"לגבי שאלת הגג – הגג אמור להיות חלק מהרכוש המשותף למרות שלכאורה כרגע הוא רשום בטאבו על שם ארנשטיין ווקסמן. נכון להיום הדבר היחידי ששייך להם (הם היו הקבלנים של הבניין) זה חדר/מחסן במקלט. בין השאר נטפל גם בעניין זה".
כפי שניתן להתרשם, בשלב זה עמדתו המשפטית של עו"ד מוזר היתה, שהזכויות בגג אינן עוד של הקבלנים ואלה הפכו להיות חלק מן הרכוש המשותף. עוד ניתן להתרשם שעו"ד מוזר היה ער לכך ששטר חכירת המחסן מתייחס לחדר במרתף, ולא למלוא שטח המרתף. ואמנם, רפפורט העיד כי באותה עת סבר שלקבלנים אין זכויות בגג, וזאת בשל התנאי המפסיק שנכלל בשטר חכירת הגג (פרוטוקול 30.12, בעמ' 224-223). עוד העיד כי בשלב מסוים, בסמוך למועד שבו הכין המודד את התשריט שצורף להסכם השיתוף, השתנתה עמדתם של עו"ד מוזר ושלו, והם סברו שאין בכוחו של התנאי המפסיק להעביר זכויות רשומות של הקבלנים מבלי שננקטה פעולה נוספת על-ידי הדיירים. המקור לשינוי זה בעמדתם, כך לדברי רפפורט, נעוץ בדברים שנאמרו להם על-ידי המודד, וגם בכך שבאותה עת איתרו את יורשי ארנשטיין – עניינים שהשפיעו עליהם, כך לדבריו, לא רק במישור המשפטי אלא גם במישור "פסיכולוגי" (שם, בעמ' 224 ובעמ' 228-227).
25. על אף השינוי שחל בעמדתו, לא ראה עו"ד מוזר לעדכן את כלל הדיירים, בכתב, כי חל שינוי במסקנתו המשפטית כפי שהוצגה להם במכתבים קודמים שנשלחו להם מטעמו, עת נמסר להם כי הזכויות בגג שייכות להם ולא לקבלנים. עו"ד מוזר טען בתצהירו כי עובר לחתימה על הסכם השיתוף הובהר לדיירים בעל-פה – הן על-ידו והן על-ידי רפפורט – כי עמדתו המשפטית היא שהזכויות בגג ובמרתף הבניין שייכות לקבלנים ולפיכך שטחים אלה ייוחדו להם בהסכם השיתוף. הדיירים שהעידו טענו אחרת. נטען גם כי שמות הקבלנים, שהם שהופיעו בהסכם השיתוף, לא היו מוכרים לדיירים, ויש מי שסברו שמדובר בדיירים בבניין. לעניין אחרון זה, ייתכן שתרמה העובדה כי בתשריט שצורף להסכם השיתוף, תוארו הגג והמרתף כ"דירות". מכל מקום, אין לי צורך לקבוע כי הדיירים הוטעו באופן פוזיטיבי לחשוב שהזכויות בגג יישמרו להם, ודי לי בקביעתו של בית המשפט המחוזי – כי עו"ד מוזר לא ציין לפני הדיירים כי יתכן שהסכם השיתוף גורע מזכויותיהם, וכי לא נעשה בעניין זה גילוי חד וברור (פסקה 36 לפסק הדין המשלים). נקבע כי בנסיבות העניין, היתה מוטלת על עו"ד מוזר חובה לגלות לדיירים, במסגרת הליכי המשא ומתן שקדמו לכריתת הסכם השיתוף, את המורכבות הקניינית הקיימת בנוגע לזכויות בגג ובמרתף ואת האפשרות שההסכם גורע מזכויותיהם. זאת, על מנת שהדיירים, שרבים מהם לא היו מיוצגים, יוכלו לגבש את עמדתם באופן מושכל. מסקנה זו מקובלת עליי. לטעמי, אי-גילוי עובדות אלה, כפי שיפורט להלן, הוא בבחינת הטעיה כמשמעותה בסיפה סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים).
