49. כן יצוין, כי בסקר שערך פרופ' פוקס נשאלו הנשאלים גם מדוע בחרו בחברת הסלולר שבהם היו מנויים. מקרב לקוחות הנתבעת 1 השיבו 85% כי בחרו בה בגלל המחיר, לעומת 1% שהשיבו שבחרו בה בגלל שהיא חברה ידועה ומוכרת. זאת, בהשוואה ל-66% ו-6% ביחס לאותם שאלות בקרב כלל הנשאלים בסקר.
50. לגישת התובעת, הסקר פגום מיסודו. בין היתר נטען כי בחינה האם לקוחות בפועל או בעבר של הנתבעת 1 סבורים כי הם לקוחות של אורנג' אינה משקפת את נקודת ההטעיה במועד ההצטרפות, כאשר מי שרכש את המנוי לאחר הטעיה יוכל להבין את טעותו במועד מאוחר יותר, ואף אם בחר להישאר מנוי של הנתבעת 1 מסיבותיו שלו הוא עלול לא להודות בכך מטעמי בושה.
בשולי האמור אציין בעניין זה, כי מחומר הראיות עולה כי מתוך המידע הנוסף שיכל להתקבל בקרב לקוחות לאחר בחירת החברה, הרי שיש בו מידע שיכול להצביע דווקא על החברות הראשונות שזוהו. כך לדוגמה, בכתבה מאתר pocket שצורפה על ידי התובעת (בנספח V לתצהירה של גב' רייצ'ל מארקס), אשר צוטטה בהקשר אחר על ידי הנתבעים בסיכומיהם, צוין כי רשת הסלולר של We4G "תפעל על רשת האנטנות של אקספון, סלקום וגולן טלקום". מכאן, שהחברה הראשונה והשלישית שזוהו הן חברות שאכן פועלות בשיתוף עם הנתבעת 1, והדבר יכול להיות חשוף ללקוחותיהן לאחר שנרשמו. זאת, כאשר החברה השנייה שזוהתה, פרטנר, היא חברה שזוהתה בעבר עם אורנג', כאשר השאלה הוצגה אחרי שהוזכר לרבים מהנסקרים כי אורנג' אינה פעילה באותו המועד בישראל.
51. כן נטען כי בחירת מספרי הטלפון על ידי הנתבעת 1 של 10,000 מלקוחותיה מבין כ-50,000 מעלה חשד לבחירה מטעה, וכי 240 הנשאלים שענו אינם מהווים מדגם מייצג.
52. עוד נטען כי השאלה הראשונה בסקר, בה נדרשו הנשאלים לבחור מבין רשימת חברות סלולר את החברה שהם לקוחותיה, הייתה שאלה מטעה, שכן הציגה את הנתבעת 1 בתור "אקספון (We4G)", ולא כללה את חברת אורנג'. כך נטען כי הסקר בפתיחתו העלה בתודעת הנשאלים את היותה של הנתבעת 1 חברת סלולר פעילה בדומה לפלאפון, סלקום ופרטנר, וכקשורה בקבוצת הנתבעים. צוין, כי פרופ' פוקס הודה בחקירתו הנגדית כי לא הייתה מניעה לשאול את השאלה בסופו של הסקר, ולא בתחילתו [ר' פרוטוקול הדיון, עמ' 169, ש' 11-8, עמ' 170 ש' 7].
53. אשר לשאלה בדבר הסיבה לבחירת חברת סלולר, נטען כי הצגת שאלה זו בדרך של רשימה סגורה, כאשר התשובה הנוגעת למוניטין החברה מוקמה במקום 4 מתוך 5, מטה את תשובות הסקר.
54. ביחס לשאלה המרכזית, הנוגעת לקשריה של הנתבעת 1 לאורנג', נטען כי היא נפגמה מכוח הצגת הנתבעת 1 בשני חלקי הסקר. כך, נטען כי הצגת הנתבעת בשאלת הקשרים בתור "חברת הסלולר We4G" הבהירה לנשאלים כי אין מדובר במותג אלא בחברה ממש, וזאת לצד הצגת הנתבעת 1 בשאלה המקדימה בתור "אקספון (We4G)" שמבודד את החברה לכדי קבוצת הנתבעים דווקא.
כן נטען לפגם בעובדה כי בניגוד לשאלה לבחירת חברת הסלולר הפעילות בישראל, בשאלה לבחירת החברה הקשורה לנתבעת 1 לא הוצג הלוגו של הנתבעת 1, אלא רק השם המילולי. צוין כי פרופ' פוקס הודה בחקירתו הנגדית כי "יכול להיות שהיה נכון להוסיף" את הלוגו של הנתבעת 1 לשאלה [ר' פרוטוקול הדיון, עמ' 182, ש' 11-1]. כן הפנתה התובעת לביקורת שנמתחה על פרופ' פוקס על ידי רשם סימני המסחר ביחס לסקר שערך בעניין אחר, בגין הימנעות מהצגת סמל מבוקש לנשאלים.
