בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 57003-11-18 ORANGE BRAND SERVICES LTD. נ' וי 4 ג'י בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט, סגן הנשיא אליהו בכר
תובעת
ORANGE BRAND SERVICES LTD.
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר שלמה כהן ושות'
נגד
נתבעים
1. וי 4 ג'י בע"מ
2. יחזקאל חזי בצלאל
ע"י ב"כ עו"ד ערן פרזנטי ואח'
החלטה בשאלת החבות
1. לפני תביעת התובעת, ולפיה הנתבעים עשו שימוש בקניינה הרוחני והפרו את זכויותיה בסימנים המסחריים בצבע הכתום שנרשמו על שמה (סימני מסחר מס' 125724 וכן 125725, להלן: "סימני התובעת") בקשר עם שירותי ומוצרי טלקומוניקציה וסלולר וכן חומרים דומים עד כדי הטעיה, לרבות גוונים קרובים וחומרים המורכבים מהרכב הצבעים הייחודי, כתום-לבן-שחור/אפור המזוהה עם פרסומי התובעת (להלן: "התבנית הייחודית").
2. התביעה הוגשה ביום 25.11.18, כאשר בשלב הראשון בתביעה התבקש בית המשפט ליתן צו מניעה כנגד הנתבעים המונע מהם לעשות שימוש בחומרים כאמור בבקשתה המקורית, צו עשה להשמדת החומרים, וכן צו למתן חשבונות אשר יחייב את הנתבעים למסור פרטים וחשבונות מלאים על היקפי השיווק והמכירה של מוצרים ושירותים תוך שימוש בפרסומים המפרים לכאורה את קניינה של התובעת, וההכנסות והרווחים אותם הפיקו.
3. יחד עם התביעה הוגשה בקשה למתן סעדים זמניים. ביום 4.7.19, לאחר בחינת עמדות הצדדים בנושא, ניתן צו מניעה זמני (להלן: "ההחלטה בסעד הזמני"), האוסר על הנתבעים לעשות בפרסומיהם השונים שימוש בתבנית הייחודית של המבקשת היינו "רקע שחור/אפור ולבן יחד עם אלמנטים בצבע כתום ולבן". בהחלטה האמורה פירטתי את הרקע להליכים ואת השתלשלות העניינים עד לאותו המועד, ועל כן לא אחזור על הדברים אלא בקצרה.
הצדדים
4. התובעת היא חברת בת בקבוצת אורנג' העולמית (להלן: "אורנג'"), שלטענתה מספקת שירותי תקשורת מתקדמים ב-28 מדינות ולה נכון ל-2020 כ-253 מיליון לקוחות ברחבי העולם. התובעת עצמה היא חברה המחזיקה ברישומי זכויות הקניין הרוחני השונים של אורנג' ברחבי העולם, מנהלת ואוכפת אותם.
5. התובעת סיפקה שירותי תקשורת סלולרית בישראל בין השנים 1999-2016 באמצעות בעלת הרישיון מטעמה-פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: "פרטנר") וחדלה לעשות כן החל משנת 2016 בהתאם להסכם פירוד שנחתם בין התובעת לבין פרטנר (להלן: "הסכם הפירוד"). עם זאת, התובעת המשיכה לספק תחת סימניה שירותי תקשורת במדינות שונות, וכן שירותים שונים בישראל ובחו"ל.
6. הנתבעת 1 היא חברה פרטית העוסקת בתחום הסלולאר בישראל. בשנת 2018 השיקה הנתבעת 1 את המותג "WE4G", אשר לפי הנטען שווק "תוך חיקוי ברור שאינו משתמע לשתי פנים" של פרסומי התובעת, הן בכל הקשור עם הצבע הכתום והן בעיצובים דומים כדי הטעיה לחומרי הפרסום שלה.
7. הנתבע 2 הוא דירקטור בנתבעת 1, והוא בעל השליטה בשרשרת החברות המחזיקות את הנתבעת 1.