26. סעיף 15 לחוק החוזים קובע כדלהלן:
"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, 'הטעיה' – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן".
הוראה זו מעניקה ברירת ביטול למי שהתקשר בחוזה עקב הטעיה שהטעה אותו הצד השני או מי מטעמו. הטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין מצב הדברים העובדתי כפי שהמתקשר מדמה אותו לבין מצב הדברים לאשורו, ואחת היא אם מדובר במציאות עובדתית או במציאות משפטית (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 162 (מהדורה שנייה, 2020) (להלן: פרידמן וכהן)). הטעיה כזו עשויה להיווצר בין אם בעקבות הצהרה טרום-חוזית כוזבת, ובין אם במחדל לגלות עובדות שחובה לגלותן לפני ההתקשרות בחוזה (ע"א 5858/19 פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ נ' אופיר, פסקה 40 [פורסם בנבו] (5.7.2022) (להלן: עניין פסגות)). הטעיה במחדל נוצרת כאשר למתקשר יש חובת גילוי לפי הדין, לפי הנוהג או לפי הנסיבות, והוא נמנע מלגלות לצד השני נתונים הידועים לו העשויים להשפיע על הצד השני בהחלטתו אם להתקשר בחוזה.
27. בענייננו, לא יכול להיות חולק כי הדיירים התקשרו בהסכם השיתוף מתוך הנחה כי זה אינו גורע מזכויותיהם הקנייניות. הנחה זו עמדה בבסיס הסכמתם למסירת הטיפול בהסדרת הזכויות במקרקעין לעו"ד מוזר כאשר זה ביקש לקדם את ענייניה של הדיירת מאור, והם רשאים היו להניח שכך ייעשה. הדברים מצאו ביטוי מפורש בהסכם השיתוף בו צוין במבוא להסכם כי הצדדים מבקשים לפרק את השיתוף בזכויות הבעלות בבניין באמצעות חלוקה בעין של הזכויות "כל זאת בהתאם לזכויות הקיימות של הצדדים בבניין". כלומר, יסוד מוסד להסכם הוא, כי זה אמור לשקף את זכויותיהם הקיימות של בעלי הזכויות במקרקעין.
28. כפי שתואר, הוצגו לדיירים מצגים אקטיביים לפיהם גג הבניין מהווה חלק מהרכוש המשותף. מצגים אלה, שאין חולק כי הוצגו לדיירים, מחייבים את עושה המצג, ככל שחל שינוי בעמדתו המשפטית, לגלות לכלל הדיירים בצורה ברורה ומפורשת על השינוי, שאם לא כן יהווה הדבר, כשלעצמו, הטעיה (וראו: ע"א 44/66 לקי דרייב בע"מ נ' הרץ אמריקן אקספרס, פ"ד כא(1) 576, 584 (1967); פרידמן וכהן, בעמ' 172-171 ו-236). אולם גם בהתעלם ממצגים אלה, לא הובאה לידיעת הדיירים המורכבות הקניינית באשר לזכויות בגג ובמרתף, כפי שפורטה לעיל, אשר ההכרעה המשפטית בה אינה מובנת מאליה. מדובר בזכויות במקרקעין בלב תל-אביב שערכן הכלכלי רב, ולו ידעו הדיירים כי בעצם חתימתם על הסכם השיתוף, ייתכן שהם מעבירים מזכויותיהם לקבלנים הזרים להם, ברי כי לא היו מתקשרים בהסכם. עו"ד מוזר, שאחז במידע האמור, בהכירו את שטרי החכירה ואת כלל העובדות הרלוונטיות לעניין, לא גילה זאת לדיירים. בנסיבות המקרה, יש לראות אי-גילוי זה כבא מטעמו של "הצד השני" להסכם – בין אם תהיה זו מאור, אותה ייצג עו"ד מוזר ומטעמה פעל להסדרת הזכויות, ובין אם יהיו אלה יורשי ארנשטיין. יוזכר כי עסקינן בעריכה של הסכם שיתוף, על מאפייניו הייחודיים, הסכם שבמסגרתו "מסכימים הבעלים זה עם זה, ומתחייבים זה כלפי זה, שעל-אף כל זכויותיהם הקניניות הקבועות בחוק ינהגו במקרקעין בדרך המוסכמת ביניהם [...]" (עניין בוקובזה, עמ' 249; וראו בין היתר: סעיפים 2, 4 ו-7.