בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 26788-07-22 וייס יוסי – הנדסה חקלאית (2013) בע"מ נ' עיריית באר יעקב ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופט עבאס עאסי
עותרים וייס יוסי – הנדסה חקלאית (2013) בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אמוץ ויס ואח'
נגד
משיבות 1. עיריית באר יעקב
ע"י ב"כ עוה"ד אבי ממן ואח'
2. פורום שתיל בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד גדעון סלעית ואח'
פסק דין
עניינה של העתירה בהחלטות ועדת המכרזים (להלן :"הוועדה") של המשיבה 1 (להלן: "העירייה" או "המשיבה"), בגדרן החליטה הוועדה לפסול את הצעת העותרת במסגרת מכרז ולבחור בהצעת המשיבה 2 (להלן: "שתיל") כהצעה זוכה.
העותרת מבקשת לבטל את החלטות הוועדה ולקבוע כי הצעת העותרת היא הזוכה במכרז.
רקע כללי
1. בחודש פברואר 2022 פרסמה העירייה את המכרז מושא העתירה. המכרז כלל שני חלקים: חלק ראשון ועיקרי התייחס לאספקת עבודות החזקה שוטפות של גינות העירייה ומוסדות ציבור בשטחים פתוחים (להלן: "החלק הראשון" או "העבודות השוטפות"). החלק השני (אופציונלי) לפיו העירייה רשאית להזמין עבודות נוספות לשדרוג והקמה של גינות (להלן: "החלק השני" או "העבודות הנוספות"), וזאת על פי רשימת פריטים שנכללו במכרז, לגביהם נדרשו המציעים לנקוב בשיעור הנחה אחיד.
המשתתפים נדרשו להציע הצעה כספית נפרדת לגבי כל חלק המכרז. בחלק הראשון נדרשו המשתתפים להציע הנחה על מחירי מקסימום חודשיים של העבודות השוטפות, אשר לא תעלה על 17% הנחה; גם בחלק השני נדרשו המשתתפים להציע הנחה כוללת על מחירי המקסימום של העבודות הנוספות, אך זאת מבלי שנקבעה בהוראות המכרז כל הגבלה על שיעור ההנחה בחלק זה.
2. למכרז הוגשו 9 הצעות, לרבות מטעם העותרת ושתיל. העותרת הציעה את ההנחה המקסימלית בגובה 17% על מחירון העבודות השוטפות בחלק הראשון, והנחה בשיעור 40% על מחירון העבודות הנוספות בחלק השני. שתיל אף היא הציעה הנחה מקסימלית על העבודות השוטפות, והנחה בשיעור 35% על מחירון העבודות הנוספות.
3. לאחר פתיחת תיבת המכרזים ונוכח ההנחות המשמעותיות שניתנו על ידי העותרת ושתיל, הן זומנו לשימוע בפני ועדת המכרזים, לאור חשש כי מדובר בהצעה גרעונית ברכיב שכר עובד לא מקצועי, בחלק השני של המכרז; בתום השימוע הוחלט על ידי הוועדה לפסול את הצעותיהן של העותרת ושל שתיל, בשל חריגה משכר מינימום נוכח שיעור ההנחה שניתנה במסגרת החלק השני של המכרז.
בעקבות כך פנתה העותרת בבקשה אל ועדת המכרזים לבטל את פסילתה; במסגרת בקשה זו, הסבירה כי היא צפויה להרוויח מהמכרז סך של 300,000 ₪ לשנה; בקשה זו נדחתה על ידי הוועדה.
4. לאחר מכן, התכנסה ועדת המכרזים לצורך קיום שימועים למציעות נוספות שלא נפסלו; בתוך כך דנה הוועדה בהחלטתה ביחס להצעתה של שתיל; בסוף הדיון החליטה הועדה לבטל את פסילת הצעתה של שתיל ולהכריז עליה כזוכה במכרז.