8. אציין כבר עתה, כי מתן ההחלטה בסעד הזמני, עלו בהליך התפתחויות נוספות הנוגעות למעמד הצדדים ביחס לשירותי הטלקומוניקציה הרלוונטיים לתביעה וסימני המסחר הנוגעים להם, ואתייחס להם כעת בפתח דבריי.
טענת הנתבעים להיעדר יריבות
9. ראשית יצוין, כי לטענת התובעת, הנתבע 2 "מנווט את פעילותה של הנתבעת 1, מקבל את ההחלטות בה ומעורב במישרין בהשקת שירותי הסלולר נשוא ההליך". על כן, בסיכומי התובעת הודגש, שהתובעת מייחסת לנתבע 2 אחריות למעשים נשוא התביעה מכוח אחריות אישית, מכוח מעורבותו השוטפת בפעילות התובעת 1, ולא מכוח "הרמת מסך" ההתאגדות.
10. לעומת זאת, טענו הנתבעים בכתב הגנתם כי "הנתבע 2 אינו מעורב בכל החלטה בחברה הנוגעת לשיווק וקידום ולחברה [הנתבעת 1, א.ב.] יש מנכ"ל וצוות שיווק הנעזר באנשי מקצוע ופרסום. מוכחשת אחריותו".
11. לאחר שמיעת הראיות בהליך, לא מצאתי כי התובעת ביססה מעורבות אישית של הנתבע 2 בפעילות נשוא התובענה, והיא נסמכת על כך בטענות ובעדויות על מעורבותו הכללית בהתנהלות הנתבעת 1, ועל כך בלבד. על כן, לא ניתן לייחס לנתבע 2 אחריות למעשים נשוא התובענה בדרך אותה מבקשת התובעת לקבוע.
12. בנוסף לאמור, בסיכומי הנתבעים מיום 4.1.23 נטען לראשונה, כי הנתבעת 1 היא "חברת מדף ללא שום פעילות ובוודאי שלא פעילות סלולרית", כאשר "הנתבעת הרלוונטית הייתה צריכה להיות חב' מרתון 018 אקספון בע"מ אשר הינה החברה שהפעילה את שירותי הסלולר תחת המותג וי 4 ג'י, נקלעה לקשיים ונמכרה במסגרת הליכי חדלות פירעון".
13. משהטענה בדבר היעדר יריבות מול הנתבעת 1 לא נטענה בכתבי הטענות של הנתבעים, אלא הועלתה בסיכומיהם ללא בקשה לתיקון כתבי הטענות, די בכך שלא להידרש אליה (ר' רע"א 1374/21 בק נ' רימון (2.3.21)).
14. אף על פי כן, מצאתי לנכון להרחיב ולהדגיש כי הטענה אף מנוגדת לטענות רבות של הנתבעים לאורך ההליך כולו.
הנתבעים טענו במפורש לאורך ההליך במסמכים שונים, לרבות בתשובתם לבקשת הסעדים הזמניים, בסיכומיהם לעניין הסעדים הזמניים, ובכתב הגנתם, כי הנתבעים פעלו, באמצעות הנתבעת 1, בתחום הסלולר באמצעות מותג We4G, תוך הפניה מפורשת לסמליל נשוא התביעה. כך לדוגמה, נכתב בסעיפים 20-19 לכתב ההגנה, כי:
"19. כך, בחודש אפריל 2018 השיקה הנתבעת 1 מותג סלולארי חדש, מותג נגיש, חם, 'ישראלי עכשווי'/ טרנדי אשר חורט על דגלו את ערכי השקיפות ודיאלוג עם הצרכנים, ומכאן נולד השם WE (המילה אנחנו בשפה האנגלית), ובועית הדיבור הדו-כיוונית בצבע כתום, המשדר, בין היתר, ניקיון וידידותיות.