ב להסכם השיתוף). בפעולותיו הספציפיות לייחוד הזכויות בגג ובמרתף לקבלנים במסגרת ההסכם, פעל עו"ד מוזר, הלכה למעשה, בשם יורשי ארנשטיין ולמען קידום האינטרסים שלהם, ולא בשמם של הדיירים (ולעניין מחויבותו של עו"ד מוזר להגן על זכויותיהם של יורשי ארנשטיין, כך לפי עמדתו, ראו למשל: פרוטוקול 30.12, בעמ' 247). בנסיבות אלה, העובדה כי עו"ד מוזר פעל גם להסדרת זכויות הדיירים בהסכם השיתוף, אינה משנה מן המסקנה שהדיירים הוטעו על-ידו, עת פעל כאמור לקידום עניינם של יורשי ארנשטיין (וראו: פרידמן וכהן, בעמ' 238; ע"א 544/78 בניני מ.י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ נ' אפללו, פ"ד לג(2) 9, חוות דעתו של השופט ד' בכור (1979), ואת הביקורת בהקשר זה בספרם של פרידמן וכהן, שם).
על עו"ד מוזר היתה מוטלת אפוא חובה לגלות לדיירים על המורכבות הקניינית הנוגעת לזכויות בגג ובמרתף. חובה זו נובעת ממספר מקורות: ראשית, כעורך-דין שנטל על עצמו להסדיר את זכויות הדיירים במקרקעין בהתאם לזכויותיהם הקיימות, היתה מוטלת על עו"ד מוזר חובת נאמנות מכוח סעיף 8 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965, ובכלל זאת חובת גילוי לפי סעיף 8(1) הקובע כי השלוח "יגלה לשולח כל ידיעה וימסור לו כל מסמך הנוגעים לנושא השליחות" (ראו: ע"א 5328/21 אבו רקיה נ' חנדקלו, פסקאות 75-71 [פורסם בנבו] (3.1.2023) (להלן: עניין אבו רקיה); כן ראו לעניין חובתו של עורך-דין כשהוא מייצג את שני הצדדים לעסקה: ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ''ד נח(3) 385, פסקאות 11-10 לפסק דינו של הנשיא א' ברק [פורסם בנבו] (2004)). ברי כי המידע בנוגע למצב הזכויות הקנייניות בגג ובמרתף, נוגע ללב שליחותו של עו"ד מוזר, היא הסדרת זכויות הדיירים בבניין – ועל כן חלה עליו חובה לגלותו לדיירים. עו"ד מוזר ידע כי מסקנותיו בעניין זכויות הקבלנים במקרקעין הן פרי הערכה משפטית שאינה נטולת קשיים, והדבר עולה היטב מן השינוי בעמדתו כפי שתואר לעיל. גם אם עמדתו המשפטית המעודכנת של עו"ד מוזר היתה כי הזכויות בגג ובמרתף שייכות לקבלנים (אף שמסקנה זו קשה בהתייחס לחלק המרתף שמעולם לא הוחכר לקבלנים), בנסיבות ענייננו, כאשר הוא פועל להסדרת זכויותיהם של שותפים בעלי אינטרסים מנוגדים, מחובתו היה לשתף את הדיירים בממצאיו, ולהציג לפניהם את הנתונים ואת המסקנות המשפטיות האפשריות העולות מהם, על מנת שיוכלו לקבל החלטה מושכלת אם להתקשר בהסכם השיתוף. מכל מקום, הוא לא היה רשאי להכריע בזכויותיהם מבלי לשאול את פיהם ולקבל את הסכמתם המפורשת.
