המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בחיפה
תנ"ג 9492-03-20 כהן נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ
תנ"ג 13692-03-20 פרימק נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ ואח'
לפני כב' השופט רון סוקול, סגן נשיא
המבקשים
1. דרור כהן
2. הראל פרימק
ע"י ב"כ עוה"ד ת' ברם
נגד
המשיבה
בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ג' ארדינסט
ובעניין:
היועץ המשפטי לממשלה
ע"י פרקליטות מחוז חיפה – אזרחי
פסק דין
1. בשנת 2012 יזם משרד התקשורת רפורמה להגדלת התחרות בענף התקשורת בישראל. רפורמה זו שכונתה "רפורמת השוק הסיטונאי", נועדה לעודד תחרות בין ספקים של שירותי תקשורת נייחת. בגדרה של אותה יוזמה הוחלט לחייב ספקיות של רשתות תקשורת נייחת לאפשר לספקים אחרים לעשות שימוש בתשתיות הקיימות לצורך אספקת שירותי תקשורת לציבור הצרכנים.
2. בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, שהיא חברה ציבורית ותיקה, הייתה אחת החברות שהחזיקה בתשתיות של תקשורת נייחת שהגיעה כמעט לכל בית בישראל, ואף הוכרזה כמונופול במתן שירותי תקשורת שונים. לצורך קידום הרפורמה חויבה בזק, במסגרת הוראות שונות לאפשר לחברות התקשורת האחרות לעשות שימוש בתשתיות הפסיביות שלה.
3. בהחלטה שניתנה ביום 4/9/2019 על ידי הממונה על התחרות, נקבע כי בזק ניצלה לרעה את מעמדה כמונופול, בניגוד להוראות סעיף 29א' לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח – 1988, והוטל עליה עיצום כספי בסך של 30,000,000 ₪. בהחלטה נקבע כי בזק הפרה את ההוראות בדבר מתן אפשרות שימוש בתשתיות הפסיביות שלה לחברות תקשורת אחרות.
4. בשתי הבקשות המונחות להכרעתי כעת עותרים בעלי מניות בחברת בזק, להורות לה לגלות ולמסור לעיונם מסמכים שונים הנוגעים להתנהלותה ולהתנהלות נושאי המשרה בה באירועים המתוארים לעיל, וזאת על מנת שיוכלו לשקול הגשת בקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת בשם החברה כנגד נושאי המשרה. הבקשות הוגשו בהתאם להוראת סעיף 198א' לחוק החברות, התשנ"ט – 1999.
5. כפי שיתואר להלן, לאחר פנייתם המוקדמת של המבקשים לבזק, ובטרם הוגשו הבקשות לגילוי המסמכים שלפני, הטיל דירקטוריון חברת בזק על ועדת תביעות שמונתה על ידו לבחון את האפשרות להגשת תביעה בשם החברה כנגד נושאי המשרה. ועדת התביעות המליצה לדירקטוריון להימנע מהגשת תביעות והמלצתה אושרה בהחלטת דירקטוריון החברה מיום 13/10/2021. דו"ח ועדת התביעה הומצא למבקשים, אולם אלו אינם מסתפקים בגילוי הדו"ח ועותרים לקבלת כל המסמכים שעמדו לפני ועדת התביעות.
רקע
6. בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: בזק), היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות. המבקש בתיק 9492-03-20, דרור כהן, החזיק במועד הגשת הבקשה לבית המשפט 600 מניות בערך נקוב של החברה. המבקש בתיק 13692-03-20, הראל פרימק, היה במועד הגשת בקשתו בעל מניה אחת בערך נקוב של החברה. בזק פועלת בתחום התקשורת ובין היתר מחזיקה בתשתיות תקשורת קווית נייחת שהגיעה כמעט לכל בית אב בישראל. בזק עוסקת גם במתן שירותי תקשורת טלפונית, אינטרנט וטלוויזיה, בין בעצמה ובין באמצעות חברות בנות.
7. במהלך השנים הוכרזה בזק כמונופולין בתחומים שונים. כך למשל בשנת 1995 הוכרזה כמונופולין במתן שירותי תשתית התקשורת, כמו גם בשירותים נוספים (נספח 5 לבקשת כהן). בשנת 2004 הוכרזה בזק כמונופולין באספקת שירותי גישה בקצב מהיר באמצעות רשת הגישה למנוי, ובאספקת שירותי גישה בקצב מהיר באמצעות רשת בזק ציבורית מרכזית (נספח 6 לבקשת כהן).
8. מהחלטת הממונה על תחרות משנת 2019 בדבר ניצול מעמד לרעה (נספח 2 לבקשת כהן), עולה כי שירותי תקשורת לצרכנים ניתנים באמצעות רשתות תקשורת קווית או רשתות תקשורת אלחוטית. ענייננו בהליך זה רק בתחום התקשורת הקווית אשר עוברת על גבי כבלים, כגון כבלי נחושת או סיבים אופטיים המחברים את הצרכנים לרשתות התקשורת.
9. תשתיות התקשורת מורכבות מתשתית פסיבית, הכוללת את כל מערכת הצינורות, הארונות והעמודים דרכם ניתן להשחיל כבלי תקשורת במקטעים שונים ועד נקודות הקצה אצל הצרכנים, וכן ממערכת של כבלים מסוגים שונים המושחלים בתשתיות הפסיביות או מונחים בדרכים נוספות, כגון חריצה בכביש ובמדרכה והטמנה של הכבלים בחריצים אלו.
10. עד שנת 2012 החזיקו בתשתיות התקשורת הקווית חברת בזק וכן חברת "הוט". על פי האמור בהחלטת הממונה, בזק החזיקה בתשתיות הנרחבות ביותר. גופי תקשורת אחרים אשר ביקשו לתת שירותי תקשורת לצרכנים, נתקלו בקשיים מרובים. מתן שירותי תקשורת באמצעות רשתות אלחוטיות או לווייניות, נפלו באיכותן משירותי התקשורת הקוויים. מאידך, פריסה של מערכת תשתיות קווית נוספת, הייתה יקרה, מותנית באישורים רבים ובפגיעה בתשתיות עירוניות קיימות. במצב זה נחסמה דרכם של גופי תקשורת חדשים להציע שירותים מגוונים ואיכותיים לצרכנים.
11. בשנת 2012, לאחר עבודת הכנה נרחבת, אימץ שר התקשורת המלצות שהוגשו לו והורה על נקיטה בפעולות שונות להרחבת התחרות בתחום התקשורת הנייחת. פעולות אלו כונו "רפורמת השוק הסיטונאי" (מסמך המדיניות מיום 2/5/2012 צורף כנספח 7 לבקשת כהן). בגדרו של מסמך המדיניות (המהווה החלטה של שר התקשורת) ניתנה לספקי השירותים אפשרות לפנות לבעלי תשתיות קיימות ולהתקשר עמם בהסכמים לעניין שימוש במקטעי הרשת הקווית, בתנאים ובמחירים שיאושרו.
12. לאחר שחלפה התקופה שנקבעה במסמך המדיניות, והתברר כי לא הושגו הסכמים כאמור, התקבלה החלטה שבגדרה נקבעה רשימה של שירותים אותם מחויבים בעלי התשתיות הנייחות להציע לבעלי רישיון למתן שירותי תקשורת (מסמך מיום 14/1/2014, נספח 8 לבקשת כהן). בהמשך התקבלו החלטות נוספות המפרטות את השירותים אותם נדרשו בעלי התשתיות להעניק (ראו נספח 9 לבקשת כהן), ואף פורסם "תיק שירות" המפרט את חובות בעלי התשתיות בכל הנוגע למתן שירותי גישה לתשתיות הפסיביות (נספח 10 לבקשת כהן).
13. בהתאם להוראות אלו ולהנחיות שבתיק השירות, חויבה בזק לאפשר לבעלי רישיונות להעביר כבלי תקשורת ברשת הפסיבית שלה, הן במקטעים העירוניים והן במקטעים הפרטיים, דהיינו במקטעים המחברים בין הקווים העירוניים לבתים הפרטיים. בזק נדרשה גם לאפשר לבעלי הרישיונות להשחיל כבלי סיבים אופטיים.
14. מהחלטת הממונה על התחרות מיום 4/9/2019, עולה כי בזק לא מילאה את כל חובותיה על פי "תיק השירות" וחסמה את דרכם של בעלי הרישיונות לפרוס את רשתות התקשורת שלהם. הממונה הצביע על שני תחומים שבהם נמצאו הפרות של בזק; נמצא כי בזק חסמה את דרכם של בעלי הרישיונות להשחיל קווי תקשורת במקטעי הגישה לבניין, כלומר במקטעים המחברים את בתי הצרכנים לתקשורת העירונית (להלן: המקטעים הפרטיים). בזק טענה, כך צוין, כי היא אינה המחזיקה במקטעים הפרטיים, העוברים בשטחים שבהחזקת הצרכנים, ועל כן אינה יכולה להתיר לבעלי הרישיונות לעשות שימוש במקטעים אלו.
עוד מצאה הממונה, כי בזק אינה מאפשרת לבעלי הרישיונות לפרוס את כבלי הסיבים האופטיים בשיטה המוכרת כ"שיטה הרציפה". מדובר בשיטה שבה נפרש כבל הסיבים ללא צורך בחיתוכו והיתוכו בגופי ההתממשקות שבדרך. אי מתן אישור לחיבור הכבלים בשיטה זו, ייקרה את הליך פריסת קווי התשתיות, יצרה נקודות כשל הנדסיות במקומות החיתוך והאריכה את זמן העבודה.