20. מתחילת שנת 2018 השקיעו המשיבים כ-13 מיליון ₪ בפרסום ושיווק המותג המקורי והחדשני we4G". (ההדגשות במקור)
15. כך עוד, הנתבעים טענו כי בסעיף 138 לתשובתם לבקשה לסעדים זמניים כי "הסעד המבוקש ישנה את המצב הקיים ויפגע בצורה חמורה ובלתי מידתית במשיבים", דהיינו בנתבעים. טענה זו, שחזרה אף בסיכומי הנתבעים לעניין הסעד הזמני, לא תיתכן ככל שהנתבעת 1 היא חברת מדף ללא שום פעילות, ובפרט ללא פעילות הקשורה לשירות נשוא התביעה.
16. האמירות הנ"ל מצטרפות למעשי הנתבעים בניהול ההליך לפניי משך למעלה מ-4 שנים תוך השקעה בלתי מבוטלת, לצד ניהול הליך על ידי הנתבעת 1 בפני רשם סימני המסחר. מעשים אלו אינם מתיישבים עם נתבע שאינו נוגע להליך.
להשלמת התמונה אציין כי הנתבעים אף הראו את שליטתם במותג WE4G כאשר ציינו בתגובה לבקשת ביזיון בית משפט בדבר הסעד הזמני כי הם שינו את פרסומיהם והתאימו אותם לצו. כך עוד, בסעיף 11 לחוות דעת המומחה פרופ' קמיל פוקס שהגישו הנתבעים, נכתב כי היא נערכה באמצעות "רשימה של מספרי טלפון של 10,000 לקוחות של חברת הסלולר We4G, אותה קיבלנו מהחברה דרך עורכי הדין" (ההדגשה הוספה).
17. יצוין, כי הנתבעים מפנים בסיכומיהם לבקשת עיכוב הליכים שהוגשה ביום 22.6.21 על ידי נאמן חברת מרתון 018 אקספון, וטוענים כי התובעת "התעקשה שאין לעכב את ההליכים דכאן שכן חברת מרתון כלל לא נתבעת בהליך זה". ואולם, בבקשת העיכוב לא נטען כלל כי הנתבעים אינם צדדים נכונים ורלוונטיים להליכים לפניי, ומבקשת העיכוב נמנעה מלהשיב כנדרש ולהבהיר את הרלוונטיות שלה להליך, ומשכך בקשת העיכוב נמחקה. ויובהר, כי הנתבעים עצמם לא הגישו כל כתב בית דין הנוגע לבקשת עיכוב ההליכים, והמשיכו לנהל את ההליך כרגיל.
18. הנתבעים עוד מפנים לאמירה של אחד מעדיהם, מר ניסים גז, במהלך חקירתו הנגדית. מר גז טען ביחס לנתבעת 1 כי "למיטב הבנתי חברה שהיא לא פעילה", וכי "היא לא הייתה פעילה אף פעם". ואולם, בתצהירו של מר גז הוא ציין כי הוא "סמנכ"ל השיווק בנתבעת 1, וי 4 ג'י בע"מ". ניתן לתמוה כיצד ניתן להסתמך על אמירה בחקירה נגדית לפיה העד היה סמנכ"ל שיווק בחברה שלא הייתה פעילה אף פעם.
למעשה, תצהירו של מר גז נותן מענה מפורש לטענות הנתבעים להיעדר יריבות ולקשר לחברת מרתון אקספון, כאשר הצהיר בסעיף 28 לתצהירו: "השימוש במונח 4G במותג של הנתבעת 1 נובע מכך שהמונח באמת ייחודי למרתון-אקספון (בעלת הרישיון המפעילה את וי4ג'י) בשוק הישראלי" (ההדגשה הוספה). דהיינו, המותג WE4G שייך לנתבעת 1, ואילו מרתון-אקספון היא חברה מבצעת שפעלה מטעמה של הנתבעת 1. טענה דומה המייחסת את המותג לנתבעים יחדיו, כאשר הפעלתו התבצעה על ידי חברת מרתון-אקספון, מופיעה גם בסעיף 59 לתשובת הנתבעים לבקשה לסעדים זמניים. כל פרשנות אחרת, דינה יהיה כקביעה כי הנתבעים הוליכו שולל את בית המשפט למעלה מ-4 שנים.