55. הנתבעים לא השיבו לטענות אלה של התובעת בסיכומיהם.
56. לאחר בחינת הדברים, מצאתי כי יש לייחס משקל חלקי בלבד לחוות דעתו של פרופ' פוקס. טענות התובעת שנותרו ללא מענה מהנתבעים אכן מטילות ספק בשאלת המידה בה יכולה חוות הדעת להצביע על כך שבמועד ההתקשרות הראשונית של לקוחות פוטנציאליים עם הנתבעת 1, הם סברו כי המותג אותו שיווקה קשור לאורנג'.
למעלה מכך, הסקר שערך פרופ' פוקס בוצע כאמור במהלך חודש אוקטובר 2020, קרוב לשנה לאחר שמסכימים הצדדים כי קיים צו מניעה זמני המונע את פרסומי הנתבעת 1 בתבנית הייחודית של התובעת, כבר בסוף שנת 2019. כך עוד, בהקשר הבודד שבו הוצג סימון ויזואלי הנוגע לנתבעת 1 הוא לא כלל רקע שחור/אפור– ועל כן לא הדגים את התבנית הייחודית האמורה. ויודגש, כי לא הובהר בהליך אופן בחירת 10,000 המספרים שהועמדו לסקר (שאינם מהווים את רוב לקוחות הנתבעת 1), והם לא נשאלו בסקר אם רכשו את שירותי התובעת לפני או אחרי הפסקת השימוש בתבנית. מכאן, אף אם תתקבל טענת הנתבעת 1 כי במועד הסקר היא זכתה בקרב לקוחותיה ולקוחותיה לשעבר לזיהוי נבדל מזיהוי התובעת, אין בכך כדי להעיד שתבנית הפרסומים שחדלה מלשמש אותה קרוב לשנה קודם לכן אינה מייצרת קישור מטעה לתובעת.
עם זאת, ולמרות טענות הנתבעים בנושא, יכול ותיוחס משמעות גדולה יותר לחוות הדעת ביחס לשאלת המניע להתקשרות עם הנתבעת 1, שאינה מוגבלת למוניטין המיוחס לה, לבחינת מידת התעשרות הנתבעים כתוצאה מדמיון פרסומיה לפרסומי התובעת. שאלה זו ממילא לא עומדת לדיון בשלב זה, של קביעת האחריות, שכן גם לפי חוות הדעת ישנם לקוחות (לרבות לקוחות עבר) של הנתבעת 1 שהראו העדפה לענייני מוניטין.
בצד הדברים, אציין כי ניתן לייחס משמעות מסוימת לנתון הסקר לפיו 30% מהנשאלים סברו במועדו כי אורנג' פעילה בישראל, שיעור גבוה יותר מאשר זכתה לו וואלה מובייל (29%) – חברה שכן הייתה פעילה באותה העת בישראל – וזאת לעניין קיומו של מוניטין לתובעת בישראל.
קניין התובעת
57. את הקניין הנטען של התובעת הנוגע לשימוש בצבע הכתום הרשום בסימני התובעת, ו/או בתבנית הייחודית הנטענת ובה רקע שחור/אפור ולבן, עם אלמנטים בכתום ולבן, ניתן לבחון הן בדרך של קניין רוחני ממש באמצעות הפקודה, והן בדרך של מוניטין עסקי אשר חשוף להטעיה בדרך של "גניבת עין" או של "עשיית עושר ולא במשפט" באמצעות שימוש בין היתר בצבע ובתבנית האמורים.
58. ראשית, אין מחלוקת עוד כי סימני התובעת לגופם עמדו להם כסימן מסחר רשום עד ליום 16.6.22, מועד מתן החלטת רשם סימני המסחר. שני הסימנים מתמצים בגדר "צבע כתום (פנטון 151)", ביחס לתחומי המסחר הרלוונטיים שפורטו בהם.
59. באשר לזכויות קנייניות שאינן רשומות, הן ביחס לבחינת סימן מסחר מוכר היטב והן לעוולות גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט, יש להידרש לבחינת המוניטין כפי שהובהר בראיות לפניי.
הראיות בדבר מוניטין פרסומי התובעת בישראל
60. תחילה יש להתייחס לתכתובת הדוא"ל שצורפה על ידי התובעת, בה נכתב כי בפגישה של בעלי תפקידים בכירים עם משרד פרסום שליווה אותם סוכם, בין היתר, כי "יש להחליף את צבעוניות הלוגו לצבע הכתום כמו של אורנג'".
טענות עדי הנתבעים בעניין זה היו לא משכנעות בעליל, וכך גם טענותיהם בדבר המוניטין השלילי כביכול של מותג התובעת. תמים דעים אני עם רשם סימני המסחר, שציין בהחלטתו כי "קשה לקבל את הסבריו של מר גז כאשר ההצעה הייתה לבחור בכתום כמו של אורנג', להבדיל מסתם צבע כתום. לו ביקשה מבקשת הביטול להתרחק מאורנג', יכולה הייתה לבחור גוון כתום אחר".