29. בנסיבות העניין חלה חובת גילוי גם "לפי הנסיבות" כאמור בסעיף 15 לחוק החוזים, וכן חובת גילוי "לפי הדין" מכוח סעיף 12 לחוק החוזים, המעגן את חובת תום הלב הכללית החלה על כל מי שנוטל חלק במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה:
"חובת תום הלב כוללת חובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה 'עובדות חשובות ורלוונטיות' 'ואפילו עובדות שהצד השני יכול היה לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה' (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 393 (מהדורה רביעית, 2019) [...]). בהקשר זה נפסק, כי על בית המשפט לבחון, בין היתר, את נגישותם של הצדדים למידע הרלוונטי העומד על הפרק, ואת חשיבותו של המידע. כך, ככל שלצד אחד גישה עדיפה למידע, וככל שהמידע מתייחס לעניין הגורע באופן ניכר מן הציפיות הסבירות של הצד שכנגד מן העסקה – תגבר הנטייה להטיל חובת גילוי על אותו צד [...] (עניין מבני גזית, בפסקאות 15-14)" (ע"א 2274/21 מור נ' אלעד ישראל מגורים בע"מ, פסקה 7 לפסק דיני [פורסם בנבו] (1.1.2023).
בענייננו, לעו"ד מוזר, שנשכר לטפל בהסדרת הזכויות בבניין ומונה גם כמפרק חברת קרפס, היה יתרון משמעותי בכל הנוגע לגישה למידע לגבי מצב הזכויות במקרקעין. זאת בהשוואה לדיירים, שרבים מהם לא נועצו בעורך-דין, לא ניהלו משא ומתן לפני כריתתו, ושמו מבטחם בעו"ד מוזר שישמור כי לא תהא פגיעה בזכויותיהם. כפי שציין בית המשפט המחוזי, מדובר במידע מהותי, שעניינו בהוצאה אפשרית של רכוש משותף מרשות הדיירים, המצדיק הטלת חובת גילוי. אמנם, הסכם השיתוף לא הקנה לקבלנים זכויות בעלות בגג, כי אם זכות בלעדית להחזקה ושימוש; ואולם, הסכם זה הוא בגדר תחנה בדרך להסדרת רישום זכויות בעלות בהמשך, ומכאן נובעת, בין היתר, חשיבותו הרבה (ראו סעיף 5(ג) להסכם השיתוף. כן ראו: ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ, פסקה 11 [פורסם בנבו] (14.8.2008); רע"א 9019/99 קינסטלינגר נ' אליה, פ''ד נה(3) 542, 546 (2001); ע"א 7730/09 כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ, פסקה 14 [פורסם בנבו] (6.6.2011)).
30. אוסיף כי לאור תכלית עילת ההטעיה בהגנה על רצונו החופשי של המתקשר, ברירת הביטול הנתונה לצד שהוטעה אינה מוגבלת רק להטעיה שיש עמה אשם:
"בהיות המונחים 'הטעיה' ו'אי גילוי' מונחים ניטרליים-אובייקטיביים, אין הם קובעים או תובעים מצב דעת מיוחד כתנאי להיווצרותם. יכול אדם להיחשב כמטעה, לא רק אם הוא מטעה או לא מגלה ביודעין ובמתכוון, אלא גם אם הוא מטעה או לא מגלה ברשלנות, ואפילו מתוך תום לב. הטעיה עשויה אפוא להתקיים ללא דרישת אשם כלשהו, סובייקטיבי או אוביקטיבי, מצד המטעה" (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 397 (מהדורה רביעית, 2019). כן ראו: עניין פסגות, בפסקה 40; פרידמן וכהן, בעמ' 159-158, אם כי למורכבות העשויה להתלוות להטעיה בתום לב, ראו גם שם, בעמ' 186-182 ובעמ' 234-233).