19. בשולי האמור יצוין, כי ממסמכי רשם החברות מיום 24.5.18 שהוגשו על ידי התובעת, עולה כי הנתבעת 1 וחברת אקספון הן חברות אחיות בשרשרת חברות בשליטתו של הנתבע 2 (להלן: "קבוצת הנתבעים").
הנתבעת 1 היא חברה פרטית, אשר הנתבע 2 הוא דירקטור יחיד בה, והיא בבעלות מלאה של חברת מרתון טלקום בע"מ. אף חברת אקספון 018 בע"מ היא חברה בבעלות מלאה של חברת מרתון טלקום בע"מ, והנתבע 2 הוא דירקטור בה. מרתון טלקום בע"מ, בתורה, היא חברה פרטית, אשר הנתבע 2 הוא דירקטור יחיד בה, והיא בבעלות מלאה של חברת קרני קפיטל בע"מ. קרני קפיטל בע"מ, בתורה, היא חברה פרטית, אשר הנתבע 2 הוא דירקטור יחיד בה, והיא בבעלות מלאה של חברת טארה הוריזון בע"מ. טארה הוריזון בע"מ, בתורה, היא חברה פרטית, אשר הנתבע 2 הוא דירקטור יחיד בה, והוא מחזיק ב-60% ממניותיה, כאשר מניות נוספות מוחזקות על ידי בני משפחתו.
קבלת טענת הנתבעים שמא הם ניהלו את ההליכים לפניי שנים ארוכות למרות היעדר כל נגיעה לנושא, תחת חברה אחרת של הנתבע 2, תעלה תהייה משמעותית שמא נעשה שימוש פסול במסך ההתאגדות על מנת להונות ולקפח את התובעת בעודה מנהלת את ההליך.
תהיה זו, אם תתברר בהמשך, תוכל להיות מופנית לא רק לנתבעת 1 שהיריבות מולה מבוססת כעת, אלא אף כלפי הנתבע 2. זאת למרות האמור לעיל, ולמרות טענת הנתבעים בסיכומיהם כי "מאחר שהנתבעת 1 אינה הנתבעת הנכונה, אין שום משמעות לעובדה כי הנתבע 2 הוא בעלים או דירקטור בה שכן הוא לא יכול בכובעו כבעלים בנתבעת 1 לקבל החלטות ניהוליות הנוגעות לחברה אחרת (מרתון או אקספון)".
עם זאת, משדחיתי את טענת הנתבעים בעניין, איני נדרש להכריע בתהיות אלו בעת הזו.
פעילות הנתבעת בשוק הסלולר בישראל
20. הנתבעים עוד עמדו כי התובעת עצמה אינה נוגעת לתחרות בשוק הסלולר בישראל, שכן בהתאם להסכם הפירוד בינה לבין פרטנר בישראל, הוטלה מניעה על התובעת מלשווק. על ההשלכות של הגבלות בפעילות בישראל אעמוד בהמשך, אך אפרט בראשית את פרטי הסכם הפירוד כפי שעלו מראיות הצדדים בפני.
21. לטענת הנתבעים, התובעת הסכימה בהסכם הפירוד בשנת 2016 שלא לפעול בישראל למשך 25 שנים, ואילו הממונה על התחרות (להלן: "הממונה") בחר לאשר את הקפאת הפעילות למשך 4 שנים בלבד. זאת, על בסיס המתואר בבקשת הפטור מאישור הסדר כובל שהגישה פרטנר לממונה, אשר מתאר את ההסדר לתקופה של 25 שנים. לטענת הנתבעים, העובדה כי הנתבעת לא חזרה לפעול בתחום הסלולר בישראל אף בחלוף 4 השנים נובעת מהתחייבות בת 25 שנים כאמור.