ההחלטה לחקות את פרסומי התובעת, כאשר לא הוצגה תכלית פונקציונלית לבחירת הצבע הכתום "כמו של אורנג'", היא רלוונטית לבחינת הראיות בדבר קיום מוניטין בר הגנה לתובעת. ר' בעניין זה ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ (4.2.98):
"כבר נפסק כי העובדה שהיה חיקוי וכי אין לחיקוי תכלית פונקציונלית יכולה לשמש אחד מן השיקולים שעל-פיהם קובע בית-המשפט כי לתובע מוניטין במוצר (ראו עניין וייסברוד [4], בעמ' 633 מול אות השוליים א). עובדה זאת הייתה אחת מן העובדות שקבע בית-המשפט, שעל-פיהן הסיק כי למערערת מוניטין בידית. אמנם, חיקוי נטול תכלית פונקציונלית, כשלעצמו, אינו מעיד בהכרח על קיומו של מוניטין (ראו עניין פניציה [2], בעמ' 245 מול אות השוליים ה), אולם כאמור, יכול הוא להיות נדבך נוסף שעליו נשענת המסקנה שיש לתובע מוניטין במוצר שהנתבע חיקה אותו. במקרה הנדון סמך בית-המשפט המחוזי גם על שיקול זה, אף שדי היה בראיות האחרות שהובאו לפניו, כדי להשתית עליהן את מסקנתו".
61. על הרקע האמור אתייחס לראיות בדבר מוניטין פרסומי התובעת לגופה.
62. בפתח הדברים יאמר, כי ראיות התובעת בדבר המוניטין של פרסומיה בישראל נסקרו במידה רבה בהחלטה למתן סעד הזמני, וכך גם ניתוח ראיות אלו בהחלטה האמורה נותר בעיקרו בעינו, ואף התחזק משעמדו הראיות למבחן נוסף בחקירה נגדית בהתאם לסדרי הדין.
63. כך בנוסף לחוות הדעת שהוזכרו לעיל, יצוין כי אף עדותה של גב' רייצ'ל מארקס שהוגשה על ידי התובעת בתביעה גופה מעלה פרטים דומים עד זהים בהיבטי מוניטין פרסומי התובעת בישראל לאלו שהועלו על ידי מר ארנו לה סטרט בעניין הסעד הזמני. כך אף הטענות שהעלו הנתבעים ביחס לעדותה, שאינם משותפים עם עדותו של מר לה סטרט, נוגעות לעדות בעניין פעילות התובעת בישראל, ולא בעניין המוניטין של התובעת בישראל – בכלל או בהתייחס לצבעי התובעת או בתבנית הייחודית.
64. באשר לראיות הנתבעים בנושא, אתייחס ראשית לעדות החוקר, מר עוזי אהרון, בדבר חקירת איתור פעילות של חברת אורנג' בישראל. לא מצאתי לייחס לעדות זו משקל משמעותי, היכן שאין מחלוקת בין הצדדים להיעדר פעילות אורנג' בישראל בתחום שירותי הסלולר מאז הפירוד עם פרטנר, והנתבעים לא עמדו בסיכומיהם על טענות הנוגעות לפעילות אורנג' בישראל בתחומים אחרים. זאת, בנוסף לקשיים שעלו מן העדות במסגרת חקירתו הנגדית של העד.
65. שנית, יש להתייחס לחוות דעתו של פרופ' פוקס מטעם הנתבעים.
כאמור לעיל, נראה כי חוות הדעת כן ביססה כי אף שנים לאחר עזיבתה של אורנג' את ישראל, ולמרות קשיים במתודולוגיה בעניין, הרי ש-30% מהנשאלים זיהו את אורנג' כחברת סלולר בעלת פעילות בישראל – ולא רק כחברה בעלת פעילות סלולר בינלאומית ופעילות אחרת בישראל כטענת התובעת.
לעומת זאת, משהסקר בחן את הקשר בין התובעת לנתבעת 1 על רקע שמה של הנתבעת 1 ולא למול סמליה, נראה שאין בו כדי לפגום בחומר הראיות לעניין קישור המוניטין של התובעת עם צבעיה או בתבנית הייחודית לה.
66. באשר לעדי הנתבעים – מר נסים גז ומר אילן זרמון, בהיעדר הסבר משכנע לבחירת הצבע הכתום "כמו של אורנג'", כמפורט לעיל, לא מצאתי לייחס לעדויותיהם משקל משמעותי בעניין מוניטין התובעת בכלל, או בדבר המוניטין הנוגע לצבעי התובעת ותבנית הייחודית בפרט.