תמצית טענות העותרת
5. לטענת העותרת, הצעתה היא הזולה ביותר ותאמה במדויק את דרישות המכרז; למרות זאת, ועדת המכרזים קיבלה החלטה קיצונית לפסול את הצעתה בגין פער של שקלים בודדים בפריט אחד בודד, בדבר העסקת עובד לא מקצועי, מתוך רשימת פריטים רבים – אופציונליים, בפרק העבודות הנוספות, בחלק השני במכרז; לא נטען על ידי ועדת המכרזים כי הצעתה של העותרת גרעונית; הצעתה בחלק הראשון והעיקרי במכרז רווחית; הפער בין הצעתה של העותרת לבין הצעתה של שתיל עומד על 5% בלבד.
6. העותרת ממשיכה וטוענת כי, העירייה הטעתה אותה, בכך שמסרה לפני מתן ההצעות, כי אין כל הגבלה על שיעור ההנחה ביחס לעבודות בחלק השני, וכי היא שראית לתת הצעה בהתאם ליכולתה, ואפילו 50% הנחה; מדובר בהכשלה וחוסר תום לב ברמה גבוהה, שדי בה כדי לחייב ביטול החלטת ועדת המכרזים; בנוסף, הגבלת שיעור ההנחה בדיעבד מהווה תנאי נסתר, שהוועדה אינה יכולה להתבסס עליו לצורך פסילת הצעת העותרת.
7. עוד נטען על ידי העותרת כי, הוועדה הפרה את חובתה לקבוע את ההצעה הזולה ביותר כהצעה זוכה; העותרת קיבלה ציון מושלם ברכיב איכות ההצעה, הציון הגבוה מבין יתר המציעים; אין חשש בהצעתה לפגיעה בזכויות עובדים; הפרת תנאי שכר העובדים מהווה הפרה של הסכם ההתקשרות בגינה נקבעה סנקציה של חילוט ערבות בשיעור 50,000 ₪; מדובר בהצעה רווחית ואין חשש שלא תכסה את שכר העובדים.
8. העותרת ממשיכה וטוענת כי, הוועדה נהגה באפליה בין המציעים; זאת שכן, בעוד שפנייתה של העותרת לביטול פסילת הצעתה לא זכתה להתייחסות של ממש, פנייתה של שתיל נבחנה והתקבלה.
9. עוד נטען על ידי העותרת כי, הפסיקה אינה מתירה פסילת הצעה בגין פער בפרט אחד בלבד, כאשר ההצעה בכללותה אינה גרעונית; לא נטען, ואין בסיס לכך, כי הצעת העותרת הכוללת הינה גרעונית; העותרת אמורה להרוויח כ 300,000 ₪ בשנה בגין הצעתה בחלק הראשון; גם בחלק השני הצעתה אינה גרעונית, וזאת גם לפי חוות דעתו של היועץ המקצועי של הוועדה ד"ר גיא תמרי (להלן: "היועץ המקצועי").
תמצית טענות העירייה
10. לטענת העירייה אין מחלוקת שהצעת העותרת ברכיב שכר עובד לא מקצועי בחלק השני, חורגת משכר המינימום; העותרת הציעה 40% הנחה על מחירון העבודות הנוספות, מה שהעמיד את הצעתה בפרט 'פועל לא מקצועי' על 210 ₪ עבור יום עבודה, בעוד ששכר המינימום הקבוע בדין עומד על סך 228 ₪; על ועדת המכרזים חלה חובה מוגברת לוודא כי יש באפשרות המציע לקיים את הצעתו מבלי לגרום לפגיעה בזכויות עובדיו.
11. במסגרת תגובתה המקדמית נטען על ידי העירייה כי, לא הונחה בפני ועדת המכרזים ראשית ראיה או אסמכתא כלשהי לפיה לעותרת יהיה רווח מספק בפרק העבודות השוטפות; העותרת נדרשה במסגרת השימוע להציג אסמכתאות על מנת להפיג את חשש הוועדה בעניין זה ולא עשתה כן.
אין מקום להסתמכות העותרת על הערכת היועץ המקצועי מטעם הוועדה, מר תמרי; וזאת משום שמדובר בהערכה בלבד וכל הצעה צריכה להיבחן לגופה.
12. העירייה ממשיכה וטוענת כי, העותרת לא נפסלה בשל תנאי סף נסתר, אלא כי לא הצליחה להפריך את החשש לפגיעה בזכויות עובדים, אשר עלה מהצעתה.
13. עוד נטען על ידי העירייה כי, בית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה ואין מקום בנסיבות המקרה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים.
תמצית טענות שתיל
14. לטענת שתיל, העותרת נתנה בהצעתה הנחה מופרזת בחלק השני אשר הביאה לכך שהצעתה בסעיף ספציפי שעניינו העסקת עובדים לא מקצועיים, נמצאת מתחת לשכר המינימום; זאת בעוד שהצעתה של שתיל נקבה בהנחה מקסימלית של 35%, שאין בה כדי להביא את ההצעה בסעיף העסקת העובדים אל מתחת לשכר המינימום; הפסיקה אוסרת להכשיר הצעה במכרז שיש בה רכיב כלשהו המגלם פגיעה בזכויות קוגנטיות של עובדים.
15. שתיל ממשיכה וטוענת כי, אין מקום להתייחס לשאלת הגרעוניות של ההצעה בכללותה, ואין להתיר סבסוד צולב בין רכיבי ההצעות שאחד מהם הוא העסקת כוח אדם; אין נפקות בעניין זה אם מדובר במכרז שהוא עתיר כוח אדם ואם לאו; אין לקבל את טענות העותרת בדבר הסתמכות על דברי היועץ המקצועי של העירייה במהלך מפגש המציעים.
דיון והכרעה
16. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים ולמכלול החומר שהוגש על ידם הגעתי לכלל מסקנה, כי דין העתירה להתקבל.
17. במהלך הדיונים בעתירה התנקז הדיון לשאלה אחת עיקרית, והיא האם יש בעובדה שההנחה שניתנה על ידי העותרת בחלק השני של המכרז בשיעור 40%, כדי לפסול את הצעתה, רק מן הטעם ששיעור הנחה זה מביא לכך שהמחיר הנקוב בפרט שכר עובדים לא מקצועי הוא מתחת לשכר מינימום.
סבורני שאלת המשנה הראשונה שיש להידרש אליה היא: האם עולה מתנאי המכרז המפורשים ו/או המשתמעים, הגבלה על שיעור ההנחה שניתן להציע בחלק השני?
סבורני כי התשובה לשאלה זו שלילית.
אין חולק כי החלק הראשון במכרז הוא החלק העיקרי. סעיף 52 למכרז קובע כי 80% מניקוד ההצעה הינו בגין החלק הראשון, כאשר מתוכם 70% בגין שיעור ההנחה על המחירון ו-10% על פי המלצה; רק 20% מניקוד ההצעה ניתן בגין שיעור ההנחה בחלק השני של העבודות הנוספות.
אין חולק כי, בעוד שבחלק הראשון נקבעה הנחה מקסימלית מפורשת בשיעור 17%, הרי שלא נרשמה כל הגבלה על ההנחה לגבי החלק השני של המכרז.
אין חולק כי במהלך כנס המציעים הבהירה העירייה באמצעות הנציג המקצועי מטעמה, ד"ר תמרי, בתשובה לשאלה מפורשת שנשאל בעניין זה, כי ניתן להציע כל הנחה בחלק השני שיכולה להגיע אף ל-50%:
"..בנושא העבודות הנוספות.. כאן הקבלן נותן הנחה באחוזים ללא הגבלה.. יוכל לתת חמישים אחוז.. כמה שהוא רוצה באותם תנאים של ספרות שלמות. אבל ללא הגבלה. אם בחלק הראשון הייתה לנו הגבלה של 17 אחוזים הנחה.. כאן אין לנו הגבלה והקבלנים יכולים לפי דעתם ושיקולים להגדיל את אחוז ההנחה כפי שהם רואים לנכון.."
..בעבודות הנוספות אנחנו מאמינים שהקבלנות יתנו הנחות שהם יכולים לעמוד בהם.. פה אין לנו דרך גם לקבוע.. זה לא משהו שניתן למדוד בצורה מסודרת. בניגוד לחלק הראשון שאני יכול לדעת אה מה השכר שצריך לשלם עבור העובדים פה זה אחר ולכן זה פתוח להנחות. כל אחד יעשה את השיקול שלו. אנחנו לא נכנסים לשיקולים המקצועיים האלו. בחלק הראשון שמדובר בהרבה כוח אדם באופן יחסי. אז שמה יש לנו כבר מגבלות. אנחנו לא יכולים לאפשר הנחה חופשית כדי שלא יפגעו זכויות העובדים. אה עכשיו לגבי העניין של קביעת הקבלן או המציע שיזכה במכרז. אה החישוב כאן זה מתבצע בשלושה שלבים".
מכאן שעל פי תנאי המכרז, ולמצער, פרשנותם המקיימת, מקום שקיימת אי בהירות, העותרת הייתה רשאית לנקוב בשיעור הנחה של 40% במסגרת החלק השני. לעניין הפרשנות המקיימת במקרה של אי בהירות ראו: עע"מ 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז 1993 בע"מ, פס' 9 (נבו 28.4.08).
18. מכאן לשאלה: האם יש בכך ששיעור ההנחה, כשמחשבים אותה בנפרד לגבי רכיב מחירון עובד לא מקצועי בחלק השני של המכרז, מביא את השכר ברכיב זה מתחת לשכר מינימום, כדי להביא לפסילה אוטומטית של הצעת העותרת בכללותה.
סבורני כי התשובה לכך שלילית.
על פי הפסיקה, ביסוד דיני המכרזים עומדים שני עקרונות. הראשון, נוגע לשמירה על השוויון וטוהר המידות על ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים. השני, הוא השאיפה לנהוג ביעילות וחיסכון בכספי ציבור על ידי השגת מחיר ההצעה הטובה ביותר באמצעות מנגנון המכרז (עע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, ס' 24–25 (נבו 13.9.10)).
עוד נקבע, כי ההגנה על זכויות העובדים של מציע במכרז ציבורי מהווה חלק בלתי נפרד מדיני המכרזים; הדבר נגזר מחובת הנאמנות לציבור של רשויות המינהל וכפיפות פעולתן לתקנת הציבור ועקרונות היסוד של השיטה המשפטית (עע"מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון (נבו 8.7.10)).
לצורך הגשמת העקרונות שביסוד המכרזים כאמור, נקבע בפסיקה כי נדרש שמסמכי המכרזים יהיו מפורטים ובהירים, וינוסחו באופן מדויק וממצה, כדי שלא יסבו נזק כלכלי, או ישחיתו את זמנם של מציעים פוטנציאליים (ראו עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, ס' 7 (נבו 12.4.09); עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' משרד החינוך (נבו 24.11.09)).
19. בענייננו, מסמכי המכרז לא תרמו לבהירות תנאיו בכל הנוגע להנחה שניתן להציע בחלק השני של המכרז, כמפורט לעיל. זאת שכן, חלק זה לא נקב בגובה ההנחה המקסימלית שניתן להציע בו; מתברר כי גם הבהרת הנציג המקצועי של העירייה לעניין שיעור ההנחה לא פתר אי הבהירות זו, בעיני הוועדה.
כאמור, בהתאם לתנאי המכרז, אין הגבלה על שיעור ההנחה בחלק השני של המכרז; מדובר בהנחה כוללת על כל רכיב העבודות הכלולות בחלק השני, שבתוכו מספר רב של רכיבים.