סיכום הדברים הוא, שאי-הגילוי כאמור עולה בנסיבות העניין כדי הטעיה, ומקים לדיירים ברירה לביטולו של הסכם השיתוף.
ביטול החוזה
31. סעיף 20 לחוק החוזים קובע כי "ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול". סעיף 60 לחוק החוזים מוסיף וקובע כי "הודעה לפי חוק זה תינתן בדרך המקובלת בנסיבות הענין". החוק אינו קובע אפוא דרישות דווקניות לעניין נוסח או צורת ההודעה, וכפי שנפסק לא אחת, בעניין זה "נוטים בתי המשפט [...] להקל" (ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369, 391 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי); פרידמן וכהן, בעמ' 518-516).
32. בפסיקה ענפה נקבע כי אין חובה למתן הודעה מפורשת של הנפגע למפר, וכי ניתן לבטל חוזה גם בהתנהגות, ובתנאי שזו מלמדת בצורה חד-משמעית על רצונו של הצד הנפגע לבטל את החוזה, ושהתנהגות זו הובאה לידיעת הצד שכנגד בתוך זמן סביר. תכליתה של ההלכה, היא להגשים את מטרת ההודעה ביצירת ודאות וביטחון משפטי באשר למערך הזכויות והחובות של הצדדים, אך זאת, מבלי להיתפס לכללים נוקשים ופורמאליים אשר יחתרו תחת זכותו של הצד הנפגע לביטול החוזה. כך למשל, הכירה הפסיקה בביטול הנלמד מהגשת תביעה על-ידי הצד הנפגע, מהצהרות שניתנו מטעמו במהלך דיון משפטי או מפעולותיו להשבת התמורה החוזית (ראו: ע"א 1932/90 פרץ בוני הנגב – אחים פרץ בע"מ נ' בוחבוט, פ''ד מז(1) 357, 367-366 (1993); עניין בנק המזרחי; ע"א 498/88 מירון נ' קידר, פ"ד מד(4) 250, 255 (1990); ע"א 557/75 אגקי נ' כהן, פ"מ ל(2) 64, 72 (1976); ע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פד"א לג(3) 567, פסקה 7 (1979)).
בענייננו, טענו הדיירים כי ההטעיה נגלתה להם בעקבות פגישה מקרית של הדיירת אילנה ראב"ד (להלן: ראב"ד) עם אחד מיורשי ארנשטיין, שבה מסר לה האחרון, להפתעתה, כי מכר את גג הבניין. פגישה זו התקיימה בחודש מרץ 2016 או בסמוך לכך (ראו תצהיר ארנון ארנשטיין), ובעקבותיה פנתה ראב"ד, יחד עם שני דיירים נוספים, לעו"ד מוזר וביקשה את הבהרותיו. פגישה שנערכה במשרדו, במהלכה הביעו הדיירים את מחאתם על הקצאת הגג לקבלנים ומכירתו, נקטעה על-ידי עו"ד מוזר אשר ביקש מהם לעזוב. עו"ד מוזר אישר בעדותו את הדברים. כל אותה עת, סירבו הדיירים, להוציא הדיירת מאור, לבקשות שהופנו אליהם לנקוט צעדים לרישום הסכם השיתוף. התובענה מושא הערעור הוגשה בסמוך לאחר מכן, בחודש אוקטובר 2016, כאשר כבר בכתב התשובה המקורי שהגישו הדיירים בחודש ינואר 2017, פורטו טענותיהם ולפיהן חתמו על הסכם השיתוף כתוצאה מהטעיה. גם במסגרת הדיונים בהליך ציינו הדיירים במפורש כי ההסכם מבוטל. כך ציין בא-כוחם כי "כל הדיירים הביעו את עמדתם שהם חתמו על ההסכם מתוך הטעיה, מתוך מירמה וטעות, והם מבחינתם ביטלו את ההסכם" (פרוטוקול מיום 7.3.2018).