לעניין האמור אציין שאין בכך כדי לשלול כי ייתכן לתובעת מוניטין מעורב בישראל – כאשר חלק מן הצרכנים יבקשו להימנע מלרכוש את שירותיה לאור התבטאויות פוליטיות של מנכ"ל אורנג' העולמית, אך אין בכך כדי לסתור את היקף הראיות שהוצג בפני בדבר קיום מוניטין חיובי בישראל, לפיו בישראל ציבור נוסף אשר מיחס לתובעת תדמית חיובית, אשר הודות לה קיים לה שוק של לקוחות בכוח. כך למשל אין ספק שקבוצת אורנג' מוכרת כ"שחקן גדול", כאשר מר זרמון אשר העיד מטעם הנתבעת 1 בעניין עיצוב פרסומיה ציין בחקירתו הנגדית כי הנתבעת 1 פעלה כדי לשדר "appeal של חברה גדולה", אף שטען שהנתבעת פעלה להשיג תדמית זו בדרך אחרת ולא בהידמות לקבוצת אורנג' (ר' פרוטוקול הדיון, עמ' 124, ש' 15).
קיום מוניטין המושך לקוחות תואם גם את פעולת פרטנר להגביל את פעילות מותג אורנג' בישראל במסגרת הסכם הפירוד ומול הממונה, שאינה סבירה אם אין המותג מושך לקוחות.
67. לאור כל האמור כאן ובהמשך למפורט בהחלטה בסעד הזמני, עולה כי התובעת ביססה ברף הנדרש לשלב זה של ההליך קיומו של מוניטין מוכר בישראל בתבנית הייחודית הבאה לכלל ביטוי בפרסומיה היינו הרכב צבעים שחור/אפור ולבן יחד עם אלמנטים בצבע כתום ולבן, אשר מקושר עם שירותיה אשר יש לשם שוק של לקוחות בכוח בישראל.
68. משמעות קיומו של מוניטין זה משתנה בהתאם לאופי עילות ההפרה השונות, אשר יסקרו להלן.
הפרה על ידי הנתבעים
סימני מסחר רשומים
69. הפקודה מגדירה בסעיף 1 מהו "סימן מסחר רשום" כך:
"'סימן מסחר רשום' - סימן מסחר הרשום בפנקס סימני המסחר לפי הוראות פקודה זו והוא סימן מסחר לאומי או סימן מסחר בין-לאומי הרשום בישראל;"
70. סעיף 46(א) לפקודת מגדיר את זכויותיו של בעל סימן המסחר הרשום כך:
"46. (א) רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס".
71. סעיף 1 לפקודה מגדיר מהי "הפרה" לעניין סימן מסחר רשום כך:
"'הפרה' - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
(2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר";
72. יצוין, כי בפסיקה נקבע כי לעניין סעיף זה, הלשון "סימן הדומה לו" משמעה סימן דומה "עד כדי הטעיית הציבור" (ר' למשל ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' ג'לאל יאסין, (27.8.12)).
73. כאמור לעיל, אין מחלוקת על תוקפם של סימני התובעת, בדבר "צבע כתום (פנטון 151)", ביחס לתחומי המסחר הרלוונטיים שפורטו בהם, עד ליום 16.6.22 – אז בוטלו הסימנים מחוסר שימוש.
74. ואולם, הנתבעים עשו שימוש בכתום בפנטון 26722 ולא בפנטון 151. ור' השוואת הצבעים הבאה כאשר הכתום במלבן מייצג את כתום הנתבעת 1 (פנטון 26722) והכתום המרובע את צבע התובעת (פנטון 151):
75. בעניין זה, נמצא בהחלטה בסעד הזמני ומן הנימוקים המפורטים שם כי ביחס להפרה משום שימוש בסימן זהה, "המבקשת אינה רשאית לטעון להפרה בכל הקשור עם צבע כתום - פנטון 151 - עת המשיבים עושים שימוש בצבע כתום בפנטון אחר". לאחר השלמת ההליך, ושמיעת ראיות הצדדים, לא מצאתי כי יש בהן לשנות את המסקנה בעניין השימוש בסימן זהה, ובוודאי אין בהן כדי לבסס את הטענות כנדרש לפסק דין סופי.
76. באשר לטענת ההפרה בדרך של סימנים הדומים עד כדי הטעיה, אף כי במועד ההחלטה בסעד זמני לא היה צורך להכריע בדמיון עד כדי הטעיה בסימנים הרשומים במנותק משאלת סימני מסחר מוכרים היטב בתבנית הייחודית של התובעת, הרי שכיום יש נפקות להבחנה בין הסעיפים, שכן בסעיף 59(ב) לפקודה נקבע כי "לענין הפרה לגבי סימן מסחר מוכר היטב שאינו סימן מסחר רשום יהא התובע זכאי לסעד בדרך של צו מניעה בלבד".
77. בהתאם להגנה היתרה הניתנת לסימן מסחר רשום אשר הזכות בו אינה דורשת הוכחת מוניטין בניגוד לסימן מסחר מוכר היטב או לעוולת גניבת עין, נקבע בפסיקה כי "יסוד ההטעיה בשני המקרים שונה גם הוא, שכן בהפרת סימן מסחר ההשוואה נעשית בין הסימנים עצמם, בעוד שבגניבת עין ההשוואה רחבה יותר" (ר' ע"א 7919/11 חברת מעדני הצפון בע"מ נ' יהודה גואטה, (16.6.13)).
78. לאחר בחינת הראיות בנושא, לא מצאתי כי התובעת הוכיחה שהצבע הכתום ששימש את הנתבעת 1 היווה לבדו ובעצמו סימן הדומה עד כדי הטעיה מול "צבע כתום (פנטון 151)".
79. למרות קיום הראיה בכוונה להטעות דווקא בעניין צבע "כמו של אורנג'", אף התובעת עצמה עמדה על כך שבחירת הצבע האמורה באה על רקע יתר היבטי השיווק על ידי הנתבעת 1, ולא כהיבט בודד.
למעלה מכך, ראיות התובעת בדבר חשש להטעיה שלא מושפע מכוונת התובעים התייחסו בהרחבה להשוואה הרחבה המותנית במוניטין, בדרך התבנית הייחודית של התובעת שאינה מתמצה בצבע האמור לבדו, ולא הסתפקו בהטעיה הנובעת מהצבעים עצמם. כך בפרט יודגשו חוות דעת התובעת, שהתייחסו להטעיה בפרסומי הנתבעת 1 כמכלול, ולא לצבע פרסומיה לבדו. כך לדוגמה בסיכום חוות דעתו של מר חפשי נכתב: "בחירת הצבע הכתום הדומה לצבע המזוהה עם המותג ORANGE, ובעיקר בחירת הרכב הצבעים המדויק המזוהה מאד עם מותג ORANGE: כתום שחור ולבן והשימוש בו באופן גורף ועקבי, היא המשמעותית ביותר בתהליך של חיקוי המיתוג" (ההדגשה הוספה).
יכול היה הדבר להיות שונה לו הייתה התובעת טוענת שמעצם שימוש נרחב בצבע שבחרה הנתבעת 1, במנותק מתבנית הדומה לתבנית הייחודית של התובעת, היה הדבר יוצר זיהוי עם התובעת. אין קושי בעריכת סקר בהצגת תבניות פרסומת מוזמנות המציגות את צבע הנתבעת 1 שלא בתבנית הייחודית, אך התובעת בחרה שלא לעשות זאת, ולעמוד על המוניטין שביססה בתבנית הייחודית, על משמעויותיו.
80. על כן, נמשיך לבחינת קיומן של העילות בעניין סימן מסחר מוכר היטב ובעוולת גניבת עין.
קיומו של חשש להטעיה
81. בטרם נידרש ליישום הכללים בדבר העוולות השונות, יצוין כי הן לעניין שימוש בסימן הדומה לסימן מסחר רשום או מוכר היטב, והן לענין עוולת גניבת עין, נבחן קיומו של חשש להטעיה בהתאם ל"מבחן המשולש", הבוחן את (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין. ר' לעניין זה ב-ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (30.5.13) (להלן: "עניין אנג'ל), שם עוד נקבע כי:
"אף שהמבחן המשולש זהה בשמו בעילה של הפרת סימן מסחר ובעילה של גניבת עין, הרי שהוא שונה במהותו, באשר בהפרת סימן מסחר הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר (עניין טעם טבע, בעמ' 451-450; רע"א 10804/04 Prefetti Van Melle Benelux B.V נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, פ"ד נט(4) 461 (2005), סעיף 16 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס (להלן: ענין אלפא)). על אף האמור, בהעדר טעם לאבחן ביניהן, ההלכות הנוגעות למבחני ההטעיה בדיני סימני המסחר יפות גם לתחום של גניבת עין."
82. קיומו של חשש להטעיה הועלה במהותו לעניין התבנית הייחודית של התובעת, שהיא כאמור, רקע שחור/אפור כהה, עם אלמנטים בכתום ולבן. ור' דוג' שצורפו על ידי התובעת לכתבי טענותיה:
83. החשש להטעיה הנטען, בהתאם, הוא לשימוש הנתבעת 1 בפרסומיה בתבנית של רקע שחור/אפור כהה, עם אלמנטים בכתום ולבן, ור' דוג' מפרסומי הנתבעת 1 בעניין זה:
84. בהתאם, ייבחן החשש להטעיה בשימוש זה של הנתבעת 1 בתבנית האמורה, למול המוניטין שצברה בה התובעת.
סימן מסחר מוכר היטב
85. טענה התובעת כי התבנית הייחודית שלה – בהרכב הצבעים המאפיין את פרסומיה, היינו רקע שחור/אפור ולבן יחד עם אלמנטים בצבע כתום ולבן – זכאים להגנה על פי הפקודה בהיותם "סימן מסחר מוכר היטב" ומהווים את ה"דגל" שלה.
86. סימן מסחר מוכר היטב מוגדר בסעיף 1 לפקודה כך:
"'סימן מסחר מוכר היטב' - סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לענין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק;"
87. כפי שציינתי בהחלטה בסעד הזמני, הפסיקה גיבשה מס' מבחני עזר לבחינת קיומו של סימן מסחר מוכר היטב (ר' לדוגמא ע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869 (2004) (להלן: "פרשת אבסולוט"); החלטת רשם סימני המסחר בהתנגדות לרישום סימן מסחר מס' 93261, Pentax נ' Asahi Kogaku Kogyo Kabushiki Kaisha (4.9.2003)), וביניהם: מידת ההכרה של הסימן; היקף השימוש ומשך השימוש, היקפי מכירות ועומק החדירה לשוק; היקף ומשך פרסום הסימן; המידה בה, נעשה שימוש, פרסום, רישום ואכיפה בסימן המוכר; מידה גבוהה של רכישת אופי מבחין תסייע בהוכחת מוניטין יותר מאשר אופי מבחין אינהרנטי; מידת הייחודיות (אקסקלוסיביות) של הסימן ואופי ומידת השימוש של הסימן או סימן דומה על ידי צדדים שלישיים, כאשר שימוש על ידי מספר גורמים בסימן עשוי להצביע על כך שהמוניטין אינו צמוד אף לא לאחד מהם; אופי הסחורות או השירותים וצינורות השיווק: והדרגה שבה המוניטין של הסימן מסמל איכות של הסחורות. השאלה אם סימן הנו מפורסם אם לאו, היא שאלה שבעובדה, ויש לבחון אם הסימן מוכר היטב בקרב הציבור הנוגע לעניין. עוד נקבע, כי טענה לפיה סימן זה או אחר הפך מוכר היטב בישראל טעונה הוכחה באמצעות ראיות מוצקות.
88. בהמשך למפורט בהחלטה בסעד הזמני ולאור האמור לעיל, מצאתי כי במסגרת ההליך הוכח כנדרש שלתובעת סימן מסחר מוכר היטב בתבנית הייחודית, הזוכה לזיהוי מפורש בישראל, כתוצאה מהמאמצים שהשקיעה התובעת, אף עם צירוף פרטנר.
89. למרות חלוף הזמן ממועד סקרי התובעת, העובדה כי התארכו ההליכים כאשר הנתבעים בחרו שלא להביא כל ראיה נוגדת לעניין זיהוי התבנית הייחודית, וראיותיהם העידו על שימור התודעה של המותג אורנג' באופן כללי, יש בכך כדי לפעול לטובת טענות התובעת.
90. באשר לבחינת הפרתו של סימן מסחר מוכר היטב, אלה עלו במסגרת קביעות בית המשפט העליון בעניין אנג'ל:
" סימן מסחר מוכר היטב - בין אם רשום ובין אם לאו - מקנה הגנה לבעליו לגבי אותו סוג טובין, ומבחן ההפרה הוא מבחן ההטעיה (לגבי סימן דומה). ואילו ס"ק (4) מרחיב את ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב לרובד נוסף, בקבעו כי ככל שמדובר בסימן מסחר רשום, אזי מתפרשת הגנתו גם על טובין שאינם מאותו הגדר, ומבחן ההפרה לענין טובין שאינם מאותו הגדר הוא מבחן מצטבר המשלב בין 'מבחן הקשר' ובין מבחן הפגיעה הפוטנציאלית בבעל הסימן."
91. בהמשך להחלטתי בסעד הזמני, מצאתי כי ראיות הצדדים בהליך ביססו כנדרש את המסקנה לפיה פרסומי הנתבעת 1 מהווים שימוש בתבנית הייחודית לתובעת, או למצער נעשה שימוש בסימן דומה עד כדי הטעייה, וזאת לגבי טובין מאותו הגדר וללא רשות התובעת. כך ביתר שאת לאור הראיה שנוספה בדבר כוונת הנתבעת 1 להידמות לאורנג', וההסברים הבלתי משכנעים של עדיה לכך.
92. בעניין מבחן הצורה – הוא המבחן העיקרי בפסיקה, בהסתכלות ישירה על השימוש בתבניות הפרסומים, ניכר חשש הטעיה מפורש. האמור עולה במפורש גם מחוות הדעת של התובעים, שהתייחסו שתיהן ישירות להיבט הויזואלי המטעה, כאשר הסקר אף בחן את ההטעיה בדרך של זיהוי ראשון (Top of Mind-TOM), המשקפת היבט זה.
ויצוין, כי הימנעות הנתבעים מלהגיש חוות דעת נוגדת בעניין התבנית הפרסומית, למרות הקביעות בנושא בהחלטה בסעד הזמני, משליכה אף לעניין הפרת סימן מוכר היטב בתבנית הייחודית. בשום שלב בחוות דעתו של פרופ' פוקס לא הוצגה לנשאלים פרסומת בעלת רקע שחור/אפור כהה כלל, וכאמור לעיל הסקר נערך קרוב לשנה לאחר הפסקת השימוש בתבנית על ידי הנתבעת 1.
93. לעניין סוג הסחורה וחוג הלקוחות, אין ספק שהנתבעת 1 השתמשה בתבנית האמורה במסגרת שוק הסלולר הקמעונאי, אותו שוק בו השתמשה התובעת בתבנית הייחודית בישראל בעבר, ובעולם בהווה, ובפניה לאותם לקוחות. ויובהר, כי אין בעובדה שהתובעת לא פועלת כיום בישראל על מנת לשלול דרך מבחן חוג הלקוחות את ההגנה הניתנת לסימן מסחר מוכר היטב, שאחרת תעוקר מתוכן ההגנה לסימנים מוכרים היטב שאינם רשומים בישראל ושאין עושים בהם שימוש בישראל.
יש לציין, עם זאת, כי הפסיקה התייחסה בעניין הסחורה והלקוחות לעובדה כי "ככל שמדובר במוצר יקר ואיכותי יותר ובחוג לקוחות מתוחכם יותר, תגבר הנטייה לייחס לצרכן ערנות ויכולת הבחנה דקה בבואו לרכוש את המוצר המדובר" (ור' בעניין אנג'ל לעיל).
נדמה, כי היקשרות במנוי סלולר היא עסקה מעט מתוחכמת, שיש בה כדי לדרוש בירור מעמיק יותר על ידי הלקוחות בטרם היקשרות בעסקה ממש, אם באופן מוגבל (והשווה לבחינת צרכני שירותי אינטרנט, כפי שנבחנו ב- ת.א.(ת"א) 8579-06-17 סמארטנט בע"מ נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (2.12.19).
ואכן הסקר של פרופ' פוקס מצביע על לקוחות רבים של הנתבעת 1 שלא סברו כי הנתבעת 1 קשורה בתובעת ואולם הדבר מוקהה בבעייתיות במתודולוגיה של הסקר שתוארה לעיל – ובפרט היעדר בירור שנגע ללקוחות שהתקשרו עם הנתבעת 1 במועד השימוש בפרסומים בתבנית התובעת. יצוין כי רבים מהנשאלים בסקר סברו בכל זאת כי הנתבעת 1 קשורה למספר חברות שהיא אינה אלא משתמשת בתשתית שלהן, באופן המפחית מהשקפת לקוחות הסלולר כלקוחות בוררים ומבחינים. כך ולאור העובדה שהנתבעת 1 באופן מוצהר פנתה ללקוחות על בסיס מחיר זול, אין לכחד כי ייתכנו בלקוחותיה לקוחות המבחינים פחות, ונותר החשש להטעיה ולו במועד ההתקשרות הראשונית, במועדים בהם הנתבעת 1 ביצעה שימוש בתבנית העומדת במבחן הצורה באופן מובהק.
94. באשר ליתר נסיבות העניין, מצאתי לציין את העובדה כי הנתבעת 1 שווקה תחת שם גנרי בשימוש בתבנית של אורנג', וללא ציון זיהויה עם קבוצת הנתבעים, אקספון – אשר הייתה מוכרת כבר בישראל ומזוהה עם פרסומים בצבע סגול. העובדה כי בסקר הנתבעת 1 עצמה היא בחרה כן "להזכיר" לנשאלים את הקשר לאקספון, מעידה כי לא סמכה על זהותה הנפרדת כמוכרת ללקוחותיה שלה, ועמימות זו מותירה חלל שיכול להתמלא בטעויות הנובעות מדמיון ויזואלי של פרסומי הנתבעת 1 לפרסומי התובעת.
95. לאור כל האמור, נראה שיש בשימוש הנתבעת 1 בתבנית הייחודית משום הפרה של סימן מסחר מוכר היטב של התובעת.
גניבת עין
96. עוולת גניבת העין קבועה כיום בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, וזו לשונה:
" גניבת עין
לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".
97. יסודות העוולה, כפי שנקבעו ונשנו בשורה ארוכה של הלכות, הם הוכחת המוניטין בטובין או בשירות, אשר כאמור לעיל הוכח בענייננו, וכן חשש להטעיה כי הטובין או השירות של הנתבעת שייכים לתובע או קשורים אליו.
98. לעניין חשש ההטעיה, בנוסף למבחנים שנסקרו אשר ייבחנו ביחס למכלול מעשי הנתבעים, יש לבחון אף שני מבחנים כלליים – בחינת הנסיבות הכלליות הנוגעות לעניין ומבחן השכל הישר (פרשת עיתון משפחה בעמ' 949; ע"א 1677/05 Deutsche Telekom AG נ' E! Entertainment Television Inc, ( 29.6.06), בפסקה 12); ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר הימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 901-900 (2004) מפי השופטת ביניש (להלן – פרשת הטוטו); ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3)275 (1964), בעמ' 278; כן ראו הרחבה על עוולה זו ברע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain , פ"ד מה(3) 224 (1991); וכן ראו ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות (27.9.2006)).