החריגה בשכר עובדים לא מקצועיים משכר המינימום, היא חריגה מזערית של 18 ₪ ליום עבודה; מדובר בחריגה ברכיב אחד, בחלק משני ואופציונאלי, הכולל רכיבים רבים.
20. מהחלטות ועדת המכרזים ודברי היועצת המשפטית של העירייה בדיון מיום 24.5.23 עולה כי, אין טענה מצד הוועדה בדבר גרעוניות של הצעת העותרת בכללותה; מסקנה זו מתיישבת גם עם העובדה שהצעת העותרת בחלק הראשון- העיקרי, אינה חורגת מההנחה המקסימלית שנקבעה במכרז, והעובדה שגם שתיל הציעה אותה הנחה באותו חלק עיקרי, והצעתה אושרה בסופו של יום.
זאת ועוד, לפי עמדתו של היועץ המקצועי של הוועדה - ד"ר גיא תמרי, שלפיה הנחה בשיעור 30%-28% בחלק השני תשאיר רווח בשיעור 10%, הצעתה של העותרת אינה גרעונית אף לא בחלק השני של המכרז.
אין חולק כי זכויות העובדים מוגנות בהסכם העבודה, והפרה של תנאי השכר כרוכה בסנקציה של חילוט ערבות בסך 50,000 ₪.
המשיבה לא כפרה באיכות הצעתה ובאיתנותה הפיננסית של העותרת, שמספקת שירותי גינון לרשויות במשך 20 שנה, במחזור שנתי מעל 24 מיליון ₪.
21. אמנם, הכלל הוא כי בית המשפט אינו משמש כמעין "ועדת מכרזים עליונה", ואינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו, כאשר רק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של דיני המכרזים כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה תצדיק התערבות שיפוטית; בית המשפט בוחן האם החלטתה של ועדת המכרזים התקבלה כדין, בסמכות ומשיקולים ענייניים, והאם מצויה היא במתחם הסבירות (עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פס' 9 (נבו 10.11.2009); עע"ם 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ, פ"ד סו(1) 407, 423 (2013)); ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 769 (1996); עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (נבו 28.2.2011)).
ואולם, בנסיבות המקרה שלנו, סבורני כי החלטת וועדת המכרזים חורגת ממתחם הסבירות; זאת, שכן כאמור, אין הפרה של תנאי המכרז הכתובים ו"המובהרים" מצד העותרת; אין טענה כי מדובר בהצעה כוללת גרעונית, וכאמור אין בסיס לטענה כזו; מדובר בחריגה מזערית בשכר עבודה ברכיב אחד משני, בחלק משני אופציונאלי במכרז; הפער בין ההצעה של העותרת לבין ההצעה של שתיל במרכיב זה היא מזערית ועומדת על שקלים מעטים; אין כל טענה לעניין איתנותה, נסיונה ואיכות השירות של העותרת, שקבלה ציון מלא בעניין האיכות (10 מתוך 10, בעוד שתיל קבלה 9 מתוך 10 – נספח 6 לכתב העתירה); אין חולק כי הצעת העותרת היא הזולה ביותר (רכיב המהווה עיקר הניקוד לפי תנאי המכרז - ס' 52 למכרז); אין חולק כי זכויות העובדים מעוגנות בתנאי המכרז וההסכם שעל פיו; מכאן יוצא שאין בסיס לחשש הוועדה לפגיעה בזכויות העובדים (השוו: עת"מ (ת"א) 7202-11-13 מודיעין אזרחי בע"מ נ' משרד הבטחון (נבו 5.12.13)).
22. סוף דבר: העתירה מתקבלת. החלטות וועדת המכרזים בדבר פסילת הצעת העותרת והכרזה על שתיל כזוכה, מבוטלות. יש להכריז על העותרת כזוכה במכרז במקום שתיל.
אני מחייב את המשיבה 1 לשלם לעותרת הוצאות משפט בסך 15,000 ₪, ומחייב את המשיבה 2 לשלם לעותרת סך של 10,000 ₪.