22. הנושא נבחן על ידי עוד ביום 11.4.21, בהקשר לבקשת הנתבעים לגלות את הסכם הפירוד. אז מצאתי לאחר עיון בהסכם הפירוד, כי לאור המשמעות של חשיפת הסכם מסחרי בתחום התקשורת הסלולרית לחברה הפועלת בתחום, אין לחשוף את ההסכם וזאת, מאחר ואינו דרוש לנתבעים, וכי די בבקשת פרטנר כאמור, בהחלטת הממונה ובתצהיר נציגת התובעת בפני רשם סימני המסחר, אשר תיארו את ההסדר. יצוין כי תצהיר נציגת התובעת והחלטת הממונה תיארו כי התובעת ופרטנר הסכימו על מניעת שימוש הנתבעת במישרין או במתן רישיון למשך 4 שנים – התקופה שאכן אושרה.
23. החלטתי זו בעינה עומדת. חומר הראיות בפניי לרבות הסדר הפירוד מעיד כי אין התחייבות מטעם התובעת להימנע מלפעול בישראל באמצעות המותג אורנג', במישרין או במתן רישיון, לתקופה העולה על 4 השנים שאושרו על ידי הממונה, אשר תמו בשנת 2020.
תוקף סימני התובעת
24. במקביל להליך שלפני, פנתה הנתבעת 1 לרשם סימני המסחר בבקשה לביטול סימני התובעת. ביום 16.6.22 ניתנה החלטת רשם סימני המסחר בעניין ((י-ם) 125725/ וי 4 ג'י בע"מ נ' Orange Brand Services Limited, להלן: "החלטת רשם סימני המסחר"), הרלוונטית לענייננו ושתיסקר להלן:
25. במסגרת ההחלטה, נקבע כי לקבל את בקשת הביטול לפי סעיף 41 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: "הפקודה").
26. עם זאת, הבהיר רשם סימני המסחר כי דחה את הטענה החוזרת של הנתבעת כי הסימנים לא היו ראויים להירשם בשל כך שהם סימני צבע, וכי לא הובאה כל ראיה כי הסימנים נרשמו בחוסר תום לב. משמעות הדבר הוא סימני התובעת בתוקף עד למועד החלטת רשם סימני המסחר.
27. כן נקבע כי אין בביטול סימני התובעת כסימני מסחר רשומים משום שלילת טענות התובעת לתוקפם בתור "סימן מסחר מוכר היטב", בהתאם לתנאי הפקודה, ונקבע כי "אם אורנג' תוכיח שסימניה הינם סימנים מוכרים היטב בישראל היא תהיה זכאית למנוע רישום של סימנים מאותו הגדר סימנים ודומים עד כדי הטעיה בהתאם לסעיף 13 11(13) לפקודה וכן לסעד במסגרת תביעת הפרה של סימן מסחר מוכר היטב בלתי רשום או במסגרת של תביעה בעילה של גניבת עין".
28. בשולי הדברים יצוין, כי רשם סימני המסחר התייחס לטענות התובעת כי הנתבעת, אשר ביקשה את הביטול, "ביקשה לעשות שימוש בצבע כתום הדומה לכתום של אורנג'". רשם סימני המסחר קבע כי קשה לקבל את הסברי הנתבעת בעניין, אך בהיעדר שימוש בסימני המסחר בישראל על ידי התובעת, הרי ש"הפניה לביטול סימן מסחר רשום שלא נעשה בו שימוש על ידי עוסק המבקש לעשות שימוש בסימן או בסימן הדומה לו עד כדי הטעיה היא כדין".
נקבע, על כן, כי התנהלות הנתבעת לא תמנע את ביטול הרישום, אלא תוכל לשמש את התובעת בהליכים הנוגעים להפרת סימני המסחר בתקופת רישומם או בהיותם סימני מסחר מוכרים היטב, ככל שהדבר יוכח.