לעמדתי, התנהגות הדיירים מלמדת באופן ברור וחד-משמעי על רצונם לבטל את הסכם השיתוף, כאשר התנהגות זו אינה חורגת מבחינת מועדיה, בנסיבות העניין, מדרישת הזמן הסביר הנמנה ממועד גילוי ההטעיה. כפי שתואר, מיד עם גילוי ההטעיה – בפגישת ראב"ד ויורשו של ארנשטיין – פנו הדיירים לעו"ד מוזר ושטחו בפניו את טענותיהם להטעייתם. טענות אלה פורטו גם בתשובתם לתובענה שהוגשה זמן לא רב לאחר מכן, ואף הובהרו על-ידי בא-כוחם במהלך ההליך המשפטי כמפורט לעיל. בין לבין, כאמור, אף סרבו הדיירים לקיים את ההסכם ולהביא לרישומו, כך שלא ניתן ללמוד על כוונה מצדם למחול על זכות הביטול שעמדה להם בגין ההטעיה (ראו: ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג (4) 95, 102-101 (1989)). היוצא מן האמור הוא, כי הסכם השיתוף בוטל כדין על-ידי הדיירים.
בהקשר זה אעיר, כי לא מצאתי ממש בטענה שהועלתה מצד יורשי ארנשטיין, ולפיה הדיירים נמנעו מביטול ההסכם מאחר שביקשו להמשיך ליהנות מפירותיו, בכל הנוגע ל"שדרוג" זכויותיהם מחוכרים לדורות לבעלים במשותף במקרקעין. הדיירים אכן נהנו משדרוג זכויות כאמור, אך זאת לא כתוצאה מחתימתם על הסכם השיתוף, אלא בשל פעולותיו של עו"ד מוזר להחייאת חברת קרפס, והעברת רישום הבעלות מהחברה לבעלי מניותיה. הסכם השיתוף, כשלעצמו, לא השיא להם כל תועלת, להוציא הכרה אובליגטורית בין הצדדים להסכם בזכויות השימוש והחזקה הייחודיות של כל דייר בדירתו – הכרה שהיתה קיימת עוד קודם לכן. מכל מקום, איש אינו טוען כי הדיירים נתנו הסכמתם לגריעת זכות מזכויותיהם בהסכם השיתוף כנגד "שדרוג" זכויותיהם.
משהגעתי למסקנה כי הסכם השיתוף בוטל כדין מחמת פגם שדבק בכריתתו, איני נדרשת לשאלה האם מתקיים במקרה דנן סייג לאכיפתו לפי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, בשל כך שאכיפת ההסכם תהא "בלתי צודקת בנסיבות העניין". עם זאת אעיר, כי סייג הצדק לא נועד לטפל במצבים בהם נפל פגם בכריתת החוזה, אלא עניינו בסוג התרופות שיש להעניק לנפגע בשל הפרת חוזה שעד להפרתו היה חוזה תקף שלא נפל פגם בכריתתו (וראו איל זמיר "טעות בכדאיות העסקה: שווי האובייקט, התרחשויות עתידיות, נטילת סיכון ורשלנות הטועה" דין ודברים י 57, 89 (2018)).