15. הממונה על התחרות קבעה כי בזק ניצלה את מעמדה כמונופול ופגעה באפשרות של גופי תקשורת אחרים להתחרות בה. הממונה מצאה כי לא הייתה לבזק כל הצדקה לחסום את גופי התקשורת מפני התקשרות מהירה ויעילה עם הצרכנים. הממונה קבעה כי התנהגותה של בזק עולה כדי הפרה של הוראות סעיף 29א'(ב)(3) לחוק התחרות - כלומר יצירת יתרון בלתי הוגן כלפי מתחרים, ומהווה סירוב בלתי סביר לספק שירות, בניגוד לסעיף 29 לחוק התחרות. כן מצאה כי גם סירובה של בזק להשחלת כבלי הסיבים האופטיים בשיטה הרציפה עולה כדי הפרת הוראות חוק אלו.
16. בעקבות כל אלו החליטה הממונה להטיל על בזק עיצום כספי בסך של 30,000,000 ₪, ועל מי שכיהנה כמנכ"לית החברה, הגב' סטלה הנדלר, הטילה עיצום כספי אישי בסך של 500,000 ₪ (נספח 3 לבקשת כהן) (עיצומים אלו יכונו להלן: עיצומי הממונה).
17. עוד נספר, למען שלמות התמונה, כי ברשימת השירותים אותם חויבו בעלי התשתיות הנייחות לספק, כמפורט במסמך מיום 14/1/2014 (נספח 8 לבקשת כהן), נמנה גם שירות גישה רחבת פס (סעיף 4א' למסמך). בעקבות תלונות שהוגשו למשרד התקשורת על הפרת מסמך המדיניות וההוראות שנקבעו בתיק השירות, ערך משרד התקשורת הליך פיקוח שבסופו הוחלט כי בזק מפרה את ההוראות. ביום 16/12/2015 החליט משרד התקשורת להטיל על בזק עיצום כספי בסך של 8.5 מיליון ₪ (להלן: עיצום משרד התקשורת). עיצום זה נדון בהליכים נפרדים, אך כפי שנראה להלן יש להליכים אלו השלכה גם על ההליך הנוכחי.
הבקשות וההליך עד כה
18. בעקבות הטלת עיצום הממונה על בזק, הגישו המבקשים בקשות על פי סעיף 198א' לחוק החברות לגילוי ועיון במסמכים. בבקשותיהם עתרו המבקשים לחייב את בזק למסור לעיונם מסמכים הנוגעים להתנהלותה של בזק בכל הנוגע להפרות שנמצאו על ידי הממונה על התחרות. בבקשות נטען כי המסמכים דרושים למבקשים על מנת לשקול האם עומדת לחברה עילת תביעה כנגד נושאי המשרה בה, ולבחון אפשרות של הגשת בקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת כנגד נושאי המשרה.
19. כהן הגיש את בקשתו ביום 4/3/2020 בתיק 9492-03-20, ופרימק הגיש את בקשתו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 6/3/2020. הדיון בשתי הבקשות אוחד לפני בית משפט זה על פי החלטת בית המשפט העליון מיום 22/4/2020 בבש"א 2461/20.
20. בתגובה לבקשת הגילוי עתרה בזק לעיכוב ההליכים. בבקשה מס' 4 בתיק כהן, טענה בזק כי בעקבות פניות מקדימות של כהן ופרימק לבזק, החליט דירקטוריון בזק, כבר ביום 27/2/2020, על הקמת ועדת תביעות בלתי תלויה שתבחן את האירועים שהובילו להטלת עיצומי הממונה ועיצומי משרד התקשורת (להלן: ועדת התביעות). כן התבקשה הוועדה לבחון את האירועים שהובילו להודעת הממונה על התחרות בדבר כוונתה להטיל עיצום כספי נוסף בסך של כ- 8 מיליון ₪ בשל מסירת מידע מטעה (סוגיה זו אינה חלק מהטענות בהליך הנוכחי).
21. בזק הגישה גם ערר על קביעת הממונה על התחרות ועל העיצום הכספי שהוטל עליה. כפי שנמסר על ידי הצדדים ערר זה טרם הוכרע.
ועדת התביעות
22. ועדת התביעות שהוקמה על ידי דירקטוריון בזק כללה שלושה דירקטורים, שלא כיהנו כדירקטורים במועד האירועים מושא החלטות הממונה. כיו"ר הוועדה מונתה עידית לוסקי, שמונתה כדירקטורית חיצונית בבזק ביום 26/4/2018, ועמה כיהנו תומר ראב"ד שמונה לדירקטוריון ביום 14/5/2020, ורן פורר שמונה לדירקטוריון ביום 2/12/2019. שני האחרונים מונו לאחר שינוי השליטה בחברת בי קומיוניקיישנס בע"מ שהיא בעלת השליטה בבזק.
23. מדו"ח הוועדה עולה כי הוועדה התקשרה עם ד"ר איתי פלדור ששימש כיועץ חיצוני בתחום דיני התחרות, ועם עורכי הדין תומר ויסמן, אריק ברנאייזן, נועה בר ויונתן שפילברג ממשרד ארדינסט, בן נתן, טולידאנו ושות' ששימשו לה כיועצים משפטיים (יוער כי עורכי הדין ששימשו כיועצים לוועדה הם עורכי הדין המייצגים את בזק בהליך הנוכחי).
24. ועדת התביעות אספה מסמכים והסמיכה את היועצים המשפטיים לערוך ראיונות ולאסוף מידע משורה של בעלי תפקידים בעבר ובהווה בבזק. חלק מבעלי התפקידים גם הופיעו לראיונות ולמתן תשובות לפני הוועדה. הוועדה אף זימנה את באי כוח המבקשים ואפשרה להם להשמיע טענותיהם.
25. בסופו של יום המציאה ועדת התביעות את מסקנותיה שפורטו בדו"ח מיום 12/10/2021. הדו"ח עוסק בכל העניינים שהועברו לבדיקת הוועדה, כלומר גם בעניין עיצום משרד התקשורת, גם בעניין עיצום הממונה וגם בעניין כוונת הממונה להטיל על בזק עיצום כספי נוסף בסך של כ- 8.28 מיליון ₪ בכפוף לשימוע (סעיפים 3 ו- 5 לדו"ח הוועדה שהוגש במסגרת ההליך במעטפה סגורה, החלטה מיום 13/1/2022).
26. בנוגע להפרות שנמצאו על ידי הממונה ובגינן הוטל העיצום, כלומר ההפרה בעניין המקטעים הפרטיים וההפרה בעניין שיטת ההשחלה, הגיעה הוועדה למסקנה כי לא עומדת לחברה עילת תביעה כנגד נושאי המשרה.
27. הוועדה מצאה כי סוגית הגישה והשחלת הכבלים במקטעים הפרטיים נתפסה בעיני החברה כסוגיה משפטית, כלומר עלה חשש שמא מתן היתר להשחלה במקטעים פרטיים השייכים לצדדים שלישיים מנוגד לדין. כמו כן נמצא כי הייתה מחלוקת בפרשנות הוראות תיק השירות, דהיינו האם החיוב שהוטל על בזק היה לאפשר השחלה רק בין "גובי התממשקות" של בזק או שמא גם בתשתיות שמסתיימות בשטח פרטי שאינו "גוב התממשקות" של בזק.
28. ועדת התביעות הוסיפה כי החלטת נושאי המשרה בעניין המקטעים הפרטיים התקבלו "לאחר שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים בעניין, ועומדת בסטנדרט הנדרש מנושא משרה סביר" (סעיף 343 לדו"ח). צוין גם כי ההחלטות היו "מיודעות", כלומר התקבלו על בסיס המידע הרלבנטי הדרוש. הוועדה הדגישה גם כי "אין מדובר בענייננו בפעולות שמהוות הפרת דין ברורה וחד משמעית [...]. הפעולות בענייננו [...] הן מסוג הפעולות שעשויות לנבוע משיקול דעת מקצועי שגוי" (סעיף 355 לדו"ח).
29. גם לעניין שיטת ההשחלה מצאה הוועדה כי ההחלטה שלא לאפשר השחלה ב"שיטה הרציפה" התקבלה לאחר שקילת כל השיקולים ועומדת בסטנדרט הנדרש מנושא משרה סביר. הובהר כי בזק סברה שתיק השירות אינו מחייב שיטת השחלה מוגדרת. כן נמצא כי בזק סברה שאין לחייבה לאפשר שיטת השחלה השונה מזו שמשמשת את בזק עצמה.
30. בשים לב לכל אלו, המליצה ועדת התביעות לדירקטוריון שלא להגיש תביעות כנגד נושאי המשרה.
31. המלצה זו של ועדת התביעות הובאה לפני דירקטוריון החברה. בהחלטתו מיום 13/10/2021 אימץ הדירקטוריון את המלצות ועדת התביעות והחליט שלא לנקוט בהליכים כלשהם כנגד נושאי המשרה ובעלי התפקידים בבזק (ראו הודעת המשיבה מיום 10/11/2021). בעקבות זאת טענה המשיבה כי דין בקשות הגילוי להידחות.
32. לאחר הגשת ההודעה התנהלו מספר דיונים בבקשת המבקשים לעיון בדו"ח הוועדה ובנספחיו. בסופו של יום, לאחר החלטת בית המשפט, הועבר לעיון באי כוח המבקשים דו"ח ועדת התביעות, כשהחלקים שאינם רלבנטיים להליך הושחרו. לבית המשפט הוגש הדו"ח המלא והוא מוחזק כאמור במעטפה סגורה.