טענות הצדדים לעניין התובענה לגופה
טענות התובעת
29. לטענת התובעת, הצבע הכתום בו השתמשה, והתבנית העיצובית הייחודית של פרסומיה צברו מוניטין רב בישראל ובעולם, המזוהה איתה באופן ייחודי כספקית טלקומוניקציה. זאת, בעקבות השקעת משאבים רבה מצד התובעת, ובשים לב לעובדה שמדובר בצבע שמשקף את שמה המילולי - Orange.
30. נטען, כי בעקבות הסכם הפירוד שבמסגרתו הוקפאה פעילותה בתחום שירותי התקשורת הקמעונאית בישראל, פנו הנתבעים לחקות את הצבע והתבנית באופן מכוון, בהקשר לאותו סוג מוצר ואותו סוג לקוחות, בניסיון להטעיית לקוחות ולגזילת מוניטין התובעת.
31. בתוך האמור, הפנתה התובעת למסמכים שהוגשו לתיק. מסמכים אלו כללו כתבה שאושרה על ידי קבוצת הנתבעים בה נכתב שבכוונתם "לשדר 'שחקן מחיר עם אפיל של שחקן גדול'" בבניית המותג We4G. כן הפנתה התובעת לחליפת דוא"ל פנימית של הנתבעת 1 מיום 18.9.17 בה נכתב כי בפגישה של בעלי תפקידים בכירים עם משרד פרסום שליווה אותם סוכם, בין היתר, כי "יש להחליף את צבעוניות הלוגו לצבע הכתום כמו של אורנג'", מסמך שאף רשם סימני המסחר התייחס אליו ומצא כי מעיד על כוונת הנתבעת 1. כל זאת, לצד הימנעות הנתבעים מלהעיד את מעצבי פרסומיהם לשם ביסוס טעמים חלופיים לבחירת עיצוב הפרסומים.
התובעת עמדה בהקשר זה, על הקביעה בפסיקה לפיה אף ש"אין צורך בהוכחת כוונת הטעיה, אם כי הוכחת כוונה כזו עשויה להקל את נטל ההוכחה בדבר קיום חשש סביר להטעיה" (ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, (6.6.00)).
32. בנוסף להטעיה, טענה התובעת לבעלות בסימני התובעת, בדרך של סימן מסחר רשום עד למועד החלטת רשם סימני המסחר, וכן כסימני מסחר מוכרים היטב אף לאחר החלטה זו. לטענת התובעת, "הנתבעים עושים שימוש בצבע הזהה כמעט לחלוטין" לסימני התובעת, ועל כן מזכים אותה בסעד אף ללא הוכחת סכנת הטעיה.
33. נטען, כי בשימוש בקניינה הרוחני של התובעת, צברו הנתבעים מאות אלפי לקוחות.
34. לאור כל האמור, טוענת התובעת כי הנתבעים אחראים לעוולות מכוח הפרת סימני מסחר, גניבת עין מכוח סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") ודיני עשיית עושר ולא במשפט.
35. על כן, מבקשת התובעת את הסעדים שפורטו בראשית החלטה זו – צו מניעה, צו עשה, וצו למתן חשבונות – כאשר טענה כי לאחר מתן החשבונות תוכל להחליט אם לבחור בבקשת סעד של השבת רווחי הנתבעים, פיצוי בגין נזקי התובעת, או פיצוי ללא הוכחת נזק מכוח סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות.
36. בשולי הדברים יצוין כי התובעת טענה בסיכומיה כי אף לאחר הסרת פרסומי הנתבעים בהתאם להחלטה בסעד הזמני, שבו הנתבעים לסורם והעלו באתר האינטרנט שלהם פרסומים מפרים נוספים. פרסומים אלו לא הוגשו כראיות ואין בידי לדון בהם.
טענות הנתבעים
37. בנוסף לטענות בעניין היעדר יריבות מול הנתבעת 1, אשר נדונו לעיל, טענו הנתבעים לחוסר מעורבותו של הנתבע 2 במותג We4G כלל או בפרסומים נשוא התביעה, וכי אין כל ראיה למעורבותו בהם.