99. בנסיבות העניין, עיקר ההטעיה שבמעשי הנתבעת 1 נגע במוצר עצמו, ואין צורך לחזור על הדברים. ניתן לציין עם זאת כי חשש ההטעיה מתחזק היכן שפעולות הנתבעת 1 החלו בסמוך יחסית לפירוד בין אורנג' לבין פרטנר, כאשר נותר בשוק בישראל "חלל" בדמות המותג המוכר של אורנג', המקטין את יכולתו של הצרכן להיתקל בשיווק המותג האמיתי בישראל על מנת להיוודע כי המותג האמיתי עדיין מופרד ממותג הנתבעת 1.
100. לאור האמור, מצאתי כי קיימת לתובעת עילה גם מכוח עוולת גניבת עין.
101. בשולי האמור אציין כי לא מצאתי להידרש לבחינת העניין לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, היכן שנמצא כי מדובר בעילה שמוצאת אכסניה בפקודת סימני המסחר ובחוק עוולות מסחריות, וזאת בשים לב לגישה המצמצמת בפסיקה בעניין (ור' בעניין אנג'ל לעיל).
הסעדים
צו למתן חשבונות
102. לאור האמור לעיל, בהתקיים העילה של גניבת עין, בהתאם לסעיף 15 לחוק עוולות מסחריות, ובהתאם לתקנות עוולות מסחריות (סעדים וסדרי דין), התש"ס-1999, לצורך בירור ההתעשרות שלא כדין שביצעה הנתבעת 1 בשימוש במוניטין התובעת וללא רשותה.
103. הנתבעת תמסור בתוך 45 ימים מיום מתן החלטה זו פרטים וחשבונות מלאים על היקפי השיווק והמכירה של מוצרים ושירותים תוך שימוש בפרסומים המשתמשים בתבנית הייחודית – רקע שחור/אפור ולבן יחד עם אלמנטים בצבע כתום ולבן, והרווחים שהיא הפיקה מפעילות זו. המסמכים יאומתו בתצהיר רוה"ח של הנתבעת 1.
104. יובהר, לאור טענות התובעת בעניין יריבות הנתבעת 1 והדיון שנערך בטענות לעיל, כי ככל שיעלה מן החשבונות האמורים חשד לניצול לרעה של מסך ההתאגדות, יוכלו החשבונות לשמש לכל בקשה בעניין, וכן להחלטה בבחירת הסעד של פיצוי כספי או השבת רווחים.
צו מניעה קבוע
105. כן לאור המפורט לעיל, הן לאור עוולת גניבת העין והן לאור הפרת סימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום, מצאתי לעשות את הצו הזמני שניתן בהליך לקבוע באופן חלקי, כמפורט להלן:
ניתן צו הקובע כי הנתבעת 1 אינה רשאית לעשות בפרסומיה השונים, בעצמה או באמצעות אחרים, שימוש בתבנית הייחודית של המבקשת היינו "רקע שחור/אפור ולבן יחד עם אלמנטים בצבע כתום ולבן" בהיותה קניינה של המבקשת כסימן מסחר מוכר היטב בתחום בו עוסקות שתי החברות.
106. יובהר, כי הצו הזמני שניתן בעניין הנתבע 2 אינו נעשה לקבוע, והוא פוקע. אין באמור לגרוע מתחולת הצו הנוגע לנתבעת 1 ביחס לנתבע 2 ככל שהוא יפעל מטעם הנתבעת 1. כן אין באמור לגרוע מן האפשרות לבקש ולהשיב את הצו בעניין הנתבע 2 ככל שיתברר בעתיד כי נעשה על ידו שימוש פסול במסך ההתאגדות על מנת לעקוף את ההליכים בתביעה.
107. ההתחייבות העצמית והערבויות שנתנה התובעת לטובת הסעד הזמני יושבו לה.
סוף דבר
108. לאור כל האמור, התביעה מתקבלת לעניין אחריות הנתבעת 1. ניתן צו מניעה קבוע וצו למתן חשבונות כמתואר לעיל.
109. מומלץ לצדדים לבוא בדברים ביניהם בדבר האפשרות לסיים את יתרת ההליך באופן מוסכם, בין לפני מתן החשבונות ובין לאחריהם. הצדדים יגישו הודעה מעדכנת בעניין זה לא יאוחר מיום 31.10.23.
110. לאור משכו של ההליך, אך בשים לב להיעדר פירוט הוצאות התובעת והעובדה כי ההוצאות שנפסקו לטובתה בהחלטה לסעד הזמני נוגעים לתוצרים ששימשו אותה גם בהליך גופו, הנני מחייב את הנתבעת 1 בהוצאות התובעת בגין שלב זה של ההליך בסך של 35,000 ₪. הסכום הסופי של ההוצאות ושכר הטרחה בגין ההליך כולו יקבע בסוף ההליך בהתאם לתוצאות השלב השני הנוגע לסעדים הכספיים, ככל שהדבר ידרש.
111. נקבע לקד"מ לבירור המשך ניהול ההליך ליום 24.12.23 שעה 08:30.