33. כאן ראוי לציין כי בעקבות הטלת עיצום משרד התקשורת הגיש המבקש דרור כהן בקשה לגילוי במסמכים על פי סעיף 198א' לחוק החברות. בקשה זו נדונה בבית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק 59581-06-18. ביום 19/1/2020, עוד בטרם הגשת הבקשות בתיק זה ובטרם מונתה ועדת התביעות, החליט בית המשפט, כב' השופטת ר' רונן, להיעתר לבקשת הגילוי באופן חלקי והורה למשיבה למסור לעיונו של המבקש מסמכים שונים. אף שההחלטה עסקה בטענות בנוגע להפרת תיק השירות והטלת עיצום משרד התקשורת, הרי שחלק מהמסמכים שהועברו לעיון המבקש שם, קשורים גם לאירועים הנוגעים להליך זה. עוד יובהר כי בגדר הגילוי שניתן לכהן שם, הועבר לעיונו גם דו"ח ועדת התביעות, המתייחס להפרות תיק השירות ולעיצום משרד התקשורת.
בעקבות כל אלו הגיש כהן בקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת. הבקשה הוגשה בבית משפט זה בתיק 11224-02-22, וגם היא צפויה להתברר לפניי.
34. מכל האמור עולה כי מרבית דו"ח ועדת התביעות - הן החלק העוסק בעיצום תיק התקשורת, והן החלק העוסק בעיצום הממונה על התחרות, הועברו לעיון המבקש.
35. בעקבות כל אלו התבקשו הצדדים להביע עמדתם לגבי המשך ההליך (החלטה מיום 20/7/2022). במענה להחלטה זו הודיעו המבקשים כי הם עותרים לקבל לעיונם את כל נספחי דו"ח ועדת התביעות וכן את הקלטות ותמלילי כל דיוניה (בקשה מס' 28).
36. בבקשתם זו ציינו המבקשים כי מעיון בדו"ח הוועדה עולות תהיות ושאלות בנוגע לפעילות ועדת התביעות. בין היתר טענו כי החלטת הוועדה להסמיך את עורכי הדין לערוך בירור ולראיין עדים רלבנטיים פוגם במסקנות הוועדה. עוד טענו כי מעורבותם של באי כוח בזק בהליך זה, הליך בו נשכרו להדוף את הבקשה לגילוי המסמכים בדיוני הוועדה, פוגם בדו"ח ומטיל צל על מסקנותיה.
37. בזק מצדה מתנגדת למתן זכות עיון בנספחי דו"ח ועדת התביעות. נטען כי הסכמת בזק להעביר לעיונם של המבקשים את דו"ח ועדת התביעות נעשתה לפנים משורת הדין. אין בהעמדת הדו"ח לעיונם של המבקשים כדי לבסס עילה לעיון בנספחי הדו"ח. נטען עוד כי לאחר שהדירקטוריון אימץ את דו"ח ועדת התביעות, אין כל מקום להתערבות בית המשפט בהחלטותיו. נטען כי לאור כלל "שיקול הדעת העסקי", הקובע את גבולות התערבות בית המשפט בהחלטות הדירקטוריון, אין מקום בהליך זה להתערב בהחלטה שלא להגיש תביעה כנגד נושאי המשרה. לפיכך אין גם כל עילה להתיר את העיון במסמכים. נטען גם כי היעתרות לבקשה למסור את נספחי דו"ח הוועדה כמוה כקבלת כל בקשתם של המבקשים לגילוי על פי סעיף 198א' לחוק החברות, אף שעל פי הדין לא מולאו התנאים למתן זכות הגילוי והעיון.
38. בעקבות דיון שנערך ביום 1/12/2022 הודיעו הצדדים כי אינם מבקשים לחקור את המצהירים, ובית המשפט התבקש להכריע בבקשות הגילוי על פי מכלול הטענות שהוגשו.
הכרעה
39. כפי שיפורט להלן, הגעתי למסקנה כי יש להיעתר לבקשות באופן חלקי ולהורות על גילוי ועיון בנספחי דו"ח הוועדה בלבד ואין מקום להתיר עיון בתמלילי הדיונים או הראיונות.
את הדיון אקדים במספר הערות על טיבה של בקשה לגילוי לפי סעיף 198א' לחוק החברות, על משמעות ההחלטה למנות ועדת תביעות בלתי תלויה, ולבסוף אתייחס לזכותם של המבקשים לעיון במסמכים ובמידע שעמדו לפני הדירקטוריון בעת שהחליט לאמץ את המלצות הוועדה.
גילוי מסמכים לפי סעיף 198א' לחוק החברות
40. כידוע, העיקרון המרכזי עליו מושתתים דיני החברות הוא עיקרון ה"מסך" המפריד בין זכויותיה וחובותיה של חברה, לבין זכויותיהם וחובותיהם של בעלי מניותיה. בהתאם לעיקרון זה, מתנהלים ענייניה של חברה על ידי מוסדותיה השונים. כך גם ההחלטה האם להפעיל או שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה כנגד צד ג' כלשהו, היא החלטה הנתונה לסמכות האורגנים המנהלים את ענייניה של החברה (ראו ע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אויר בע"מ, פסקה 34 (24/4/2018); ע"א 6913/18 שקדי נ' הרודיום השקעות בע"מ, פסקה 20 (4/8/2020)).
41. החלטת האורגנים של חברה צריכה להתבסס על שיקולים שונים ובהם הערכת סיכויה של התביעה, הערכת העלות הכללית של ניהול ההליכים, הרווח הצפוי מניהול ההליכים, השלכות ההליכים על עסקי החברה, המוניטין שלה, קשריה עם לקוחותיה ועם ספקים ועוד.
42. ככלל, לבעלי המניות בחברה אין כוח ואין אפשרות להשפיע על החלטותיה של החברה בהפעלת כוח התביעה שלה, אלא במסגרת סמכויותיהם במוסדות החברה. זהו כלל אי ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה (ראו ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נ"ט(1) 673 (2004); ע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון (4/4/2011); רע"א 905/18 כימיקלים לישראל בע"מ נ' שיירי, פסקה 30 (2/5/2018); רע"א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ' אהרון, פסקה 13 (23/10/2017); א' ברק "היקף התערבותו של בעל המניה בניהול החברה על ידי מנהליה: כוחו של בעל-המניה לתבוע על הפרת זכות על ידי מנהליה", הפרקליט כ"ה 333 (תשכ"ט)).
לכלל זה נימוקים רבים, ובהם כי להנהלת החברה הידע הרחב ביותר על עסקי החברה, זכויותיה וחובותיה, ובידה הכלים הטובים ביותר לשקול מהי טובת החברה.
43. עם זאת, לכלל אי ההתערבות של בעלי המניות ישנו חריג, המאפשר לבעלי המניות, בתנאים מסוימים, לפעול בשמה של החברה ולהפעיל את כוחה להגשת התביעה כנגד צד שלישי. זהו חריג "התביעה הנגזרת".
בסעיף 1 לחוק החברות מוגדרת התביעה הנגזרת כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה" ובסעיף 198 לחוק החברות נקבע כי הגשת תביעה נגזרת בשמה של חברה מותנית באישורו של בית המשפט.
44. הענקת זכות העמידה לבעל המניות לפעול בשמה של חברה ולהגיש תביעה כנגד צד שלישי, נובעת מההכרה בקיומה של "בעיית נציג" שבעטיה עלולים האורגנים המוסמכים של החברה להימנע מהפעלת כוח התביעה של החברה, בניגוד לטובת החברה. בדרך כלל יהיה מקום להכיר בכוחו של בעל המניות להגיש תביעה נגזרת בשם החברה, כאשר קיים חשש שהאורגנים של החברה יימנעו לעשות כן מחמת ניגודי עניינים, או כאשר עילת התביעה של החברה נוגעת להפרת חובותיהם שלהם כלפיה (ראו רע"א 5403/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ, פסקה 14 (5/12/2017); רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי (24/12/2013); רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי (27/8/2014); יוסף גרוס, חוק החברות 377 (מהדורה חמישית, 2016); אסף חמדני ורות רונן "מי שולט בתביעה הנגזרת?" ספר דנציגר 211, 218 (לימור זר-גוטמן, עידו באום עורכים, 2019)). במילים אחרות, תכלית מוסד התביעה הנגזרת היא להבטיח כי ניגודי עניינים פוטנציאליים של קברניטי החברה לא ימנעו ממנה לממש עילות תביעה העומדות לה. עם זאת עשויים להימצא מצבים נוספים, שאינם בבחינת ניגוד עניינים מובהק, שיצדיקו מתן זכות עמידה לבעלי המניות בדרישה להפעלת כוח התביעה והגשת תביעה נגזרת אינה תחומה רק למצבי ניגוד עניינים של נושאי המשרה.
45. כדי לאזן בין הצורך להגן על ענייני החברה מפני החלטות נגועות של מנהליה מחד גיסא, לבין הצורך להגן מפני סחיטה אפשרית של בעלי המניות, והצורך למנוע בזבוז משאבי החברה על הליכים משפטיים מיותרים מאידך גיסא, נקבע בחוק החברות כי הגשת תביעה נגזרת מותנית בקבלת אישור של בית המשפט (ראו ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד ל"ה(3) 617, 625 (1980); ע"א 6913/18 הנ"ל; ח' כבוב וע' מימון-בלאו "שלבים ראשונים בהגשת תביעה נגזרת" תאגידים ט/4, 3 עמ' 4-6 (2012)).
46. סעיף 198(א) לחוק החברות מורה כי "תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב". בהתאם, המבקש לקבל את אישור בית המשפט להגשת תביעה נגזרת, נדרש לשכנע כי קיימת עילת תביעה לחברה, כי התביעה וניהולה הם לטובת החברה, וכי המבקש אינו פועל בחוסר תום לב (ראו ע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ (24/4/2018); ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 17 (28/12/2016); רע"א 5296/13 הנ"ל).
47. בין בעל מניות המבקש אישור להגיש תביעה נגזרת לבין החברה קיימים פערי מידע מובנים, הנובעים מכך שברגיל, בעל מניות המעוניין להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת אינו חשוף למידע הרלוונטי לצורך גיבוש החלטה מושכלת לעניין ההצדקה להגשת התביעה ולצורך הכנת כתב התביעה. פערי מידע אלה עלולים למנוע מבעל המניות להוכיח כי התקיימו התנאים להגשת התביעה הנגזרת. כדי להתגבר על פערי מידע אלו זקוק בעל המניות לקבל מסמכים הנוגעים לעניין, ואשר מצויים בידי החברה. על כן, ועל מנת להגביר את היעילות שבכלי התביעה הנגזרת הממלאת תפקיד חשוב באכיפת זכויותיה של חברה, יש צורך בהליך גילוי מסמכים, המהווה מעין הליך מקדמי לשני השלבים שפורטו לעיל (ראו רע"א 3487/16 יפעת נ' בנק לאומי לישראל, פסקה 14 (6/9/2016); רע"א 4725/16 בוקסר נ' לנגהולץ, פסקה 15 (26/10/2016); רע"א 5694/17 בנק הפועלים בע"מ נ' אהרוני, פסקה 18 (7/8/2017)).
48. בעבר, ועד לחקיקת סעיף 198א לחוק החברות, הכירו בתי המשפט באפשרות של מבקש האישור להגשת תביעה נגזרת, לעתור בבקשה לגילוי מסמכים רק במסגרת הדיון בבקשת האישור (ע"א 9491/04 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ, פסקה 10 (23/8/2006); רע"א 11126/08 לבייב נ' רפאלי, פסקה 4 (7/5/2009); תנ"ג (ת"א) 21785-02-11 בן עמי נ' מנורה מבטחים החזקות בע"מ (7/9/2011); תנ"ג (ת"א) 6088-11-09 יפעת נ' דרור (26/10/2010)). בתי המשפט החילו על בקשות שכאלו את ההלכות הרגילות בהליך אזרחי בנוגע לגילוי ועיון במסמכים.
49. זכותו של מבקש אישור להגשת תביעה נגזרת לקבלת מסמכים עוגנה בסופו של יום בסעיף 198א לחוק החברות, אשר חוקק במסגרת תיקון מס' 16 לחוק החברות משנת 2011, המורה כדלקמן:
(א) מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197, רשאי לבקש מבית המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת.
(ב) בית המשפט רשאי לאשר בקשה כאמור בסעיף קטן (א) אם שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א).
ייחודה של הוראה זו, בשונה מההלכות שקדמו לחקיקתה, הוא במתן אפשרות להגיש בקשה לגילוי מסמכים עוד בטרם הגשת בקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת.
50. על מנת לזכות בסעד של גילוי מסמכים, על המבקש לשכנע כי התקיימו שלושה תנאים; המסמכים המבוקשים רלבנטיים לבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת; קיימת תשתית ראייתית ראשונית לכך שהתביעה וניהולה הם לטובת החברה; הוא אינו פועל בחוסר תום לב (ראו רע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר (6/5/2015); רע"א 8798/18 קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (22/5/2019); רע"א 8185/18 שוחט נ' אאורה השקעות בע"מ, פסקה 8 (26/2/2019); רע"א 5694/17 הנ"ל, פסקה 20); רע"א 8243/21 גנוסר נ' חברת חשמל לישראל (16/2/2023)). כמו כן יחולו כל המגבלות מהדין הכללי על הליכי גילוי ועיון במסמכים כגון טענות לחיסיון מסמכים, מסע דיג פסול וכדומה (רע"א 2903/13 הנ"ל, פסקה 60; רע"א 3389/12 פלוני נ' בנק הפועלים בע"מ (5/8/2012)). במאמר מוסגר יצוין, כי גם תנאי הגילוי האמורים נשאבו מהליכי הגילוי הנהוגים בבקשות לאישור תובענות כייצוגיות. כן יש לציין, כי בהתאם לסעיף קטן 198א' (א), תנאי נוסף הוא כי הבקשה לגילוי מסמכים תוגש על ידי מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת.
51. הדרישה המרכזית היא הצגת תשתית ראייתית ראשונית, דרישה שיובאה גם היא לדיני התביעה הנגזרת מההלכות בעניין הליכי הגילוי במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית (ראו רע"א 5403/17 הנ"ל, פסקאות 19-17).
לצורך הוכחת קיומה של תשתית ראייתית ראשונית, בשלב הבקשה המקדימה לגילוי מסמכים, נדרש רף ראייתי נמוך יותר מאשר זה שנדרש לאישור הגשת התביעה הנגזרת עצמה. אולם, עדיין מדובר במשוכה שעל המבקש לצלוח, והוא אינו יכול לפטור עצמו בהשערות גרידא (רע"א 6122/14 הנ"ל, פסקה 10). בשים לב לראשוניות השלב, בית המשפט אינו נדרש לבחון בו כל טענה וטענה, ודי בבחינה כוללת של המחלוקות העיקריות בין הצדדים (תנ"ג (ת"א) 32302-11-17 ק.ר.נ'א. בע"מ נ' גן שמואל מזון בע"מ (31/12/2019); בקשת רשות ערעור על ההחלטה בתיק נדחתה). כמו כן, היקף התשתית הראייתית מותנה בנסיבות כל מקרה ומקרה. בפסיקה נקבע כי "בית המשפט ייטה להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים בנדיבות, כל עוד שוכנע שיש ממש בתביעה, שאיננה תביעת סרק, וכי היא מנוהלת לטובת החברה ובתום לב מבחינה מהותית" (רע"א 5403/17 הנ"ל, פסקה 20). דרישה זו נועדה לצמצם את החשש מפני שימוש לרעה בכלי גילוי המסמכים לפני הגשת התביעה הנגזרת (ראו גם: רע"א 7327/16 ברק נ' גזית-גלוב בע"מ (6/12/2016)).
הקמת ועדת תביעות
52. במקרה הנוכחי, בעקבות פניות המבקשים ובעקבות ההליכים בתיק 59581-06-18, החליט דירקטוריון החברה למנות ועדה בלתי תלויה על מנת שזו תבחן את התנהלות נושאי המשרה ובעלי התפקידים שהיו מעורבים באירועים הנוגעים להטלת העיצומים על החברה, תבחן האם קיימות עילות תביעה כנגדם, את סיכויי הצלחת התביעות אם יוגשו, את טובת החברה ואת הכדאיות הכלכלית בהגשתן.
53. כידוע, מינוי ועדת תביעות על ידי דירקטוריונים של חברות, הנדרשות להגיב לבקשות לאישור הגשת תביעה נגזרת או לבקשות מקדימות לגילוי מסמכים, הוא חזיון מוכר במקומותינו, ולכן ראוי להעיר על כך מספר הערות מקדימות (ראו כבוב, ע' בלאו וא' פיליפ "ועדת תביעות בלתי תלויה בדיני התאגידים הישראלים" ספר גרוס – מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי לכבודו של פרופ' יוסי גרוס 71 (א' ברק ואח' עורכים, 2015); א' חמדני ור' רונן הנ"ל).
54. כאשר מוגשת לדירקטוריון החברה בקשה להפעיל את כוח התביעה שלו כלפי צד שלישי, נדרש הדירקטוריון לבחון את הטענות ולקבל החלטה מושכלת. דירקטוריון חברה נדרש לקבל החלטה לאחר איסוף כל המידע הרלבנטי, בחינת כלל השיקולים, הן לגבי עילות התביעה וסיכויי התביעה, והן לגבי טובת החברה.
לעיתים קרובות יזדקק הדירקטוריון לסיוע מגורמים חיצוניים. כך עשוי הדירקטוריון לבקש לקבל חוות דעת של מומחים בתחומי המשפט, בתחומים חשבונאיים וכדומה. הדירקטוריון עשוי להזדקק לאיסוף מידע ומסמכים ולמנות לשם כך צדדים שלישיים שיסייעו לו (ראו סעיף 253 לחוק החברות המורה לדירקטורים לנקוט באמצעים סבירים לקבלת מידע; סעיף 265 המקנה לו זכות לעיין במסמכי החברה לשם מילוי תפקידו; סעיף 266(א) המאפשר לו לקבל יעוץ מקצועי; תנ"ג (ת"א) 35114-03-12 אשש נ' עטיה, פסקה 228 (24/6/2015); ת"א (ת"א) 48631-06-17 סאני תקשורת סלולרית בע"מ נ' בן דב, פסקה 221 (22/3/2021) (ערעורים על פסק הדין נדחו בהחלטה מיום 20/11/2022)).
55. סעיף 110 לחוק החברות מורה כי דירקטוריון החברה רשאי גם להקים ועדות שונות ולהאציל להן סמכויות (סעיף 110(א)). סעיף 110(ג) מורה כי הדירקטוריון רשאי להקים ועדה "[...] שתפקידה לייעץ לדירקטוריון או להמליץ בלבד". מכוח סמכות זו נוהגים דירקטוריונים למנות ועדות מייעצות לבחינת האפשרות להפעלת כוח התביעה של החברה.
56. לוועדה כזאת אין סמכות הכרעה, אלא תפקידה הוא רק לסייע לדירקטוריון, לייעץ ולהמליץ לו. בהקמת ועדה כזו, שנועדה לבחון האם יש מקום להפעלת כוח התביעה של החברה, גלומים מספר יתרונות; ראשית, לוועדה, שמורכבת מטבע הדברים ממספר קטן של דירקטורים, ולעיתים גם מגורמים חיצוניים, יש יכולת טובה יותר לאסוף מידע ומסמכים; שנית, הוועדה יכולה להתעמק בסוגיות ולבחון טוב יותר, תוך העזרות בחוות דעת של מומחים את עילות התביעה וסיכוייה; שלישית, ועדת תביעות המורכבת מחברים שלא היו מעורבים בפעולות מושא התביעה האפשרית העומדת לחברה, מצמצמת את החשש לניגוד עניינים הנובע מבעיית הנציג (ראו רע"א 905/18 הנ"ל, פסקאות 34-33; תנ"ג (ת"א) 26054-10-21 כהן נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ, פסקה 54 (26/3/2023)).
57. ועדה שמינה הדירקטוריון על פי סעיף 110(ג) לחוק החברות, אינה מחליפה את הדירקטוריון וכל תפקידה הוא לסייע לדירקטוריון לקבל החלטה מושכלת, על בסיס מידע רלבנטי. המלצות ועדת התביעות אינן מחייבות את הדירקטוריון, ושיקול הדעת להחליט האם להפעיל את כוח התביעה של החברה, נגד מי וכיצד ולעשות כן, נשאר בידי הדירקטוריון בלבד. הדירקטוריון רשאי לאמץ את המלצות הוועדה, כולן או חלקן, או לדחותן ולקבל החלטה אחרת בהתאם לשיקול הדעת המסור לו (ראו רע"א 905/18 הנ"ל, פסקה 23; תנ"ג 32690-10-11 גוטליב נ' אילון אחזקות בע"מ, פסקה 90 (3/9/2012); תנ"ג 815-09-13 לנואל נ' מאור (11/3/2014)). ודוקו, מינוי ועדת תביעות בלתי תלויה אינו פוטר את הדירקטוריון מלהפעיל את סמכויותיו, אינו משחרר את הדירקטורים מחובותיהם לחברה (חובת אמון, חובת זהירות וחובת ההגינות) ואת חובתם להפעיל שיקול דעת עצמאי בעת קבלת ההחלטה, מקום בו הוועדה שהוקמה היא ועדה לפי סעיף 110(ג), שהיא ועדה ממליצה ולא ועדה שסמכויות הדירקטוריון הואצלו לה (ראו תנ"ג 32690-10-11 הנ"ל; ת"א (תל אביב-יפו) 2193/06 מתוק אפרים ובניו בע"מ נ' אביבי, פסקה 73 (2/4/2013) (ערעורים על פסק הדין נדחו); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 169 (מדורה חמישית, 2018)).
הביקורת על החלטות הדירקטוריון
58. כאמור, הדירקטוריון המקבל לידיו את דו"ח ועדת התביעות והמלצותיה, צריך לקבל החלטה בעצמו. ככלל, העקרונות בדבר גבולות הביקורת השיפוטית על החלטות דירקטוריון של חברה, יחולו גם על החלטות דירקטוריון הנסמך על דו"ח של ועדה בלתי תלויה.
עם זאת, ניתן למצוא בפסקי בתי המשפט התלבטות בשאלה האם כללי הביקורת הרגילים, לפיהם בוחן בית המשפט את החלטות דירקטוריון החברה, יחולו גם כאשר בית המשפט בוחן החלטה של דירקטוריון האם להפעיל את כוח התביעה של החברה. התלבטות זאת מקורה בהוראות סעיף 198(א) לחוק החברות, המורה כי בית המשפט יאשר בקשה לאישור תביעה נגזרת "[...] אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הם לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב" (ראו ע"א 4857/16 הנ"ל, פסקה 38 לפסק דינו של השופט דנציגר; רע"א 905/18 הנ"ל, פסקה 31). לכאורה מבחנים אלו אינם מתיישבים עם מבחני הביקורת הרגילים על החלטות דירקטוריון החברה.
59. השאלה מתחדדת לאור אימוץ "כלל שיקול הדעת העסקי" כמבחן להגבלת הביקורת השיפוטית על החלטת הדירקטוריון. כידוע, על פי כלל זה ימנע בית המשפט מהתערבות בהחלטת דירקטוריון החברה אם התמלאו שלושה תנאים; הדירקטוריון פעל ללא ניגוד עניינים, ההחלטה התקבלה בתום לב, ופעילות הדירקטוריון הייתה "מיודעת", דהיינו לפני הדירקטוריון עמד כל המידע הרלבנטי ונשקלו כל השיקולים הרלבנטיים (ראו ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ (28/12/2016)).
60. כלל שיקול הדעת העסקי מעניק להחלטות הדירקטוריון חסינות מפני ביקורת שיפוטית ובתנאי שהתקיימו תנאי הכלל. ודוקו, כלל שיקול הדעת העסקי אינו בבחינת "הגנה" לדירקטוריון, אלא נועד לקבוע את גבולות ההתערבות השיפוטית. החלטת דירקטוריון אשר חוסה תחת הכלל, אינה מחוסנת מפני ביקורת אחרת, כגון ביקורת על ידי ועדת הביקורת בחברה, או גורמי ביקורת חיצוניים אחרים, המוסמכים לבחון את החלטות החברה.
61. לכאורה ביקורת שיפוטית בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי היא ביקורת תהליכית בלבד, כלומר בית המשפט ימנע מביקורת על תוכנה של ההחלטה כל עוד התקיימו תנאי הכלל. לעומת זאת, ביקורת שיפוטית על החלטת דירקטוריון שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה, הנעשית על פי סעיף 198(א) לחוק החברות, כוללת בחובה גם ביקורת על תוכן ההחלטה. בית המשפט מצווה לבחון, בין היתר, האם עומדת לחברה עילת תביעה, והאם ניהולה הוא לטובת החברה. אלו מחייבים בחינת תוכנה של ההחלטה, ולכאורה עמידת החלטת הדירקטוריון בתנאי כלל שיקול הדעת העסקי אינה מספקת (ראו דברי השופט סולברג ברע"א 905/18 הנ"ל, פסקה 33 והאסמכתאות שם).
62. כשלעצמי איני משוכנע כי ההנחה ולפיה כלל שיקול הדעת העסקי משמעו רק בחינה תהליכית, ללא קשר לתוכנה של ההחלטה, היא מדויקת. מוקד הביקורת השיפוטית על פי כלל שיקול הדעת העסקי הוא בבחינת התנאי ולפיה ההחלטה הייתה מיודעת, דהיינו האם מלוא המידע הרלבנטי עמד לפני הדירקטוריון בטרם קיבל את ההחלטה. אלא שבחינה זו אינה בחינה טכנית. כדי לברר מהו המידע שצפוי כי יובא לידיעת הדירקטוריון בטרם מתן החלטה, יש לברר את מהותה של ההחלטה ולבדוק איזה מידע רלבנטי להחלטה זו. דירקטוריון שאינו אוסף את כל המידע הרלבנטי, אינו עומד בדרישת התנאי. כך גם נקבע כי דירקטור שאינו אוסף את כל המידע מתרשל בתפקידו, ועל כן בית המשפט מוסמך להתערב בהחלטתו (ראו רות רונן ושיר אשכול, "כלל שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבל החלטה "מיודעת"" משפטים מז 583 (2018); ע"א 4857/16 הנ"ל, פסקה 40 ואילך; תנ"ג (מרכז) 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פסקה 52 (9/8/2015)).
63. באיסוף המידע אין די. הדירקטוריון נדרש להעריך את המידע. לעיתים על הדירקטוריון להיעזר גם במומחים, כמו במומחים מתחומי הפיננסיים, בתחומים הנדסיים או בתחומים משפטיים (ראו ההפניות בסעיף 54 לעיל). דירקטוריון שאינו נעזר במומחים מקום שהדבר נדרש, אינו עומד בתנאי הכלל. ושוב, כדי לברר האם ראוי היה שהדירקטוריון ייעזר במומחים, מתחייבת התבוננות על תוכנה של ההחלטה.
64. הדירקטוריון צריך גם לאפשר דיון ראוי במידע שלפניו, להעמיד את כל המידע זמן מספיק מראש לפני חברי הדירקטוריון, ויש להקדיש זמן מספיק לדיון במידע (ראו; ע"א 3417/16 פינרוס החזקות בע"מ נ' גולדשטיין, פסקה 13 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז(12.7.2021); בעניין Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985)). את כל אלו יש לבחון אל מול טיבה של ההחלטה ומשמעותה לחברה, שהרי לאלו עשויה להיות השפעה על הזמן הדרוש לקבלת ההחלטה, ולהיקף הדיון הנדרש.
עוד צפוי שהדירקטוריון, המקבל לידיו מידע, בין מהנהלת החברה ובין מוועדה מייעצת שמותנה על ידו, ישאל את כל השאלות הדרושות לצורך קבלת החלטה מושכלת ולא יסתפק באימוץ עיוור של ההמלצות שהוגשו (ראו ההפניות בסעיף 57 לעיל).
65. נזכיר עוד כי בתי המשפט הכירו בהתערבות בהחלטה של דירקטוריון החברה כאשר נמצא כי ההחלטה היא בלתי סבירה באופן קיצוני (ראו למשל תנ"ג 12839-08-12 בן לביא נ' העמותה לקידום מקצועי חברתי של הפקידים עובדי המינהל והשירותים (20/10/2015),פסקה 124; ערעור שהוגש על פסק הדין (ע"א 8553/15) נדחה). בארצות הברית עוגנה סמכות בתי המשפט להתערב בהחלטות בלתי סבירות באופן קיצוני על דוקטרינת הבזבוז (waste), השחתה לריק של משאבי החברה (ראו למשל פסק הדין שניתן בבית המשפט בדלוואר בעניין SEPTA v. AbbVie Inc C.A. No. 10374-VCG מיום 15.4.2015 שם נפסק כי החלטה שנטלה סיכון משמעותי נתונה לביקורת אם כי באותו מקרה בית המשפט לא מצא למכון להטיל אחריות; ע"א 7735/14 הנ"ל פסקה 69, 86); ע' ליכט דיני אמונאות חובות האמון בתאגיד ובדין הכללי, 142 (2013); In re the Walt Disney Co. Derivative Litig. 906 A. 2d 717, 73-75 (Del. 2006)). ברי שטענות בדבר החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני מחייבות בחינת ההחלטה לגופה ולא דין בבדיקת תהליך קבלתה.
66. ניתן להמשיך ולהבהיר אילו פעולות ידרשו מהדירקטוריון כדי לעמוד בתנאי המרכזי להחלת כלל שיקול הדעת העסקי, אולם כבר מהאמור ברור כי בכל אחד מרכיבי הביקורת על החלטת הדירקטוריון לא ניתן להתעלם מתוכנה של ההחלטה ומהותה.
אעיר גם כי ספק רב בעיניי האם כללי הביקורת שנהגו בעבר, תוך החלת העקרונות מדיני הנזיקין, לרבות הדרישה כי הדירקטוריון יפעל תוך שמירה על חובת הזהירות, וימנע מלהתרשל בתפקידו, לא הביאו לאותן מסקנות. בביקורת השיפוטית על החלטות נושא המשרה, גם בעבר, נמנעו בתי המשפט מלשים את שיקול דעתם במקום שיקול דעת הדירקטוריון והתערבו רק באותם מקרים בהם נהג הדירקטוריון ברשלנות (ראו למשל ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ נ' א.מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281, 278 (1978); והשוו ת"א 47302-05-16 בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) נ' אגסי, פסקה 62 (12/9/2018); ערעור על החלטת בית המשפט התקבל בשל נימוקים שאינם קשורים לסוגיה הנוכחית במסגרת ע"א 7829/18 בטר פלייס ישראל נ' אגסי(8/2/2022)). בתי משפט לא בחנו את הישקולים העסקיים של נושאי המשרה אלא בדקו את התנהלות בהליך קבלת ההחלטות (ראו גם ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, נז(4) 289 (2003) שם הוטלה אחריות בשל רשלנות נושאי המשרה בפיקוח על פעילות הבנק, אצלו סמכויות לאחרים ונמנעו מלהשתתף בישיבות)
במובן זה דומה כי אימוץ כלל הביקורת המוכר ככלל שיקול הדעת העסקי, מסייע בעיקר בהבהרת השיקולים שיעמדו לפני בית המשפט בהפעלת כלי הביקורת על החלטות הדירקטוריון. הכלל חוזר ומבהיר כי בית המשפט אינו בוחן את סבירות ההחלטה לגופה, והוא אינו בוחן את השיקולים העסקיים שהנחו את חברי הדירקטוריון. כך גם כאשר בית המשפט בוחן, לאור הוראת סעיף 198 לחוק החברות, האם ההחלטה שהתקבלה, בין להפעיל את כוח התביעה של החברה ובין להימנע מכך, היא לטובת החברה, כל שעליו לברר הוא האם חברי הדירקטוריון שקלו את טובת החברה, האם הובא להם כל המידע הדרוש לברר את טובת החברה, האם שקלו את משמעות ניהול התביעה על החברה וכדומה, אך בית המשפט יימנע מלהחליף את שיקול דעתם.
67. החלטת דירקטוריון לאמץ או לדחות המלצות של ועדה מייעצת שמונתה על ידו, לרבות המלצתה של ועדת תביעות, נתונה לביקורת כמו כל החלטה אחרת. העובדה שהדירקטוריון נעזר בוועדה מייעצת אינה מספקת כדי לחסום ביקורת שיפוטית, ועל כן ברי שאין די במינוי ועדת תביעות ואימוץ החלטותיה כדי למנוע מבעל מניות לנקוט בהליך להפעלת כוח התביעה של החברה באמצעות הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת.
מכאן נובעת גם המסקנה כי בעת בחינת בקשה לגילוי מסמכים על מנת לשקול בקשה לאישור תביעה נגזרת, יחולו הכללים הרגילים, דהיינו על בית המשפט לברר האם המסמכים המבוקשים רלבנטיים לבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת, האם קיימת תשתית ראייתית ראשונית לכך שהתביעה וניהולה הם לטובת החברה, והאם המבקש פועל בתום לב (ראו פסקה 50 לעיל).
68. אין ספק כי דו"ח ועדת התביעה הוא מסמך רלבנטי בגדרה של בקשת גילוי, שהרי אם הדירקטוריון סמך החלטתו על דו"ח הוועדה ברי שכל הליך ביקורת על החלטתו, מחייב עיון בדו"ח ועדת התביעות. כך ברע"א 6624/20 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' גלובינסקי (19/1/2021) , אומר השופט ע' גרוסקופף (פסקה 32):
אשוב ואזכיר בהקשר זה כי מכשיר התובענה הנגזרת נועד להגן על האינטרסים של כלל בעלי המניות בחברה (ובמקרים מסוימים גם על האינטרסים של הנושים), ולא על האינטרסים הפרטיים של מגיש בקשת האישור. מכאן, שלחשיפת הדו"ח האמור, בנסיבות בהן דירקטוריון החברה מאמץ אותו, ומבסס עליו את עמדת החברה כי יש לדחות בקשה לאישור תביעה נגזרת, הוא בעל חשיבות רבה על מנת להבטיח את תקינותו של הליך התובענה הנגזרת, ולהקנות גם לבעלי מניות אחרים בחברה כלים לבקר את תקינות ההליך.
(ראו גם רע"א 905/18 הנ"ל, פסקאות 34, 35).
גילוי המסמכים שעמדו לעיון הוועדה
69. בהליך שלפניי הומצא דו"ח הוועדה לעיון המבקשים, ועל כן נותר לברר רק את הבקשה לעיון במסמכים שעמדו לפני הוועדה.
70. המבקשים, בהודעתם בבקשה מס' 28 מיום 30/9/2022, עומדים על עיון בכל הנספחים שצוינו בדו"ח הוועדה, בהקלטות והתמלילים של דיוני הוועדה, לרבות דיונים שנערכו ללא השתתפות חברי הוועדה. המשיבה טוענת מנגד כי אין מקום להתיר עיון בנספחי דו"ח הוועדה. המשיבה סבורה כי בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי, אין מקום להתערב בהחלטת הדירקטוריון שסמך על המלצות הוועדה, ועל כן אין לאפשר עיון במסמכים. נטען כי די בכך שדו"ח הוועדה עמד לעיון הדירקטוריון כדי למלא את תנאי כלל שיקול הדעת העסקי ודי בכך כדי לקבוע כי החלטת הדירקטוריון הייתה מיודעת. הגשת הדו"ח לדירקטוריון ממלאת את דרישת היידוע. נטען עוד כי הוועדה הייתה בלתי תלויה במובן זה שכל חבריה לא היו נושאי משרה במועד התרחשות האירועים, וכי הדירקטוריון אשר אימץ את החלטתה פעל בתום לב. במצב זה אין מקום לאפשר עיון בנספחי דו"ח הוועדה ובהקלטות והתמלולים. עוד נטען כי התנהלות המבקשים מלמדת כי הם פועלים בחוסר תום לב.
71. כאמור, הבקשה עוסקת בהחלטת דירקטוריון החברה מיום 13/10/2021 לאמץ את דו"ח ועדת התביעות ולהימנע מהגשת תביעה כנגד נושאי המשרה. זוהי ההחלטה הרלבנטית לענייננו. בהודעת המשיבה מיום 8/11/2021 נאמר כי "במסגרת הדיון הציגו חברי הוועדה ויועציה בפני הדירקטוריון את ממצאי והמלצות הוועדה, והשיבו על שאלות שנשאלו. בפני הדירקטוריון הועמדה התשתית העובדתית והמשפטית הרלבנטית המלאה" (סעיף 5 להודעה). עוד נאמר (פסקה 87 להודעה) כי חברי הדירקטוריון קיבלו לעיונם את דו"ח הוועדה לרבות נספחיו.
72. השאלה הראשונה שיש לברר, כאמור לעיל, היא האם המסמכים המבוקשים רלבנטיים לבקשה לאישור תובענה נגזרת שאת הגשתה מעוניינים המבקשים לשקול. דומה שלא יכולה להיות מחלוקת לגבי הרלבנטיות של המסמכים. מדובר במסמכים שעמדו לעיון ועדת התביעות, שמונתה בדיוק לצורך בחינת קיומה של עילת תביעה לחברה כנגד נושאי המשרה. די בצירופם של המסמכים לדו"ח הוועדה, לא כל שכן העמדתם לעיון הדירקטוריון בטרם מתן החלטתו מיום 13/10/2021, כדי ללמד כי מדובר במסמכים רלבנטיים.
73. יתרה מזאת, מעיון בדו"ח הוועדה עולה כי הוועדה סמכה המלצותיה על נספחים שונים ומהם הסיקה את מסקנותיה. כך למשל בכל הנוגע להפרה שמצאה הממונה בנוגע להשחלת כבלים במקטעים הפרטיים, מפרטת הוועדה את המסמכים שעמדו לפניה בעניין דרישות חברות הכבלים והדרישות לעשות שימוש במקטעי הגישה לבתים פרטיים (נספחים 48 -49). זאת ועוד, מסקנת הוועדה ביחס להפרה במקטעים הפרטיים הייתה כי "ההפרה בעניין השטחים הפרטיים נבעה מהחלטה שהתבססה על יעוץ שניתן מאת המחלקה המשפטית [...]" (פסקה 343). מסקנה זו נסמכת גם על התשובות שניתנו לוועדה על ידי נושאי המשרה ולכן ברי כי התשובות רלבנטיות.
74. גם מסקנות והמלצות ועדת התביעות בנוגע להפרות בעניין שיטת ההשחלה של הכבלים, התקבלו בהתאם למסמכים המלמדים על הדרישות שהציגו חברות הכבלים ועל התשובות שהתקבלו מנושאי המשרה. הוועדה מצאה כי לא נפל פגם בהחלטת החברה שכן זו נסמכה על "אופן הבנת החברה את הוראות תיק השירות הפסיבי במועד הרלוונטי [...]" (פסקה 395).
75. הואיל והחלטת הדירקטוריון לאמץ את מסקנות ועדת התביעות נסמכה על דו"ח הוועדה ועל נספחי הדו"ח, ברי שהנספחים, לרבות ההתכתבויות וסיכומי הראיונות עם נושאי המשרה הם מסמכים רלבנטיים הדרושים לשם גיבוש העמדה בנוגע לאפשרות של הגשת תביעה נגזרת בשם החברה.
76. השאלה השנייה אותה יש לבחון היא האם הציגו המבקשים תשתית ראייתית ראשונית לכך שהתביעה וניהולה הם לטובת החברה. כאמור, הרף הראייתי הנדרש בשלב זה הוא רף ראייתי נמוך יותר מזה שיידרש בשלב הגשת הבקשה לאישור הגשת התביעה הנגזרת.
התשתית הראייתית הראשונית צריכה להתייחס הן לקיומה של עילת תביעה כנגד נושאי המשרה, והן לעניין טובתה של החברה בניהול התביעה.
77. עילת התביעה הנטענת כנגד נושאי המשרה נסמכת על החלטת הממונה על התחרות שקבעה כי החברה הפרה את הוראות חוק התחרות הכלכלית (סעיפים 29 ו-29א' לחוק) . הממונה על התחרות אף מצאה לנכון להטיל עיצום כספי על מנכ"לית החברה, הגב' סטלה הנדלר.
78. לכאורה, די בהחלטת הממונה על התחרות כדי להצביע, ברף הראייתי הנדרש, שהחברה, באמצעות נושאי המשרה, הפרה את הוראות הדין. הממונה על התחרות קבעה כי בזק ניצלה לרעה את מעמדה כמונופולין כדי לפגוע בתחרות בכך שמנעה את השחלת הכבלים במקטעי הגישה לבתים פרטיים, ובכך שסירבה להתיר לחברות המתחרות להשחיל כבלים בשיטה הרציפה.
79. כאן ראוי להעיר מספר הערות. הפרת הוראות דין על ידי חברה, נעשית באמצעות נושאי המשרה בה המקבלים את ההחלטות שמהוות הפרה של הדין. נשאלת על כן השאלה האם יש מקום להטיל אחריות על נושא משרה בחברה בשל הפרת הדין על ידי החברה.
80. לעיתים נושא המשרה כלל אינו מודע להפרת הדין, כך למשל כאשר ההפרה נעשית על ידי עובדים זוטרים, בניגוד להוראותיו והנחיותיו. גם בהליכים פליליים שונים, לרבות על פי הוראת סעיף 48(ב) לחוק התחרות, יופטר נושא משרה מאחריותו הפלילית מקום שנקט באמצעים ראויים כדי למנוע את ההפרה או כדי לקיים את חובותיו. במקרים שכאלו ספק אם יש מקום לשקול הטלת אחריות על נושא המשרה לפצות את התאגיד בגין נזקים והפסדים שנגרמו בעקבות אותה הפרת דין.
81. מורכבת יותר שאלת אחריותו של נושא המשרה לנזקים או להפסדים שנגרמו לחברה כאשר אלו נעשו בידיעתו ואולי אף בהוראותיו. לעיתים הפרת הדין נועדה כדי להשיא את הכנסות החברה. כך למשל נושא משרה עשוי למנוע תחרות בעסקי החברה, על מנת להשיא את רווחיה, גם אם ידוע לו כי המעשים מנוגדים לדין. האם די בכך שפעל להפרת הדין על ידי החברה כדי להקים לחברה עילת תביעה כנגדו?
82. נושאי המשרה וחברי הדירקטוריון בתוכם, חבים חובת נאמנות לחברה, שמשמעותה חובה לפעול לטובת החברה, חבים חובת זהירות לחברה, שמשמעה החובה לפעול במיומנות סבירה, חייבים לפעול בהגינות ולעיתים חייבים גם בחובות כלפי צדדים שלישיים.
דומה שחובות אלו המוטלות על נושאי המשרה כוללות בחובן גם את החובה שלא להפר את הדין ולא להעמיד את החברה, בעלי המניות ושאר נושאי המשרה בסיכון שינקטו כנגדם פעולות בשל הפרת הדין. כך בתנ"ג 59581-06-18 הנ"ל מציינת השופטת ר' רונן כי "[...] הפרה מכוונת של הדין על-ידי נושא משרה שכתוצאה ממנה נקבע כי החברה הפרה הוראות דין (במישור המנהלי או הפלילי, עשויה להקים לחברה כנגד נושא המשרה עילת תביעה של הפרת חובת הזהירות או הפרת חובת האמונים שלו כלפיה" (פסקה 30, ההדגשה במקור - ר' ס'). עוד ציינה כי "חובתו של נושא המשרה הסביר היא לכן לפעול להשאת רווחי החברה במסגרת הדין" (פסקה 31, ההדגשה אינה במקור - ר' ס') (ראו והשוו גם תנ"ג 12255-04-19 דה לנגה נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (11/2/2020)).
עוד יובהר כי גם בפסיקה בארצות הברית נקבע כי הפרה מכוונת של הדין על ידי נושא המשרה מהווה גם הפרת חובת תום הלב המוטלת עליו (ראו למשל Stone v. Ritter 911.A.2d 362 (12/2006); Constr. Indus. Laborers Pension Fund v. Bingle, 2022 Del. Ch ( 05/2022) וההפנית בה"ש 100 שם); City of Coral Springs Police Officers' Pension Plan v. Dorsey, 2023 Del. Ch (01/2023)).
83. השופטת רונן הדגישה כי פעולה בלתי חויקת,מכוונת ומודעת של נושא משרה היא לא רק הפרה של חובת תום הלב המוטלת על נושא המשרה, אלא גם של חובת האמונים וחובת הזהירות המוטלת עליו. חובת האמונים כוללת בחובה את החובה לפעול לטובת החברה במסגרת הדין בלבד, חובה זו מעוגת גם בהוראת סעיף 2 לחוק החברות המורה כי "מטרה ממטרות החברה אינה נוגדת את החוק, אינה בלתי מוסרית או אינה נוגדת את תקנת הציבור".
דומני כי כל אחת מהחובות המוטלות על נושא המשרה, חובת אמונים, חבות זהירות וחובה לפעול בתום לב כוללת בתוכה גם את החובה שנושא המשרה יפעל בשם החברה רק במסגרת הוראות הדין ולא יפר במתכוון וביודעין הוראות דין כלשהן (ראו ע' ליכט , יחסי אמונאות בתאגיד- חובת האמון, משפט ועסקים יח' 237, 289 (2014); ע' ליכט, ושמרת כל חוקיו – אחריות נושא משרה להתנהלות החברה שלא כחוק, נקודה בסוף משפט (22.1.2020), ע' ליכט, הוועדה המסדרת – תשלום שוחד, הפרת חוק והמלצות "ועדה עצמאית לקראת תביעה נגזרת, נקודה בסוף משפט (12.4.2020); ע' ליכט, דיני אמונאות 96 ).
84. כאן צריך לזכור שהפרת הדין על ידי החברה עשויה לגרום לחברה נזקים רבים ומגוונים גם אם השאת הרווחים בעקבות הפרת הדין עולה על הקנס או העיצום הכספי שצפוי כי יוטלו על החברה. הפרת הדין עלולה לפגוע בתדמית החברה, להשפיע על ערך מניותיה, על נכונות משקיעים להשקיע בה, על אפשרותה להתקשר בהסכמים עם גורמים שונים, להשתתף במכרזים, לקבל רישיונות וזכיונות וכדומה. אין להשוות רק בין התועלת הכלכלית המיידית שתצמח לחברה מהפרת הדין – כגון הפרת הוראות בעניין תחרות כלכלית – לבין הקנס או העיצום שיוטל עליה. את הנזק שיגרם לחברה יש לבחון בהסתכלות רחבה יותר.
85. זאת ועוד, דומה כי גם תקנת הציבור מחייבת הטלת אחריות על נושא משרה הפועל באופן מודע וגורם להפרת הדין על ידי החברה. הטלת אחריות שכזו נועדה להרתיע נושאי משרה מפני ביצוע מודע של פעולות בלתי חוקיות של החברה ולהרתיעם מפני העמדת החברה בפני סיכונים הנובעים מכך (השוו: דנ"פ 8062/12 מדינת ישראל המשרד להגנת הסביבה נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (2/4/2015)).
86. במקרה הנוכחי הוטלו על החברה ועל מנכ"לית החברה עיצומים כספיים על ידי הממונה על התחרות בשל הפרת חוק התחרות הכלכלית. בהפרת הדינים שנועדו להגן על התחרות ישנה בנסיבות כאלו חומרה מיוחדת. בזק הוכרזה כמונופול בתחום מתן שירותי תשתית התקשורת כבר בשנת 1995. בהיותה מונופול חלות עליה חובות מוגברות להימנע מניצול כוחה (ראו סעיפים 29, 29א לחוק התחרות).
רפורמת השוק הסיטונאי נועדה "לעודד תחרות בין ספקים של שירותי התקשורת הנייחת" (מסמך המדיניות מיום 2/5/2012, פסקה 2, נספח 7 לבקשה). במסגרת הרפורמה נקבעו הוראות שונות שנועדו לפתוח את השוק לתחרות, ונקבע תיק השירות (נספח 11 לבקשה). ברי כי בזק, ונושאי המשרה בה, היו מודעים להוראות השונות, היו מודעים לחשיבות פתיחת תחום התשתיות בתקשורת לתחרות. הפעולות בהן נקטו, שבעקבותיהן התקבלה קביעת הממונה על התחרות והוטלו העיצומים, נועדו לכאורה, כך נטען, להכשיל או להקשות על פתיחת השוק לתחרות.
87. כידוע, פעולות של נושאי משרה הפוגעות בתחרות עלולות גם להביא להטלת אחריות פלילית אישית על נושאי המשרה (סעיף 48 לחוק התחרות). בכך ביטא המחוקק את רצונו להרתיע נושאי משרה להפר את הדין ולפגוע בתחרות על ידי התאגידים שבהם הם מכהנים. המחוקק הוסיף וקבע כי מעשה ומחדל בניגוד לחוק מהווים אף עוולה בנזיקין (סעיף 50) ומקימים למי שניזוק מהמעשה עילת תביעה.
88. מכאן שהפרת הוראת חוק התחרות, לרבות הפרת הוראות או תנאים שקבע הממונה על התחרות (סעיף 50(ב) לחוק התחרות), מעמידים את החברה בחשש שמא תתבע על ידי מי שנפגע כתוצאה ממעשים אלו, וברי כי פגיעה בתחרות עשויה להקים תביעה לפיצויים למי שניזוק כתוצאה מכך (ראו ע"א 4120/20 אופיר נאור, עו"ד נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל (20/3/2023); ת"צ (חיפה) 14562-04-18 אשל נ' Qualcomm Incorporated (23/2/2020); ת"צ (ת"א) 65546-02-18 UBS AG נ' הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת (22/9/2020); ת"צ (מרכז) 10538-02-13 עמותת הצלחה לקידום חברה הוגנת נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ (19/1/2020) ועוד).
ניתן לסכם פרק זה ולקבוע כי במידת הראיה כנדרש בשלב זה של ההליך, עשויה לעמוד לחברה עילת תביעה כנגד נושאי המשרה בעקבות קביעת הממונה על התחרות בדבר הפרות הדין על ידי החברה.
89. בכך לא די שהרי ועדת התביעה בחנה גם טענות הגנה שעשויות לעמוד לנושאי המשרה וסברה כי לאור טענות הגנה אלו אין מקום להגשת התביעה כנגדם. טענת ההגנה העיקרית אליה מפנה הוועדה בכל הנוגע לעניין הגישה למקטעים הפרטיים היא הסתמכותם של נושאי המשרה על ייעוץ משפטי שניתן להם מהמחלקה המשפטית (פסקאות 342-343 לדו"ח הוועדה). כן מצאה כי בכל הנוגע לשאלת ההשחלה פעלו נושאי המשרה באופן סביר וכי אין בהחלטה שלא לאפשר השחלה בשיטה הרציפה פגם כלשהו. גם מסקנה זו מבוססת על טענת הגנה בדבר פרשנות משפטית של הוראת סעיף 29 לחוק התחרות האוסרת על בעל מונופול לסרב "סירוב בלתי סביר" לספק שירות.
90. טענות הגנה אפשריות אלו אינן מספיקות כדי לשלול את המסקנה כי עומדת לחברה עילת תביעה כנגד נושאי המשרה, ברמת הראיה הנדרשת בשלב זה של ההליך. נזכיר כי הסתמכות על חוות דעת משפטית אינה טענת הגנה פשוטה ועל הטוען להסתמכות להוכיח כי התקיימו התנאים לכך (ראו ע"פ 1182/99 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 1 (2000); ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל (12/1/2016)). בשלב זה של ההליך אין די בטענת הגנה בדבר יעוץ משפטי כדי לשלול את קיומה של העילה.
91. ועדת התביעות בחנה גם את החלטות נושאי המשרה ומנכ"לית החברה בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי, ומצאה כי ההחלטות בעניין ההשחלה במקטעים הפרטיים ובעניין שיטת ההשחלה עמדו בתנאי הכלל, כלומר היו החלטות מיודעות, בתום לב, וללא ניגוד עניינים. ראוי להזכיר שוב כי כלל שיקול הדעת העסקי נועד להתוות את היקף הביקורת השיפוטית על החלטות נושאי משרה ולא לקבוע את נורמות ההתנהגות המצופות מהם. העובדה שהחלטה של נושאי משרה הייתה "מיודעת" אינה מספקת כדי לקבוע שלחברה לא עומדת עילת תביעה כנגדם. ודוקו, ראינו לעיל כי הפרה מכוונת של הדין - שהיא מיודעת – עשויה להקים לחברה עילת תביעה.
ועדת תביעות צריכה לבחון את התנהלות נושאי המשרה ולברר האם עומדת לחברה עילת תביעה כנגדם. היא צריכה לקבוע האם נושאי המשרה הפרו חובה כלשהי מהחובות המוטלות עליהם כלפי החברה. במסגרת זו צפוי כי תבחן האם נושאי המשרה פעלו ביודעין להפרת הדין. רק בשלב שני עליה לבחון האם ניהול ההליך כנגדם עשוי להביא תועלת לחברה, ורק במסגרת זו לשקול האם בית המשפט עשוי להתערב בהחלטות של נושאי המשרה.
הפגמים הנטענים בעבודת הוועדה
92. המבקשים הצביעו על מספר פגמים, שנמצאו לטענתם בעבודת הוועדה. בין היתר טענו כי הוועדה העבירה את קיום הראיונות עם חלק מבעלי התפקידים לעורכי הדין ולא קיימה את הראיונות בעצמה. כן טענו כי יש פגם בכך שעורכי הדין שליוו את עבודת הוועדה הם עורכי הדין המייצגים את בזק בהליך הנוכחי.
93. טענות אלו בדבר הפגמים לכאורה שנפלו בעבודת הוועדה דינן להידחות. כאמור, עסקינן בביקורת על החלטה של הדירקטוריון שאימץ את המלצות הוועדה ולא בביקורת על החלטת ועדת התביעות. ועדת התביעות היא ועדה מייעצת בלבד, ואפילו נפלו פגמים כלשהם בהתנהלותה, ואיני קובע כך, אין הדבר מספיק כדי להצדיק את קבלת הבקשה לעיון. ועדת התביעות מוסרת המלצותיה לדירקטוריון והוא מקבל את החלטתו. גם אם נפלו פגמים, אלו עשויים להירפא על ידי הדירקטוריון. די בכך שהדירקטוריון היה מודע להתנהלות הוועדה. כך למשל אם ועדת תביעות מייעצת לא עיינה בראיה או עדות רלבנטיות, יכול הדירקטוריון עצמו להשלים את החסר. הדירקטוריון יכול להביא בחשבון כי מי מחברי הוועדה היה מצוי בניגוד עניינים ולהבהיר מדוע למרות ניגוד זה הוא מאמץ את המלצות הוועדה וכדומה.
94. עוד אעיר, כי ספק בעיניי האם הפגמים הנטענים הם אכן פגמים הפוגעים בעבודת הוועדה והמלצותיה. עורכי הדין נשכרו כדי לסייע לוועדה ואין בכך כל פסול. גם העזרות בעורכי הדין כדי לראיין נושאי משרה אינה פסולה, ובתנאי כמובן שלוועדה מובא כל המידע הרלבנטי ועורכי הדין פועלים בהנחיה והכוונה משותפת עם הוועדה. גם העובדה כי לאחר הגשת הדו"ח נשכרו אותם עורכי דין כדי להתייצב בשם בזק בהליך הנוכחי אינה מעידה על פגם כלשהו. ודוקו, עורכי הדין הבהירו כי בעת מתן ייעוץ לוועדה טרם נשכרו לייצוגה של בזק בתביעה.
המסמכים המבוקשים
95. כפי שצוין לעיל, מצאתי כי המסמכים המבוקשים הם רלבנטיים וכי בהתאם לרף הראיה הנדרש בשלב זה, הוכח כי קיימת ראשית ראיה לקיומה של עילת תביעה כנגד נושאי המשרה בה.
96. המסמכים בהם מעוניינים המבקשים לעיין הם כל נספחי דו"ח ועדת התביעות, לרבות הקלטות ותמלילים של כל דיוני הוועדה.
כפי שהובהר לעיל, בבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת עלינו לברר האם יש מקום להתערב בהחלטת הדירקטוריון שלא להגיש תביעה כנגד נושאי המשרה. על כן, יש לבחון אילו מסמכים עמדו או שהיו אמורים לעמוד לעיון הדירקטוריון. אין ספק כי נספחי דו"ח ועדת התביעה הועמדו לעיון הדירקטוריון. על כן, יש להתיר את העיון בהם. עם זאת, איני מוצא מקום להעביר את הקלטות דיוני הוועדה. אלו אינם מסמכים שעמדו לפני הדירקטוריון וספק אם יש בהם חשיבות לצורך קבלת החלטה בכל הנוגע להגשת תביעה כנגד נושאי המשרה.
יתרה מזו, ישנה חשיבות לקיום דיון חופשי בין חברי הוועדה עד לגיבוש מסקנותיהם ואיני סבור כי ראוי להתיר עיון בתמלילי דיונים אלו, להבדיל מעיון בדו"ח ובנספחי הדו"ח.
סוף דבר
97. לאור כל האמור, אני מורה למשיבה למסור לעיונם של המבקשים, תוך 21 יום מקבלת החלטה זו, את כל נספחי דו"ח ועדת התביעות. אין צורך בהמצאת תמלילי ופרוטוקול הדיון בוועדה.
המשיבה תישא בהוצאות המבקשים ושכר טרחת באי כוחם בסך כולל של 15,000 ₪.
המזכירות תסרוק את דו"ח ועדת התביעות שהוגש במעטפה כמסמך חסוי הפתוח רק לבית המשפט, ותחזיר את המסמך המקורי לבאי כוח בזק.