38. כן נטען כי התובעת נעדרת תחרות עסקית עם הנתבעים, שכן היא בחרה להפסיק את פעילותה הקמעונאית בתחום הסלולר בישראל, התחייבה להימנע ממנה בהסכם הפירוד, ואינה פועלת בו למעלה מ-6 שנים.
על כן, נטען כי לא יכולה להתקיים פגיעה בתחרות או הטעיה למול עסקי התובעת, אשר לא מתקיימים בתחום הרלוונטי, וכי התובעת לא הוכיחה הטעייתו של אף לקוח או כל נזק שנגרם לתובעת, וכי היא נעדרת זכות תביעה. נטען כי התובעת אף לא הוכיחה את המשך קיומו של מוניטין במותגה בישראל, וממילא לא קיומו של מוניטין חיובי, שכן לטענת הנתבעים לתובעת יש מוניטין שלילי בישראל.
39. הנתבעים מסתמכים בטענותיהם על החלטת רשם סימני המסחר לבטל את סימני התובעת מחוסר שימוש, וזאת בנוסף על הפסיקה בדבר ההגנה המוגבלת על סימני צבע.
40. בשולי הדברים ביקשו הנתבעים לייחס לתובעת חוסר ניקיון כפיים, הן בהגשת התביעה נגדם ולא נגד חברת מרתון-אקספון, והן באי גילוי הסכם הפירוד.
41. לאור כל האמור ביקשו הנתבעים לדחות את התביעה במלואה.
הפלוגתות שעומדות להכרעה
42. לאור האמור לעיל, הפלוגתות העומדות להכרעה הן כדלקמן:
א. אילו זכויות קניין עומדות לתובעת הנוגעות בשימוש בצבע הכתום שהיה רשום בסימני התובעת, ו/או בתבנית הייחודית הנטענת ובה רקע שחור/אפור ולבן, עם אלמנטים בכתום ולבן, לצרכי מסחר?
ב. האם הנתבעים הפרו את זכויות הקניין האמורות בשיווק מוצריהם?
ג. האם יש מקום לתן צו למתן חשבונות לצורך סעד כספי בגין הפרת הקניין הרוחני ככל שהוכחה?
ד. האם יש מקום לתן צו מניעה קבוע ו/או צו לתפיסה והשמדת חומרים למניעת הפרת הקניין הרוחני ככל שהוכחה?
43. לצורך הוכחת התביעה העידו מטעם התובעת מר ארנו לה סטרט, יועץ משפטי בכיר בתובעת [מב/1, מב/2] וגב' רייצ'ל דבורה מארקס, מנהלת משפטית בתובעת [ת/1]. כן הוגשו חוו"ד מטעמם של הגב' דפנה גולדברג מומחית לסקרי דעת קהל [מב/3] ומר יהודה חפשי [מב/4] מומחה לעיצוב מותגי, וזאת מעבר לתיק מוצגים.
הנתבעים מצידם העידו את מר ניסים גז סמנכ"ל השיווק של הנתבעת 1 [מש/4, נ/4], מר אילן זרמון, בעליו של משרד הפרסום שליווה את בניית המותג we4G [מש/5, נ/1], ומר עוזי אהרון, חוקר שחקר מטעם הנתבעים את פעילות התובעת בישראל [נ/2]. כמו כן הגישו הנתבעים חוו"ד מטעמו של פרופ' קמיל פוקס, פרופסור לסטטיסטיקה וחוקר בתחום סקרי צרכנים ודעת קהל [נ/3]. זאת, בנוסף לתיק מוצגים.
סקרי הצדדים וחוות דעת המומחים
44. בטרם אעמיק בהיבטים השונים של הפלוגתות, יש להשלים את תמונת המצב בעניין הסקרים שערכו הצדדים וחוות דעת המומחים שהגישו, שכן אלו נוגעים במאוחד לשאלת המוניטין שרכשה התובעת ושאלת ההטעיה האפשרית על ידי הנתבעים.
45. שתי חוות דעת הוגשו מטעם התובעת וטענות הנתבעים בעניינן נותרו ללא שינוי של ממש, אף לאחר חקירות נגדיות חוזרות של עורכיהן. זאת כאמור מבלי לגרוע מהמשמעות של חלוף הזמן ממועד עריכת סקרי התובעת.
לשם הצגת התמונה במלואה אציין, כי חוות דעת אלו הוגשו גם בבקשת ביטול סימני המסחר, ובהחלטת רשם סימני המסחר, אך הגשתן שם נעשתה שלא באמצעות עורכיהן, והוחלט שלא לייחס להן משקל ביחס לשאלה שעמדה לפני הרשם. בשים לב לאופי השונה של ההליך ברשם סימני המסחר לעומת התביעה לפני, לאור הכללים החלים על ממצאים עובדתיים בהליכים משפטיים שונים ובהתייחס לעובדה כי בתביעה שלפניי חוות הדעת הוגשו באמצעות עורכיהן והם נחקרו עליהן, לא מצאתי להרחיב מעבר לכך בדבר מסקנות הרשם בעניין חוות הדעת ואולם, יש להתייחס לסקר וחוות הדעת שהוגשה על ידי הנתבעים.
46. הנתבעים הגישו את חוות דעתו של פרופסור קמיל פוקס, על בסיס סקר שערך במהלך חודש אוקטובר 2020, שהתייחס ולו בעקיפין למוניטין התובעת, ועליו ארחיב:
לפי חווה"ד, פרופ' פוקס ערך את הסקר במטרה "לבחון בקרב לקוחות חברת הסלולר We4G, מה הסיבה לכך שהם בחרו בחברה הזאת, וספציפית, לבחון אם לדעתם חברת הסלולר We4G קשורה לחברת אורנג'?". צוין כי לצורך עריכת הסקר הועברה מידי הנתבעת 1 רשימה של מספרי טלפון של 10,000 מלקוחותיה, אליהם נשלח מסרון למענה על הסקר, ומתוכם ענו 240 נשאלים.
בראשית הסקר, התבקשו הנשאלים לבחור מרשימה את חברת הסלולר בה היו מנויים, כאשר 65 אחוזים מתוכם מסרו שהינם לקוחות הנתבעת 1, אשר הוצגה בשאלה זו של הסקר כ- "אקספון (We4G)" (וביתר הסקר תוארה בתור "חברת הסלולר We4G"), והיתר מסרו שהיו במועד הסקר לקוחות של חברות אחרות.
47. בהמשך הסקר, נשאלו הנסקרים לגבי סמלי החברות השונות, והאם מדובר בחברת סלולר הפועלת באותה העת בישראל. מתוך האמור הן בקרב לקוחות הנתבעת 1 והן בכלל המדגם השיבו 30% מהנשאלים כי אורנג' היא חברת סלולר הפועלת באותה העת בישראל.
48. לאחר מכן, נשאלו הנסקרים אם חברות שונות קשורות לנתבעת 1. לפי פרופ' פוקס, בקרב כלל הנשאלים, רק 3% השיבו שהנתבעת 1 קשורה לחברת אורנג', כאשר בקרב הנשאלים שהיו לקוחות הנתבעת 1 במועד הסקר רק 1% השיבו כך.
תואר, כי שיעור זה נמוך במידה משמעותית משיעור המשיבים שסברו שהנתבעת 1 קשורה ל-7 חברות נוספות שסמליהם הוצגו לנשאלים, לרבות חברה שאינה חברת סלולר כלל:
חברה כלל הנשאלים לקוחות הנתבעת 1
סלקום 37% 40%
פרטנר 16% 13%
גולן טלקום 9% 8%
פלאפון 8% 6%
הוט מובייל 4% 5%
ניקולודיאון 4% 2%
אורנג' 3% 1%
וואלה מובייל 1% 1%