על השבה ועל רכישה בתום לב ובתמורה
33. משבוטל החוזה מחמת פגם ברצון, קמה לכל צד הזכות להשבת מה שנתן על פי החוזה (סעיף 21 לחוק החוזים), השבה שמשמעותה היא, הלכה למעשה, ביטולו של הסדר החלוקה וייחוד הזכויות במקרקעין. ואולם, בענייננו העבירו יורשי ארנשטיין את הזכויות שקיבלו בהסכם השיתוף, אשר כריתתו נגועה בפגם ברצון, לצד שלישי, הוא קסירר, עוד בטרם נגלתה ההטעיה ובטרם בוטל הסכם השיתוף. במצב דברים זה, טוען קסירר כי זכותו גוברת על זכות הדיירים להשבה. טענתו זו מעלה את שאלת היחס בין זכותו של נפגע מפגם בכריתת החוזה להשבת הזכויות שהועברו בגדרו, לבין זכותו של צד שלישי שרכש את הזכויות מן המתקשר האחר, ולמעשה את שאלת זכותם של הדיירים לעקיבה אחר הזכויות שהועברו לקסירר.
34. הגישה בפסיקה היא, כי במצב דברים זה עדיפה זכותו של הנפגע, הוא "הבעלים המקורי" של הזכויות, על פני זכותו של הצד השלישי, אלא אם זה האחרון רכש את הזכות בתמורה ובתום לב (ויש הנוקטים בגישה מחמירה יותר של עמידה בתנאי תקנת השוק. על הגישות השונות ראו: רע"א 1096/97 אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ, פ''ד נג(1) 481, 500-494 (1999); לדיונים נוספים בסוגיית "העקיבה" אחר נכסים או זכויות מכוח חוזה שבוטל אשר הועברו לצד שלישי, ראו גם: ע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ, פ"ד לה(3) 169, 184-181 (1981); נילי כהן "ביטול חוזה והשפעתו על עסקאות במקרקעין בלתי רשומים" הפרקליט לה 215, 242-225 (התשמ"ג-התשמ"ד); ובעניין קצת שונה ראו: ע"א 666/88 מדינת ישראל נ' מונוגיל תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מו(4) 1, 16 (1992)). גישה זו, הנוקטת היקש מסעיפים 9 לחוק המקרקעין וסעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971, שעניינם בעסקאות נוגדות – עולה בקנה אחד עם הגישה הנוהגת בכל הקשור לתחרות בין זכויות נוגדות והיא משרתת מדיניות משפטית ראויה, שלפיה אין מקום להעדיף את זכותו של צד שלישי שלא שילם תמורה בגין הנכס או הזכות, ובוודאי אם ידע כי הזכויות המוצעות לו נגועות בפגם. כלומר, רק רכישה בתמורה ובתום לב תיצור זכות מתחרה העשויה לשלול את זכותו של הבעלים המקורי (עניין אבו רקיה, בפסקה 101; פרידמן וכהן, בעמ' 691-688).
35. גם קסירר משתית את טענתו לעדיפות זכויותיו על פני זכויות הדיירים, על הטענה לרכישת הזכויות בתום לב ובתמורה. אלא שקסירר לא הניח תשתית עובדתית וראייתית לטענתו זו. בעניין זה מצביע קסירר על קביעת בית המשפט המחוזי בסעיף 45(ב) לפסק דינו החלקי ולפיה "מקובל עלי שלא עלה בידי הנתבעים להראות כי מר קסירר פעל בחוסר תום לב או כי לא שילם תמורה נאותה". ואולם, מעבר לעובדה שקביעה זו נקבעה בטרם התבררה טעותו העובדתית של בית המשפט, ברי כי על קסירר מוטל הנטל להוכיח כי רכש את הזכויות בתום לב ובתמורה – ולא היפוכו של דבר. בנטל זה לא עמד.
36. באשר ליסוד התמורה, טען קסירר כי התמורה ששילם עבור הזכויות בגג ובמרתף, 500,000 ₪, היא בגדר תמורה ראויה מקום שסכום זה נקבע על-ידי שמאי שנשכר להערכת שווי הזכויות. ואולם, חוות הדעת השמאית לא הוצגה לפני בית המשפט המחוזי, וקסירר אף התנגד לבקשת הדיירים לזמן את השמאי לעדות ולהגשת חוות דעתו (קדם משפט מיום 3.10.2018). אשר ליסוד תום הלב, קסירר הובא לעסקת המכר על-ידי עו"ד מוזר, חברו, אשר הוסיף וייצג את שני הצדדים לעסקה. לדברי קסירר, עו"ד מוזר הוא שביצע עבורו את כל הבדיקות הדרושות לעסקת המכר. אין צורך לומר כי עו"ד מוזר, אשר פעל מטעם כל הצדדים בהסכם השיתוף, וייצג את שני הצדדים בעסקת המכר, הכיר את מצב המקרקעין ופרטי העסקאות לפני ולפנים. במצב דברים זה, דומה כי קיימת הצדקה לבחון את יסוד תום הלב על פי תום לבו של עורך-הדין שפעל כשלוחו של הקונה בעסקת המכר (ראו: עניין דהאן, בפסקאות 14 ו-50-49; כן ראו: ע"א 767/11 להיגי נ' עזורי, פ"ד סו(2) 853, 876-874 (2013)). אם נוסיף לכך את הסתירה הפנימית העולה מהסכם השיתוף, כאשר מחד זה קובע כי הזכויות יחולקו "בהתאם לזכויות הקיימות של הצדדים בבניין", ומאידך נחזה להעביר זכויות עודפות לקבלנים (כך לכל הפחות בעניין המרתף), וכן את העובדה שהזכויות בהן מדובר הן זכויות שלפי טיבן מהוות ככלל חלק מהרכוש המשותף – כל אלה מקשים על קבלת טענת קסירר להיותו תם לב. על רקע האמור, לא ניתן לקבוע כי קסירר רכש את הרכוש בתום לב ובתמורה, וממילא כאמור עניין זה לא הוכח על-ידו כנדרש.
37. סיכום הדברים
עו"ד מוזר נטל על עצמו להסדיר את רישום זכויותיהם של הדיירים במרשם, תוך שהתחייב בפניהם כי זכויותיהם במקרקעין לא ייפגעו. בפועל, החתים עו"ד מוזר את הדיירים על הסכם שיתוף אשר קיימת אפשרות בלתי מבוטלת שהוא גורע מזכויותיהם, מבלי שהדבר גולה להם. בנסיבות אלה, בוטל הסכם השיתוף כדין, ואין מקום להיעתר לסעדים לאכיפתו.
38. אוסיף כי מקובלת עליי מסקנת חברי השופט י' כשר (פסקה 54 לפסק דינו), כי פסק הדין החלקי, הוא אמנם פסק דין לעניין המרתף, אולם "החלטה אחרת" לעניין הגג, משטרם הושלם הדיון בסעד האופרטיבי הנובע מממצאי בית המשפט. לפיכך רשאי היה בית המשפט המחוזי לשוב ולהידרש למחלוקת ואף לשנות מהחלטתו. בבחינת מעבר לדרוש, מקובלת עליי גם מסקנתו כי לנוכח הטעות העובדתית שנפלה בפסק הדין החלקי, ניתנה הסכמת הצדדים לתיקונו, ככל שנדרש.
39. ולסיום, אחזור ואדגיש כי אין בתוצאה אליה הגעתי כדי להכריע בזכויותיהם הקנייניות של הצדדים במקרקעין, ופתוחה בפניהם הדרך לבררן בהליך ייעודי לפני בית המשפט המוסמך.
40. סוף דבר: אם תישמע דעתי, נדחה את הערעור על כל חלקיו, וקסירר יישא בהוצאות הדיירים, המשיבים 11-1, בסך של 50,000 ₪.
ש ו פ ט ת
השופט י' אלרון:
אני מסכים לחוות דעתה של חברתי השופטת ג' כנפי-שטייניץ.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור ברוב דעות בפסק-דינה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ כנגד דעתו החולקת של השופט י' כשר.
ניתן היום, כ"ג בתמוז התשפ"ג (12.7.2023).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט