל כן אין לו תקומה, לא יכולה לדור בכפיפה אחת עם טענה לפיצויי קיום, אשר בבסיסה עומדת ההנחה כי הפרויקט היה יוצא אל הפועל, לולא מחדלי התובע הנטענים. לבסוף, איני מוצא ממש בטענות הנתבע לפיצוי בגין הוצאות בסך 200,000 ₪ שירדו לטמיון; וכן לטענותיו לגבי החזר ההוצאות ששולמו לאדריכל אורבך הלוי. די אם נציין שלפני בית המשפט אין טיעון סדור באשר לצורך בהוצאות אלה, מה הבסיס לחיוב התובע בהוצאות אלו, ומה הבסיס לטענה כי ההוצאות נעשו "בהסתמך על המצגת שערך התובע", כטענת הנתבע.
התביעה בגין הטלת העיקול
156. התביעה שכנגד בראשה השני צומחת לטענת הנתבע ונג'לא, מהליך העיקול הזמני בו נקט התובע בד בבד עם הגשת התביעה. במסגרת הליך העיקול הוטל עיקול זמני על הזכויות והכספים בחשבון הבנק של נג'לא (יצוין כי נתבקש עיקול גם נגד גמול אך הבקשה נדחתה בהעדר פירוט; החלטה מיום 28.3.2018). לאחר שהתקיים דיון בבקשת העיקול, הורה הרשם הנכבד בהחלטתו מיום 21.5.2019 לבטל את העיקול. בהחלטה קבע הרשם הנכבד בין היתר, כי לא שוכנע שקיימות ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת תביעה נגד נג'לא, וכי הצו פקע משלא הומצאו מסמכי העיקול כדין.
157. בכתב התביעה שכנגד טענה נג'לא נטען כי יש לחייב את התובע ורעייתו רשי לשלם לה 50,000 ₪, וזאת כפיצוי לפי חוק איסור לשון הרע בגין הטלת העיקול. כמו כן עותרים נג'לא והנתבע לחילוט העירבון שהופקד על ידי התובע לפי החלטת העיקול. אומר מיד, כי ככל שהתביעה נוגעת לחילוט העירבון, דינה להתקבל נגד התובע, לצד זאת יצוין כי לא היה כל מקום לכלול את רשי בתביעה. כמו כן, התביעה לפיצוי לפי חוק איסור לשון הרע – דינה להידחות.
חילוט העירבון
158. בהחלטת העיקול, קבע הרשם הנכבד כי על התובע להמציא "התחייבות עצמית" לפי תקנה 365 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) שהיו בתוקף אז, וכן "ערבות אישית של אדם אחד", זאת לשם פיצוי בגין כל נזק שיגרם למי שאליו מופנה הצו כתוצאה ממתן הצו, אם תופסק התובענה או יפקע הצו מסיבה אחרת. נוסף לכך, קבע הרשם הנכבד כי על התובע להפקיד עירבון כספי בקופת בית המשפט בסך של 15,000 ₪ במזומן, זאת כתנאי לכניסת צו העיקול לתוקף. בעקבות החלטה זו הופקדה התחייבות עצמית של התובע וכן ערבות של רשי (זוגתו של התובע). נוסף לכך, הופקד עירבון בסך 15,000 ₪.
159. העירבון הופקד על ידי התובע, בהיותו מבקש העיקול. בהינתן שהתביעה הוגשה על ידי התובע ולא על ידי רשי – לא היה יסוד להגשת התביעה נגדה. תפקידה של רשי התמצה בחתימה על ערבות צד שלישי לפיצוי בגין הנזק שייגרם למשיבים בבקשת העיקול. בנסיבות אלו, יש לדחות את התביעה נגד רשי.
160. בהליכי עיקול יש להבחין בין שני בטחונות שמפקיד מבקש העיקול: עירבון וערבות. אין צורך לעמוד על מלוא ההבדלים בין השניים ונתמקד בהיבטים הקשורים במימוש הבטוחות, שכן זו הסוגיה העומדת על הפרק. נעיר תחילה על ההליך כאן, בהקשר לסוגיה הנדונה, חלות התקנות; לעניין התחולה ראו תקנה 180 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות תשע"ט)). עוד נעיר כי תקנות תשע"ט מיזגו את המושגים "ערבות" ו"עירבון", המכונים יחד "ערובה". בתקנות תשע"ט נקבע כי "ערובה" היא "הפקדת סכום כסף בקופת בית המשפט או מתן ערבות של צד שלישי לרבות ערבות של מוסד פיננסי" (תקנה 6 לתקנות תשע"ט; ראו: יששכר רוזן צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 419 (2021); ע"א 72/18 א.לוי השקעות ובנין בע"מ נ' יורו מאני נכסים (1995) בע"מ (25.5.2018)).
161. לגבי עירבון, קובעת תקנה 371(א) לתקנות, כי לאחר פקיעת הצו הזמני רשאי בית המשפט הדן בתובענה לחלט את העירבון, כולו או מקצתו, לטובת מי שאליו מופנה הצו. תקנה 371(א) קובעת שני תנאים לחילוט: הראשון, כי הבקשה לא הייתה סבירה בנסיבות העניין. בכך נבדל ההסדר בנוגע לחילוט מזה הנוהג לגבי חיובו של מבקש הסעד הזמני בפיצוי מכוח ההתחייבות העצמית, אשר כאמור אינו מותנה בהיותה של בקשת הסעד הזמני בלתי סבירה. התנאי השני לחילוט העירבון הוא כי מבקש החילוט הראה כי נגרם לו נזק, ואולם לפי התקנה החילוט לא מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם (רע"א 9308/08 אלול נ' רביב (21.4.2009); רע"א 3208/13 פריוב נ' בוטביקה (5.6.2013); רע"א 3780/16 ‏קלנר נ' עזבון פת גיטיה ז"ל (24.7.2016)). בפסיקה נקבע, כי על אף לשון התקנה "על המבקש לחלט את העירבון להביא כמות מינימלית של ראיות גם להוכחת גובה הנזק" (רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל (1993) בע"מ, פ"ד נז(3) 727, 732 (2003) (להלן: עניין גדנסקי); ראו גם רע"א 6448/01 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(2) 562, 574-572 (2003)). כמו כן יודגש כי גם אם התמלאו התנאים לחילוט הערבון, החילוט לא נעשה באופן אוטומטי, אלא שההחלטה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט (עניין גדנסקי, עמ' 733-732). יצוין כי בקשה לחילוט העירבון נכללה בכתב התביעה שכנגד, שהוגשה ביום 6.8.2019 (ראו תקנה 371(ד) לתקנות).
162. האם בענייננו התקיימו התנאים לחילוט העירבון?לעמדתי, התשובה לכך היא בחיוב. במסגרת הדיון בתביעה נגד נג'לא פירטנו את התשתית הרעועה שעליה ניסה התובע להעמיד את התביעה נגדה. כתב התביעה וגם בקשת העיקול עצמה לא כללו פירוט, לא כל שכן ראיות שהצדיקו הגשת הבקשה לעיקול. הדברים נאמרים לא רק בדיעבד, אלא גם במבט פרוספקטיבי. טענות התובע כי הנתבע עשה ועושה שימוש בחשבנות הבנק של נג'לא, וכי הוא "עשה שימוש ברעייתו כדי שהיא תשלם תשלומים שונים בגין הפרויקט תחתיו", לא משקפות את המציאות ביחס לתפקידה של נג'לא שהתמצה בפעולות מצומצמות ביותר. יתרה מכך, התברר כי לתובע לא היה כל קשר עם נג'לא ומכלול הנתונים הצביעו על כך שהתביעה נגדה נטולת בסיס. בהחלטתו לבטל את העיקול, קבע הרשם הנכבד כי "לא הייתה הצדקה מלכתחילה להטלת העיקול כנגד נג'לא". גם כיום על רקע הראיות שהוצגו במהלך בירור התביעה, נראה כי קביעה זו במקומה. לפיכך, לעמדתי המדובר במקרה מובהק בו הבקשה נגד נג'לא (להבדיל מהנתבע) לא הייתה סבירה.
163. התנאי השני לחילוט העירבון הוא כי מבקש החילוט הראה כי נגרם לו נזק. ונראה שלא יכולה להיות מחלוקת כי נגרם נזק בעצם הטלת העיקול. די אם נפנה לטענת נג'לא לפיה הבנק הודיע על ביטול האשראי החד צדדי (אך יאמר כי לא ברור עד תום אם גורמים נוספים גרמו לכך חוץ מהעיקול (נספח 3 לתצהיר נג'לא), כמו כך נזכיר את הפגיעה בשמה הטוב של נג'לא. אכן, על פי תקנת 371(א) לתקנות, החילוט לא מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם, ועל כן ניתן לסכם את הדברים ולומר כי דין תביעה החילוט להתקבל. לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים, אני מחליט להורות על חילוט סך של 10,000 ₪ מתוך העירבון.
164. לפני שאדון בעילה לפי חוק איסור לשון הרע, אבקש להקדים את המאוחר ולציין כי הנזק שנגרם לנג'לא בגין העיקול חופף את סכום העירבון שהוחלט על חילוטו. על כן ממילא אין מקום לפסיקת סכום נוסף מעבר לסכום העירבון. בהקשר זה נזכיר את תקנה 371(ב) אשר קובעת כי "חילוט העירבון אינו גורע מזכותו של מי שהעירבון חולט לטובתו להיפרע בשל נזקיו, באמצעות הערובה במסגרת ההליך או בדרך של הגשת תובענה חדשה לפי כל דין, ובלבד שלא ישולם פיצוי יתר".
פיצוי בגין לשון הרע
165. הטלת עיקול על חשבונו של אדם עשויה להיחשב כפרסום לשון הרע, שנופל בגדר חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע). הפסיקה דנה לרוב במקרים בהם הוטלו עיקולים על ידי הרשויות שלא כדין, מתוקף הסמכות הקבועה בפקודת המיסים (גביה). ראו למשל המקרים הבאים:
(-) ע"א (מחוזי ירושלים) 45661-12-10 עו"ד רזיאל גסלר נ' עירית ירושלים (24.3.2011) – הוטל עיקול לאחר שהמערער לא קיבל את דרישות התשלום הרבות מסיבות שאינן תלויות בו. בית המשפט פסק לטובת המערער פיצוי בסך 5,000 ₪
(-) ע"א (מחוזי חיפה) 26706-06-14 ברינט נ' עירית עפולה (1.12.2014) – בית המשפט המחוזי קיבל ערעור שהוגש על גובה הפיצוי שנפסק לטובת המערער והגדיל את סכום הפיצוי מ-10,000 ₪ ל-70,000 ₪. במקרה זה הוטלו צווי עיקול על המערער למרות ששילם את החוב. בית המשפט קמא קבע כי לא חלות הגנות כלשהן ולא הוכח כי הרשות נקטה אמצעים סבירים לוודא שהפרסום נכון. בית המשפט המחוזי קבע בין היתר כי בעת פסיקת הפיצוי בגין הוצאת לשון הרע יש לשקול גם את התפקיד המחנך והמרתיע של הפיצוי, שהוכר בפסיקת פיצויים בגין הוצאת לשון הרע.
(-) ת"א (מחוזי מרכז) 21716-11-12 שטרית נ' עירית חולון (23.11.2014) – נקבע כי הנתבעת לא הייתה רשאית לנקוט הליכי גבייה מנהליים כלפי התובע בגין חוב ארנונה. בית המשפט פסק לטובת התובע פיצוי בסך 20,000 ₪.
(-) ת"א (שלום חיפה) 10790-09-11‏ ‏מיכלין נ' עיריית חיפה (25.8.2013) – נקבע כי לא הייתה הוכחה מספקת בדבר משלוח הודעת תשלום קנס כדין לתובעת. בית המשפט פסק לטובת התובע פיצוי בסך 5,000 ₪.
166. המקרה שלפנינו הוא שונה משום שמדובר בעיקול שהוטל כדין במסגרת הליך שיפוטי ובוטל לאחר מכן. בנסיבות אלו יש מקום לדון בתחולת ההגנות הקבועות בסעיפים 13 (5) ו13(9) לחוק איסור לשון הרע (ת"א (מחוזי מרכז) 30783-01-18 בן חיים נ' גלבוע, פסקה 55 (3.2.2021)). למיטב בדיקתי, הסוגיה לא הגיעה להכרעת בית המשפט העליון. פסיקת בתי המשפט בערכאות השונות נוטה לראות במקרה כגון המקרה שלפנינו, כחוסה תחת ההגנה הקבועה בסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע. מכל מקום, אינני רואה למצות את הדיון בסוגיה זו, שכן גם אם אצא מתוך נקודת מוצא כי נג'לא זכאית לפיצוי, הרי הפיצוי חופף את הסכום שהוחלט על חילוטו מהעירבון.
167. נג'לא טוענת לפיצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 7(א) לחוק איסור לשון הרע. השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון בבואו להכריע בשאלת הפיצוי שיש לפסוק לתובע שלא נגרם לו נזק ממוני הם, בין היתר, ההשפלה והכאב והסבל שחווה הנפגע, מהות הפרסום, חומרת הפרסום, מספר הפרסומים, אופי הפרסום, מעמדו של המפרסם ושל הנפגע והרקע שקדם לפרסום (רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510 (2001); ראו גם: ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי (4.8.2008); ע"א 2055/99 פלונים נ' הרב ניסים זאב, פ"ד נה(5) 241 (2001)).
168. ככל שקיימת זכות לפיצוי, הרי בקביעת שיעור הפיצוי יש להתחשב בשיקולים אלו: א) העיקול הוטל לתקופה קצרה – מיום 28.3.2019 ועד ליום 21.5.2019 ובמועד זה בוטל העיקול; ב) גם לביטול העיקול היה אפקט פרסום חיובי שהפחית את הנזק שנגרם עקב הטלת העיקול; ג) נג'לא היא רעייתו של הנתבע והם מהווים תא משפחתי אחד, ואין חולק כי בשלב מסוים הנתבע היה נתון בקשיים כלכליים ואף היה מצוי בהליכים לפי חוק פשיטת רגל. בהינתן שיקולים אלו, סבורני כי סכום הפיצוי הוא בשיעור של 10,000 ₪ (נכון למועד מתן פסק הדין). עם זאת, נוכח העובדה כי סכום זה חופף לחילוט העירבון, גם אם נג'לא זכאית לפיצוי, יש לדחות את התביעה לפיצוי לפי חוק איסור לשון הרע, שכן היא "נבלעת" בתוך החילוט.
סיכום והתוצאה
169. המסקנה מכל האמור, שדין התביעה שכנגד להידחות למעט בעניין חילוט העירבון; ואילו יש לקבל באופן חלקי את תביעת התובע, ולחייב את הנתבע 1 לשלם לתובע את הסך של 590,748 ₪ (29,170 ₪ בגין פרויקט הציונות; 524,789 ₪ בגין פרויקט ספיר; 36,789 ₪ בגין פרויקט ברלינר). כמו כן יש לדחות את התביעה נגד נג'לא (הנתבעת 2). במסגרת התביעה העיקרית, יש לחייב את הנתבעים 5-3 לשלם לתובע את הסך של 66,158 ₪.
170. לעניין ההוצאות – בבואי לשקול את ההוצאות נתתי את דעתי לשיקולים הבאים: תוצאת פסק הדין והקביעות שבאו בגדרו, הן לגבי התביעה העיקרית והן לגבי התביעה שכנגד; הפער בין הסעדים שנתבעו לבין אלו שנפסקו בסופו של יום; ההליכים שהתנהלו ובכלל זה מספר הישיבות שהתקיימו בהליך; ההוצאות שהוציאו הצדדים ובכלל זה חוות הדעת אשר הגיש התובע ומידת תרומתה לבירור המחלוקת. יוער כי ההוצאות ביחסים בין התובע לנתבע 1, ייפסקו כסכום אחד ללא אבחנה, הן ביחס לדחיית התביעה שכנגד והן ביחס לקבלת התביעה העיקרית. נוסף לכך, בשקילת ההוצאות התחשבתי בתוצאות פסק הדין ביחס לנג'לא (זוגתו של הנתבע) ורשי (זוגתו של התובע), אשר נראה כי נגררו להליכים ללא צורך – ותוצאת פסק הדין תעיד.
171. התוצאה היא אפוא כלהלן:
171.1 התביעה נגד הנתבעת 2 נדחית.
171.2 אני מחייב את הנתבע 1 לשלם לתובע את הסך של 590,740 ₪. כמו כן, אני מחייב את הנתבעות 5-3, ביחד ולחוד, לשלם לתובע את הסך של 66,158 ₪. מובהר כי הסכום בו חויבו הנתבעות 5-3 הוא חלק מהסכום הכולל בו חויב הנתבע 1, לפיכך הנתבעים 1 ו- 5-3, יישאו בסכום של 66,158 ₪, ביחד ולחוד.
171.3 אני מחייב את הנתבע 1 לשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 80,000 ₪ וכן הוצאות בסך של 20,000 ₪.
171.4 אני מחייב את הנתבעות 5-3, ביחד ולחוד, לשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪ וכן הוצאות בסך 3,000 ₪.
171.5 אני דוחה את התביעה שכנגד, למעט בעניין חילוט העירבון.
171.6 אני מורה על חילוט העירבון שהופקד במסגרת הליכי העיקול הזמני באופן חלקי. מתוך העירבון, יועבר לתובעת שכנגד 2 סך של 10,000 ₪, ואילו את היתרה יש להשיב לידי הנתבע שכנגד 1 (התובע בתביעה העיקרית).
171.7 כל החיובים בפסק הדין ישולמו תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן – יישאו הפרשי הצמדה וריבית החל ממועד מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל.