בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ת"א 58964-07-18 סוכנות השרון להספקת דלק בע"מ נ' מכשירי תנועה ומשאיות – שותפות מוגבלת ואח'
לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק
התובעת
והנתבעת שכנגד: סוכנות השרון להספקת דלק בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד דן בן נר, מוריה שלו ורוני מישקובסקי
נ ג ד
הנתבעות
והתובעת שכנגד: .1 מכשירי תנועה ומשאיות – שותפות מוגבלת (התובעת שכנגד)
.2 מכשירי תנועה ומכוניות (2004) בע"מ
.3 מ.כ.ת ניהול בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אהוד שניידר ונתנאל פריד
צמח, שניידר ושות' – משרד עורכי דין
פסק-דין (חלקי)
לפניי תביעה שעיקרה דרישת פיצויים בסך 5,385,548 ₪, בשל טענה להפרת הסכמים, ותביעה שכנגד בסך 800,000 ₪, שגם עניינה בהפרות נטענות.
על הפרק התקשרות בין מספקת מוצרי דלק ושמן לחברה המפעילה מוסכים. בהתאם להתקשרות הייתה אמורה החברה לרכוש את המוצרים בבלעדיות, וההסכם קבע את התקופה בה יחול לצד מכסת רכישה מינימלית. החברה ביקשה להשתחרר מההסכם, והציגה מספר טעמים המצדיקים זאת לשיטתה, ובהם היותו הסדר כובל. ביקשה ועשתה. היא הפסיקה לרכוש את מוצרי הדלק והשמן, והתובעת עותרת לפיצויי קיום נוכח ההפרה.
למעשה, עיקר ההתדיינות בין הצדדים סב סביב השאלה האם הוכיחה התובעת את טענותיה ואת רכיב פיצויי הקיום שלו היא עותרת.
מנגד החברה טוענת אף היא להפרות ומכאן התביעה שכנגד, ובכל אלה יש להכריע.
עיקרי העובדות
1. סוכנות השרון להספקת דלק בע"מ (להלן: סוכנות השרון, הסוכנות או התובעת) מספקת דלק ושמנים מטעם חברת "דלק", בין השאר למוסכים. בהתאם למתווה העסקי שהסוכנות פועלת על פיו, היא מציידת את המוסכים עמם היא מתקשרת בציוד הנדרש לתפעולם ואחראית לתפעולו, וכל זאת על חשבונה. בתמורה, מתחייב המוסך לרכוש ממנה באופן בלעדי שמנים ודלקים לתקופה המוסכמת מראש. מדובר אפוא בשני ראשים של מערכת עסקית אחת: תפעול ציוד ורכישת שמנים בלעדית.
2. בין סוכנות השרון והחברה המאוחדת למזרח הקרוב בישראל (להלן: החברה המאוחדת) התקיימו יחסים מסחריים של אספקת שמנים במשך שנים רבות.
ההסכם הראשון הרלוונטי לענייננו, נחתם בין התובעת לחברה המאוחדת ביום 7.3.02 (נספח 5 לתצהיר מר זיידיס, להלן: ההסכם הראשון). הוא הסדיר הספקת שמנים ומוצרי סיכה, והשאלת ציוד השייך לסוכנות השרון, למוסך של החברה בראשון לציון. נקבעו בו כמה וכמה קביעות מהותיות:
א) כנגד השאלת הציוד ותחזוקתו על ידי הסוכנות, התחייבה החברה המאוחדת לרכוש את כלל מוצרי הדלק שלה באופן בלעדי מהסוכנות למשך 12 שנים החל מיום 3.8.00.
ב) החברה המאוחדת מחויבת לרכוש מהסוכנות כמות מינימום של 1,400 טון שמנים וחומרי סיכה (סעיף 2.10). ואם הסוכנות לא תצליח לרכוש את מכסת המינימום בתום 12 שנים, אזי ההסכם יוארך עד להשלמת רכישת המכסה.
ג) בפסקאות 2.5-2.4 נקבע כי מחיר הספקת מוצרי הדלק יהיה לפי מחירון חברת "דלק", חברת הדלק הישראלית בע"מ (להלן: מחירון דלק ו-חברת הדלק הישראלית), ומחירם של מוצרי דלק שאינם נזכרים במחירון, אם יירכשו כאלה, יסוכם על ידי הצדדים בהסכמה; ועוד סוכם שביחס לשמנים ולחומרי סיכה (מוצרי דלק שאינם דלקים) תינתן הנחה של 45% ממחיר מחירון זה.
ד) בפסקה 2.12 נקבע כי לאחר שתסתיים תקופת ההסכם, הוא יוארך אוטומטית לחמש שנים נוספות, אלא אם כן תישלח הודעה מטעם אחד הצדדים על רצונו להביא לסיום ההסכם, לפחות 90 ימים לפני תום תקופת ההסכם.
ובתום תקופת ההסכם עמדה לסוכנות זכות קדימה לספק לחברה המאוחדת מוצרי דלק באותם תנאים שיוצעו לה על ידי צד ג' (פסקאות 2.14-2.13).
ה) פסקה 3.9 קבעה שבתום תקופת ההסכם מכל סיבה שהיא, על החברה המאוחדת להשיב לסוכנות את הציוד המושאל, וכול עוד לא יוחזר הציוד בפועל, תהיה החברה מנועה מלרכוש מוצרי דלק מכל ספק אחר.
ו) פסקה 3.10 קבעה שאם יבוטל ההסכם על ידי החברה המאוחדת מכל סיבה שהיא לפני תום תקופת ההסכם, או לפני שרכשה את מכסת המינימום, אז בנוסף לכל סעד אחר לו זכאית הסוכנות, תשלם החברה המאוחדת לסוכנות את החלק היחסי של יתרת שווי הציוד המושאל, בהתאם ליחס שבין כמות השמנים שטרם נרכשה לבין כלל המכסה המינימלית המוסכמת.
3. ביום 14.4.02 נחתם בין החברה המאוחדת לסוכנות הסכם נוסף עבור המוסך השני שלה, שבקיבוץ אפיקים, שדומה להסכם הראשון (נספח 6 לתצהיר מר זיידיס, להלן: ההסכם השני).
במסגרת ההסכם השני נקבע כי הציוד הושאל תמורת רכישת כלל מוצרי הדלק מהסוכנות בלעדית למשך 9 שנים החל מיום תחילת הספקת מוצרי הדלק (פסקה 2.9); כמו כן החברה המאוחדת התחייבה לרכוש מהסוכנות מינימום של 775 טון שמנים וחומרי סיכה. יתר העקרונות של ההסכם השני דומים להסכם הראשון בשינויים קלים, שלא כאן המקום לעמוד עליהם.
4. משילוב שני ההסכמים עולה, כי החברה המאוחדת הייתה מחויבת לרכוש באופן בלעדי מהתובעת את כל מוצרי הדלק שלה עד לסוף תקופת ההסכמים, או עד להשלמת מכסת המינימום, לפי המאוחר. מכסה זו, בהיקפה המשולב, עמדה על 2,175 טון שמנים (שני ההסכמים ייקראו ביחד להלן: ההסכמים).
5. חלפו השנים, וחלו התפתחויות אצל החברה המאוחדת.
ביום 21.8.11 נחתם הסכם בין הנתבעת 2, מכשירי תנועה ומכוניות (2004) בע"מ (להלן: הנתבעת או חברת מכשירי תנועה ומכוניות), ובין החברה המאוחדת. בהתאם לו נמכרה כל פעילות החברה המאוחדת לנתבעת, והומחו לה כלל זכויות וחובות החברה המאוחדת החל מיום 8.1.12 (להלן: המחאת הזכויות).
הנתבעת 1, היא שותפות מוגבלת, שבה שותפות הנתבעת 2 שהיא שותף מוגבל, והנתבעת 3 שהיא שותף כללי. לשם הנוחות ייקראו להלן הנתבעות 3-1 ביחד כשותפות.
המחלוקת
6. בחודש אוגוסט 2012 פרסמה הנתבעת מכרז לרכישת שמנים ונוזל קירור. בכך, לכאורה, הפרה את ההסכמים שהעניקו בלעדיות לסוכנות. בעקבות זאת התנהל בין הצדדים דין ודברים לגבי האפשרות להוזיל את מוצרי הדלק והשמנים. השותפות אף ביקשה להגביל את תקופת ההסכם בין הצדדים לשנה אחת בלבד, אולם הסוכנות סירבה לכך.
ביום 16.7.13 שלחה הסוכנות לשותפות מכתב שבו צוינה הצעת פשרה אחרונה. נכתב שאם לא תתקבל תשובה ברורה להצעה זו תוך 10 ימים, העניין יועבר לטיפול משפטי (נספח 18 לתצהיר מר זיידיס). לשיטת התובעת בהצעת פשרה זו המחיר לק"ג שמן היה זול יותר משנקבע בהסכמים קודם לכן.
7. השותפות לא הגיבה למכתב, אך המשיכה לרכוש מהסוכנות שמנים במשך כארבע שנים. לשיטת התובעת ניתן לראות בכך משום קיבול בהתנהגות של ההצעה. אלא שבחלוף ארבע שנים חודשו חילופי הדברים בין הצדדים עד לביטול הסופי של ההסכמים ביניהם בחודש אוקטובר 2017, וכפי שיתואר להלן:
א) ביום 23.4.17 שלחה השותפות לסוכנות מכתב קצר שבו צוין כי בשל מעברה למשכנה החדש וסיום העבודה במוסך בראשון לציון, היא מודיעה לפי הוראות סעיף 2.12 להסכם הראשון, שברצונה לסיימו (נספח 19 לתצהיר מר זיידיס).
ב) בתגובה למכתב זה השיבה הסוכנות לשותפות במכתבה מיום 23.5.17, כי השותפות טרם סיימה לרכוש ממנה את המכסה המוסכמת שמחויבת בשני ההסכמים, ולכן אין היא רשאית לסיים ההסכם (נספח 20 לתצהיר מר זיידיס).
ג) בתגובה למכתב זה השיבה השותפות במכתב מיום 11.7.17. הפעם המכתב נשלח על ידי בא-כוחה, עו"ד שניידר (נספח 21 לתצהיר מר זיידיס). במכתב צוין כי יש לבטל את ההסכמים בהיותם "הסדר כובל".
לאחר חילופי תכתובות בין הצדדים, הודיעה השותפות לסוכנות במכתבה מיום 10.10.17, באופן סופי כי היא מבטלת את ההתקשרות שבין הצדדים, כשכותרת המכתב הייתה – "הודעה על ביטול הסכם אספקת מוצרי דלק ושמנים מיום 07.03.2002" (נספח 23 לתצהיר מר זיידיס).
8. הסכמות לא הושגו ומכאן התביעה שעל הפרק.
התביעה
9. סוכנות השרון הגישה תביעתה בה עתרה לתשלום פיצויי קיום בגין הפרת ההסכמים, בסך של 5,385,548 ₪ (פסקה 6.1 לכתב התביעה המתוקן; שהוגש ביום 26.11.20), שאמורים להעמידה במצב בו ההסכם היה מקוים, ולא מבוטל שלא כדין.
הפיצוי הוא בגין אובדן הרווח שהיה אמור להתקבל ברשותה אילו השותפות הייתה ממשיכה לרכוש ממנה המוצרים בהתאם להסכמים. בהתאם לכתב התביעה המתוקן הוערכה הכמות החסרה כעומדת על 1,104,347 ק"ג שמנים, המזכים אותה בפיצוי בסך 5,021,504 ₪ (בהתאם לרווח צפוי של 4.55 לק"ג).
כמו כן עתרה הסוכנות לתשלום יתרת שווי הציוד שטרם שולם לה על ידי השותפות, בסך של 364,046 ₪, וכן עתרה להשבת הציוד בעין, שנשאר בידי השותפות גם לאחר ביטול ההסכמים. יצוין שהשותפות המשיכה להחזיק ולהשתמש בציוד עד לסביבות חודש ינואר 2019.
יש לציין כי בכתב התביעה המקורי טענה הסוכנות כי היקף המוצרים שלא נמכר עמד על 983,760 ק"ג והרווח הצפוי עמד על 4.06 ₪ לק"ג/ליטר.
10. ביום 31.12.20, ולאחר שהוגש כתב התביעה המתוקן, הגישה השותפות תביעה שכנגד על סך של 800,000 ₪, בה עתרה לתשלום בגין שני ראשי נזק:
א) סך של 369,034 ₪ בעבור חמישה מוצרים שרכשה, לטענתה, מהתובעת במחיר מופרז מעל למוסכם ומעל למחיר השוק.
ב) סך של 430,966 ₪, בהערכה שמרנית וזהירה, בגין גבייה ביתר בעבור רכישת שמנים בין השנים 2017-2012, שלא לפי מחירון רשמי מעודכן של חברת הדלק הישראלית, כמחויב בהסכמים.
11. בתיק התקיימו שני דיוני הוכחות, שבהם נחקרו מטעם הצדדים העדים הבאים:
מטעם הסוכנות העידו: מר נדב זיידיס – מנהל בסוכנות, רו"ח נעם עמיר – המבקר הפנימי של הסוכנות שנחקר על חוות דעתו ומר יהודה בכר – עובד בחברת דלק, שהעיד על מחירון דלק. כמו כן, הסוכנות הגישה חוות דעת מומחה של עו"ד גיל רוזנברג ממשרד עוה"ד שיבולת, בעניין היבטים של דיני הגבלים עסקיים בתיק שבנדון, אולם החלטתי (ביום 26.12.21) לפסול את הגשתה נוכח היותה חוות דעת משפטית למעשה.
מטעם השותפות העידו: מר יוגב גברי – מנכ"ל הנתבעת 1, והכלכלן ד"ר שלומי פריזט – שנחקר על חוות דעת מומחה מטעמו.
12. הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב ועתה הגיעה עת ההכרעה.
עיקרי טענות הצדדים
התביעה הראשית
עיקרי טענות סוכנות השרון
13. לפנינו תביעה חוזית פשוטה. הוכח כי השותפות הפרה את ההסכמים, בכך שביטלה אותם לפני שהספיקה לרכוש כמחצית המכסה של השמנים לה התחייבה. לפיכך, עליה לקבל פיצויי קיום בסך של 5,021,504 ₪; דהיינו שווי אובדן הרווח שהיה מתקבל בכיסה אילו השותפות הייתה רוכשת ממנה את מלוא המכסה לה התחייבה.
בעניין זה מצביעה התובעת על התחשיב שערך המומחה מטעמה רו"ח עמיר. הוא הגיע למסקנה כי החברה המאוחדת והשותפות רכשו מהתובעת סך מצטבר של 1,070,653 ק"ג (זהו נתון המהווה תיקון לכתב התביעה המקורי, ונשען על המרה מתאימה של ליטרים לק"ג, בהתאם לתחשיב שצורף כנספח לחוות הדעת). מדובר אפוא בכמות העולה לגדר כ-49 אחוזים בלבד מכמות המינימום. נתון זה מוכיח כי בתקופת ההסכמים נהנתה השותפות מכול העולמות. גם נהנתה מהציוד שניתן לה על ידי התובעת, וגם הרשתה לעצמה לרכוש מוצרים מצדדים שלישיים ללא כיבוד תנית הבלעדיות, שאחרת היקף רכישת המוצרים מהתובעת היה גבוה בהרבה.
השותפות הפרה את ההסכמים גם בכך שהמשיכה להחזיק בציוד המושאל ולהשתמש בו מבלי להמשיך לרכוש שמנים עד להשבתו.
14. הסוכנות הפנתה לתצהיר מר בכר, עובד חברת דלק, שגרסתו לא התערערה. זה הצהיר מפורשות כי היא פעלה לפי מחירון דלק, שלא התעדכן מאז שנת 2012. בכך הופרכה טענת השותפות כי הסוכנות הפרה ההסכמים נוכח מתכונת התחשבנות פסולה.
ממילא מאז שנת 2013 הסכימו הצדדים כי המחירים לא יהיו לפי מחירון דלק, אלא פחות מכך, קרי הנחות של 68%-89% מהמחירון, כפי שהוכח בחוות דעת מומחה הסוכנות רו"ח עמיר (פסקה 4.3 לחוות הדעת ונספח 3 לחוות הדעת). השותפות לא הצליחה להראות אפילו מקרה אחד שבו הסוכנות גבתה ממנה מחיר העולה על הנחת 45% ממחירון דלק. כמו כן השותפות לא הצליחה להוכיח את מחיר השוק. המחיר אמור לכלול גם את עלות השאלת הציוד ותחזוקתו השוטפת. בנוסף, טענת השותפות להטעיה ולהסתרה מצריכות עמידה בנטל הוכחה מוגבר, שהשותפות לא עמדה בו.
15. התובעת ביססה את הסעד הכספי לו היא עותרת. מומחה הסוכנות רו"ח עמיר, חישב את אובדן הרווח באמצעות הרווח שהתקבל בפועל אצל הסוכנות בשנת 2017. חישובו הגיע ל-4.55 ₪ רווח לק"ג שמן. אובדן הרווח מחושב בהתאם לשנת 2017 כי זו השנה הרלוונטית והעדכנית שבמהלכה בוטלו ההסכמים. אפילו מומחה השותפות, שניסה להפחית מהפיצוי המגיע לה, לא הגיע לתוצאה הנופלת מארבעה מיליון ₪.
אכן, יש להתייחס למקדם היוון, שכן רכישת המוצרים אמורה הייתה להתבצע על פני כמה שנים קדימה. מומחה הסוכנות הסביר שמקדם היוון של 8%, כמו שהציע מומחה השותפות, הוא מופרז, ויש לחשב היוון של 4%-5% לא יותר. בנוסף יש לפרוס אותו על פני 6 שנים נוספות לכל היותר, מחצית מתקופת ההסכם המקורי של 12 שנים שכבר חלפה (בשנת 2012). רו"ח עמיר ערך תחשיב היוון שצורף לסיכומים (כנספח א') לפי מקדם היוון של 4.5% ל-6 שנים, שהקטין את רכיב פיצוי אובדן הרווח מסך של 5,021,054 ₪ ל- 4,393,150 ₪.
התחשיב לאובדן הרווח שהציגה התובעת הוא סביר ביותר, נוכח העובדה שהיא העניקה לשותפות הנחות ממחירון דלק, הגבוהות בהרבה מ-45% כפי שנקבע בהסכמים, כך שבפועל ניתנו הנחות בשיעור של 68%-89%. ¬הוכחה נוספת לסבירות התחשיב נובעת מהעובדה שהשותפות הצליחה למכור את השמנים שרכשה מהסוכנות ללקוחות הקצה שלה במחירים מופקעים של פי שניים ופי שלושה מהמחיר שבו רכשה אותם ממנה.
אשר לטענת השותפות כי חישוב רו"ח עמיר לרכיב אובדן הרווח מתעלם מהוצאות נוספות, מדובר בהוצאות קבועות שהסוכנות מוציאה בכל מקרה, כך שאין להן השפעה על החישוב שערך.
16. לעומת זאת, חוות דעת מומחה השותפות, ד"ר פריזט, איננה מוכיחה דבר, שכן אין בה תחשיב חלופי לחישובים שהציג מומחה הסוכנות. השותפות מסתפקת בתקיפת הנחות העבודה של מומחה התובעת, בלי להציע חישוב אחר. מומחה השותפות נמנע מלחשב את מחירי השמנים לפי ההסכמים, דהיינו לפי מחירון דלק בהנחה של 45%, ובמקום זאת הוא הציג תיאוריות כלליות של שוק השמן בעולם.
ואשר למחלוקת לגופה, העד העובדתי היחיד שהביאה השותפות מטעמה הוא מר גברי, מנכ"ל הנתבעת 1, שהחל לעבוד בנתבעת 1 רק בחודש נובמבר 2017, כלומר לאחר הביטול הסופי של ההסכמים. מכאן שהוא לא יכול להעיד מידיעה אישית על אודות המחלוקות הרלוונטיות. הימנעות השותפות מלהביא שורה של עדים אחרים, שכן יכלו להאיר את המחלוקת על בסיס ידיעתם, מקימה את החזקה הראייתית כי עדותם הייתה פועלת לרעתה.
17. לצד פיצויי הקיום קמה לסוכנות הזכאות לקבלת את יתרת השווי של הציוד, שטרם שולמה מלוא תמורתו, מאחר שהשותפות ביטלה ההסכמים בטרם רכשה את מלוא כמות השמנים. עלות רכישת מלוא כמות השמנים הייתה אמורה לגלם בתוכה גם את מלוא שווי הציוד. יתרת שווי הציוד שנותר לתשלום הוא 364,046 ₪ לפני מע"מ נכון למועד הגשת התביעה.
18. אשר לסעד של השבת הציוד בעין, הרי שמאחר שבינתיים השותפות השיבה לסוכנות את הציוד, מתייתר הצורך לדון בסעד זה.
19. אבסורדית לחלוטין טענת השותפות, שמכוח חובת הקטנת הנזק, חובה היה על הסוכנות להוסיף ולמכור לשותפות את אותם שמנים במחירי "שוק", ובניגוד למוסכם בין הצדדים בהסכמים החתומים. השותפות התנערה מאלה בחוסר תום לב, כאשר היא הוסיפה להחזיק ולהשתמש בציוד המושאל בניגוד להסכמים, ומבלי לפצותה. כמו כן, טענת הקיזוז שהעלתה השותפות בכתב הגנתה, לא נטענה בפירוט כדבעי.
20. יש לדחות את טענות השותפות להסדר כובל. מדובר בטענה כבושה המשקפת שיהוי, מניעות, השתק, חוסר תום לב ונזק ראייתי. היא הועלתה לראשונה רק במכתבו של ב"כ השותפות מיום 11.7.21. כמו כן היא חסרת בסיס לגופה, שכן לפי הפסיקה סעיף 2(ב) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות) אינו חל על הסדרים אנכיים, שבין ספק ולקוח כבענייננו, ולא בוסס הסדר כובל מכוח סעיף 2(א) לחוק, או בסיס אחר לחיוב. וגם אם היה מדובר בהסדר כובל בהתאם לחוק התחרות, הרי שממילא חלים בענייננו שלושה פטורי סוג.
21. על רקע כל אלה על השותפות לפצות את התובעת. לפי סעיף 20 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה-1975 (להלן: פקודת השותפויות או הפקודה) השותפים עצמם חבים בחובות השותפות. לכן, מאחר שהנתבעות 3-2 הן השותפות בנתבעת 1, הרי שגם הן חבות ביחד ולחוד עם השותפות בכל חובותיה. למרות שהנתבעת 2 היא לכאורה שותף מוגבל, שלא ניתן לחייבו בחובות השותפות אלא כדי סכום השקעתו, הרי שלפי סעיף 63(ג) לפקודה, שותף מוגבל שמשתתף בניהול השוטף של השותפות יראוהו כשותף כללי לכל דבר, כך שגם הוא יהא חב בכל חובות השותפות.
22. יש לחייב אפוא את הנתבעים בתשלום סך כולל של 5,385,548 ₪ בתוספת מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל, וכן בהוצאות בסך של כ-300,000 ₪ לפני מע"מ.
עיקרי טענות הנתבעות
23. הנתבעות טוענות כי הסוכנות הפרה את ההסכמים שבין הצדדים. היא הסתירה את העדרם של מחירוני "דלק", ואת היעדר מנגנון עדכון המחירים. היה עליה לנהל משא ומתן מחודש כנה ופתוח ביחס להמשך אספקת השמנים, ובמיוחד כך לאחר מכתבה של השותפות מיום 23.4.17 בו הבהירה כי תהיה מוכנה להמשיך לרכוש שמנים, אם יוצעו לה תנאים תחרותיים. דבר מהאמור לא נעשה, והתובעת נקטה ב"שיטת מצליח" וציפתה להמשיך למכור מוצריה במחיר הגבוה ממחיר השוק.
24. את עיקר סיכומיהן הקדישו הנתבעות לביסוס טענתן שהתובעת לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח את הנזק ואת גובהו, ודי בכך על מנת לדחות את התביעה כולה.
כך, בית המשפט קבע כי על הצדדים להגיש תיק מוצגים, ושלא ניתן יהיה להסתמך על ראיות שלא יכללו בו. ועדיין, הסוכנות נמנעה מלצרף אסמכתאות להוכחת כמות השמן שנרכשה. לפיכך לא ניתן להוכיח את רכיב אובדן הרווח. כמו כן, הסוכנות נמנעה מלצרף חשבוניות של רכישת השמנים מספקיה ואת חשבוניות מכירת השמנים לשותפות, כך שהיא לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח את אובדן הרווח. היא גם נמנעה מלצרף אסמכתאות לביסוס השקעתה הנטענת ברכישת הציוד ובהתקנתו, כך שלא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח את שווי הציוד, ולפיכך יש לדחות גם את רכיב התביעה הזה. גם לחוות דעת מומחה הסוכנות רו"ח עמיר לא צורפה כל אסמכתה.
להתנהלות הסוכנות בשלב ההוכחות קדמה התנהלותה בשלב ההליכים המקדמיים. הסוכנות סירבה לספק נתונים ואסמכתאות על אודות הכנסותיה והשקעותיה במסגרתם. הסוכנות נטלה על עצמה סיכון מפורש. היא ציינה כי המחיר ששילמה בפועל לספקיה הוא בגדר סוד מסחרי, שאין חובה לגלותו, ואם לא יעלה בידה להוכיח את טענותיה היא מודעת לכך שתידחה תביעתה. והנה הסיכון שנלקח על ידה התממש. היא לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח תביעתה.
השותפות ציינה כי האסמכתאות עבור התקופה שלפני שנת 2012, לפני שבאה בנעלי ההתאחדות, אינן נמצאות ברשותה, וגם עבור התקופה שאחרי שנת 2012, הרי שנטל הראיה להוכיח את המכירות ואת ההשקעות מוטל על הסוכנות כתובעת. הימנעות הסוכנות מלהגיש דוחותיה הכספיים וחשבוניות בגין הוצאותיה והכנסותיה, מקימה את החזקה הראייתית כי ראיות אלה היו פועלות לרעתה.
25. הסוכנות לא היוונה את סכום התביעה, וזוהי טעות משמעותית בחישוב, שכן מדובר על רווחים עתידיים שייפרסו על פני 17 השנים העתידיות, בהינתן קצב הרכישה של המוצרים. חישוב התובעת שגוי אפוא. מומחה השותפות ד"ר פריזט הציג כדוגמא בחוות דעתו מקדם היוון של 8%, ובהתאם לו חישב כי רכיב אובדן הרווח הופחת בכמחצית. רו"ח עמיר, מומחה התובעת, נאלץ להודות בחקירתו שאכן הוא היה צריך להוון את הסכום, ואין לקבל את ניסיונותיו לתקן המעוות בדיעבד. מקדם ההיוון של % 4.5 נקבע על-ידו באופן שרירותי. הסוכנות לא הציגה נתונים מבוססים להוכחת מקדם היוון זה, והיא הרחיבה חזית כשטענה לראשונה בסיכומיה, כי ההיוון צריך להתפרס על פני 6 שנים ולא 17 שנים.
בנוסף, בעוד שבהסכמים הוגדרה מכסת המינימום המחויבת ברכישה במשקל (2,175 טון), הרי שבפועל רוב השמנים נמכרו בליטרים, אולם הסוכנות לא הוכיחה את ההמרה מק"ג לליטר באמצעות חוות דעת מומחה. גם לא הוגשו לוחות המרה ורשימות מקדמים שנערכו על ידי מומחה לתחום זה. אשר לטענה כי צוין בטבלה שבנספח 1 לחוות דעת רו"ח עמיר יחס ההמרה לק"ג, הרי שמדובר בעדות שמועה, שכן אין לרו"ח עמיר ידיעה אישית או מקצועית בעניין יחס ההמרה, והוא אף לא היה הגורם שהקליד את הנתונים בחוות הדעת.
26. ממילא חוות דעת מומחה הסוכנות רו"ח עמיר, נמצאה חסרת בסיס, ויש להתעלם ממנה. רו"ח עמיר נמצא בניגוד עניינים בהיותו רואה החשבון המבקר הקבוע של התובעת, והוא הסתיר עובדה זו מבית המשפט. בא כוח הסוכנות הודה שרו"ח עמיר יכול להיות בניגוד עניינים אך טען שלצורך כך יש להראות סתירה בין חוות דעתו לדוחות הכספיים, אולם הסוכנות סירבה לגלות את דוחותיה הכספים. בכך גרמה לנזק ראייתי, שכן השותפות לא יכלה להוון את חישוב אובדן הרווח שקבע מר עמיר בחוות דעתו, ולא ניתן היה לבחון את מקדם ההיוון שקבע לראשונה רק בסיכומי הסוכנות.
27. בנוסף, אין מקום להתבסס על הנתונים של שנת 2017 בלבד כבסיס לחישוב. ההנחות העומדות בבסיס ההיצמדות לשנה זו הן שגויות ולא הוכחו. כך, מתברר כי קיימת שונוּּת במוצרים שנמכרו בכל שנה, ולכן מפת הרווחים משתנה בכל שנה. היה על הסוכנות לחשב ממוצע משוקלל לכל תקופת השותפות משנת 2012 ועד לשנת 2017, בהתאם לדפוסי הצריכה והשימוש של השותפות בכל השנים הללו. כזאת לא נעשה. הסוכנות הסתירה הנתונים על הרווח הנקי שלה, ורו"ח עמיר נאלץ בחקירתו לחזור בו ולהודות שקיים פער בין הרווח הגולמי לרווח הנקי. בגילוי המסמכים סירבה הסוכנות למסור לשותפות נתונים על הרווח התפעולי, הגולמי והנקי שלה, ולצרף אסמכתאות על כך.
28. הסוכנות סירבה להצעה הנדיבה משנת 2012 לפיה הנתבעת תמשיך לרכוש ממנה שמנים במחיר שוק, בתוספת פרמיה של 5% בגין ההשקעה הנטענת בציוד. במקום זאת היא העדיפה למכור שנים רבות את מוצריה במחיר גבוה בעשרות מונים ממחיר השוק, תוך שהסוכנות נמנעה מלגלות לשותפות שהיא פועלת ללא מחירון רשמי של דלק, או כי המחירון לא מתעדכן מעת לעת כפי שהתחייבה הסוכנות בהסכם, או כי המחירון מתעדכן כלפי מעלה בלבד.
ואשר לטענה כי השותפות הפרה את תנית הבלעדיות, ורכשה לאורך השנים מחצית מכמות השמנים מספקים אחרים, הרי שמדובר בהרחבת חזית אסורה שלא הוכחה. הסוכנות גם לא הוכיחה את טענתה שהעניקה הנחות מופלגות לשותפות.
29. מכל מקום, ההסכמים שבין הצדדים הם בעלי מאפיינים מובהקים של הגבל עסקי. הדבר נטען במכתבי ב"כ השותפות, והדבר נובע גם מפסק דין של בית המשפט המחוזי אליו הפנתה. כמו כן חלה החובה על הסוכנות, מכוח חובת הקטנת הנזק, להמשיך לספק לשותפות שמנים, אולם במחירי שוק, שאף הם רווחיים.
30. על רקע כל אלה יש לדחות את התביעה. כמו כן יש לדחותה על הסף את התביעה נגד הנתבעות 3-2 בהעדר עילה, שכן המחאת הזכויות נחתמה רק מול הנתבעת 1.
עוד יש לפסוק לטובת הנתבעות הוצאות ריאליות כמפורט ברשימת ההוצאות בנספח ב' לסיכומים, לא כולל חשבונות אחרונים שטרם נשלחו ושולמו. כן עתרו הנתבעים להוצאות המומחה מטעמם ד"ר פריזט, לרבות הוצאות ההתייחסות המשלימה לחוות דעתו שצורפה כנספח א' לסיכומי השותפות.
התביעה שכנגד
עיקרי טענות השותפות
31. הסוכנות התעשרה שלא כדין כאשר גבתה ממנה מאות אלפי ₪ בניגוד להסכמים ולדין. הוכח כי לא היו בידי הסוכנות מחירונים של חברת הדלק הישראלית, אלא של ישות משפטית אחרת, שלא הוברר הקשר שלה לחברת דלק. כמו כן המחירונים לא התעדכנו מעת לעת כנדרש בהסכם, ולא נעשה מאמץ על ידי הסוכנות למכור לשותפות את השמנים במחיר שוק, למרות שבאותה תקופה חווה השוק ירידת מחירים משמעותית. הסוכנות הסתירה מהשותפות כי אין בידיה מחירונים של חברת דלק, כי המחירונים לא התעדכנו, או לכל הפחות כי הם התעדכנו כלפי מעלה בלבד.
בעוד שעד שנת 2012 עודכנו המחירונים בתדירות גבוהה, הרי שמאז שנת 2012 ועד לביטול ההסכמים בשנת 2017 לא עודכנו המחירונים כלל, למרות שנקבע בהסכם שהם יעודכנו מעת לעת.
32. הצדדים לא הגיעו להסכמה מאוחרת בשנת 2013 על אודות מחירים חדשים, וממילא הסכמה נטענת זו לא קוימה. נקבע בהסכמים שאין כל תוקף לשינוי שלהם שלא יעשה בכתב ובחתימת הצדדים. ועוד נקבע בהם שאין לראות במתן ארכה או בוויתור של צד למשנהו, בגדר ויתור על זכות או על סעד כלשהו. לא הוצגה על ידי הסוכנות אפילו חשבונית אחת שבה צוין כי התשלום מהווה הסכמה לאמור בו, או מהווה ויתור על טענות, ולכן כל טענות השותפות עומדות לה. טענותיה הוכחו באמצעות תצהיר מר גברי, מנכ"ל מכשירי תנועה, וחוות דעתו של ד"ר פריזט, ובדיוני ההוכחות שהתקיימו בתיק. במסגרת זו גם בוסס שהרווח שהפיקה הסוכנות בגין השקעתה בציוד הוא של 580%, ומדובר ברווח פנומנאלי.
33. מאחר שהסוכנות הגישה נגד השותפות את התביעה הראשית, הרי שעומדת לשותפות הזכות להגיש תביעה שכנגד, בלי שיישמעו נגדה טענות של מניעות, שיהוי, השתק והתיישנות. אין איפוא יסוד לטענות של הסוכנות כי השותפות מנועה – מהבחינה הדיונית – להעלות את טענותיה בשלב זה. ממילא הסוכנות העלתה את טענותיה בעניין ההתיישנות ושינוי המצב לרעה בכלליות וללא פירוט.
עיקרי טענות הסוכנות
34. כל טענות השותפות בתביעתה שכנגד נולדו לראשונה רק בחודש דצמבר 2020, כשנתיים וחצי אחרי הגשת התביעה הראשית, ושנים לאחר התשלומים מושא התביעה. מדובר בניסיון ברור לייצר משקל נגד לתביעה הראשית והמוצדקת של הסוכנות. כמו כן יש לדחות את הנטען בשל שיהוי.
לגופם של דברים, השותפות חויבה בגין שמנים ומוצרי דלק לפי מחירון דלק בהתאם להוראות ההסכם ובהתאם להסכמות מסחריות מאוחרות שהתגבשו לאחר מכן, ולפיכך אין כל בסיס משפטי לתביעה שכנגד.
במכתב הביטול החד צדדי של ההסכמים, ששלחה השותפות בשנת 2017, לא נזכרה כלל כל טענה על אודות גביית יתר ומחירי שמנים מופקעים, כפי שמובא לראשונה רק בתביעה שכנגד. השותפות פעלה שנים ארוכות ללא העלאת טענה שהמחירים סוטים, כביכול, ממחירון דלק. לפיכך לא ניתן כעת בדיעבד, לאחר שנים רבות, להלין על המחיר בו חויבה, ואותו שילמה באופן מסודר בהתאם לחשבוניות תשלום שמגובות בתעודות משלוח. גם מר גברי, מנהל השותפות, הודה בעדותו כי השותפות קיבלה כל חשבונית, בדקה אותה ואישרה אותה והייתה מרוצה מהשירות, ולא הייתה לה שום טענה בזמן אמת לגבי המחיר. מכאן שלשיטתה דובר במחיר סביר באותה העת.
35. על השותפות, בתור תובעת שכנגד, מוטל נטל הראיה להוכיח את גובה הנזק, אולם היא לא עמדה בו. השותפות נקבה במספר סתמי של 800,000 ₪ על דרך האומדן הכללי, ללא שום ראיה או ביסוס. היא לא ביססה מהו מחיר השוק, והסתפקה בהשוואת מחירי הסוכנות למחירי חברת פז לגבי 5 מוצרים בודדים בשנת 2017. בדרך זו נקבע רכיב התביעה האחד בסך של כ-370,000 ₪, ואת רכיב התביעה השני בסך של כ-430,000 ₪ נקבה השותפות בצורה סתמית על דרך האומדן. גם ההפניה למדד השמנים אינה מועילה. מדד זה מציג ירידות מחיר של 10%-15% בלבד בשנים 2017-2015, ואילו לגבי השנים 2014-2012 המדד הזה מציג דווקא יציבות מחירים. השותפות נמנעה מלהביא חוות דעת מומחה על מנת להוכיח את מחיר השוק ואת גובה נזקיה. טעות בכדאיות העסקה אינה יכולה לשמש עילה לביטול ההסכמים. ואשר לטענות השותפות להטעיה, הסתרה ותרמית הרי שאלה מצריכים נטל הוכחה מוגבר, שהשותפות לא עמדה בו.
36. בפועל, העניקה הסוכנות לשותפות הנחות גבוהות הרבה יותר מ-45% ממחירון דלק. מכתב מר זיידיס מיום 16.7.13 (נספח 18 לתצהיר מר זיידיס) מסכם את ההידברות שהייתה בין הצדדים לאחר פרסום המכרז, ובהתאם להסכמות אלה נקבעה עלות של 2.25 ₪ לליטר בעבור הציוד ככל שנשמרת הבלעדיות במלואה, וסך של 3 ₪ לליטר עבור הציוד, ככל שנשמרת הבלעדיות בחלקה. למרות שבפועל השותפות לא שמרה על הבלעדיות במלואה, הרי שגם אם ניקח העלות הנמוכה של 2.25 ₪ לליטר בעבור הציוד, ונפחית אותה מתוך 4.55 ₪ לק"ג (שהוא הרווח הממוצע של הסוכנות), יוצא שמדובר ברווח נטו בגין מכירת השמנים ללא ההשקעה בציוד המושאל של כ-2.3 ₪ לק"ג, שמהווה בשנת 2017 רווח של כ-15% בלבד. כלומר הוכח שאין המדובר במחיר מופקע החורג משווי שוק.
חישוב מומחה השותפות מר פריזט, שלפיו הסוכנות הפיקה רווחים של 580% אינו נכון, שכן הוא לוקח בחשבון רק את ההשקעה הראשונית של הסוכנות ברכישת הציוד, ללא עלות רכישת השמנים מהספקים, וללא עלות הוצאות הסוכנות בגין כוח אדם, ניהול, שינוע, תחזוקה וכו'.
37. השותפות למעשה הודתה בתצהיר מנהלה כי היא הפרה את סעיף הבלעדיות, שכן תחשיב הנזק שהציגה התבסס על חשבוניות של חברת פז, מהם היא רכשה מוצרים בשנת 2017, והיא השוותה את מחירי פז למחירי הסוכנות כדי לקבוע את גובה הנזק שלה. טענת השותפות למחיר מופקע מופרכת לאור העובדה שהשותפות גלגלה רווח עתק של פי שניים ושלושה מהמחיר שרכשה את אותם שמנים מהסוכנות.
38. לבסוף עתרה הסוכנות לפסיקת הוצאות ריאליות לטובתה.
39. טענות הצדדים בתביעה ובתביעה שכנגד הוצגו בתמצית. אתייחס לחלק נוסף שלהן בדיון שיבוא להלן, ובשאר לא מצאתי צידוק לסטות מהמסקנות אליהן הגעתי.
דיון
40. הצדדים חתמו על הסכמים. ההסכמים הם ברורים. הם נחתמו על ידי צדדים עסקיים מנוסים. הם הבינו כי ההתחייבויות יחולו על פני פרק זמן ניכר. נקבעו מנגנונים להיפרדות. נקבעו מכסות מינימליות לרכישה של מוצרים. סביר שכל הטעון שקילה נשקל.
אני מקבל בעניין זה את עדותו של מר זיידיס, שהעיד מטעם התובעת, כי "במועד חתימת ההסכם הראשון וכלל ההתקשרות עם החברה המאוחרת, היו ופעלו בשוק חברות דלק מתחרות נוספות כמו חברת 'פז' או 'סונול'. בזמן חתימת ההסכם הראשון לא היתה מניעה לחברה המאוחדת לקבל הצעות מתחרות. בפני החברה המאוחדת עמדה הזכות הברורה להשוות תנאים מסחריים ומחירים, לפני ההחלטה על מערכת ההסכמים בינה לבין סוכנות השרון באופן כללי, ובפרט באשר להתחייבות לרכישת כמות מוסכמת של שמנים" (פסקה 29 לתצהירו). דברים אלה נאמרו על בסיס היכרותו את השוק.
41. והנה כעת טוענת השותפות כי ההסכמים אינם מחייבים אותה. לאור לשונם הברורה, מדובר בטענה שאינה פשוטה לביסוס, והסכמים כידוע יש לכבד.
בזמן אמת היא ציינה כי אין עוד מקום להמשיך לקיים את ההסכמים נוכח מעברה למוסך חדש, שבו אין היא נזקקת לציוד התובעת. בנוסף, הועלתה טענת בטלותם נוכח היותם הסדרים כובלים.
במסגרת ההתדיינות הנוכחית מעלות הנתבעות את הטיעון כי התובעת כשלה במלאכתה להוכיח את טענותיה. היא לא הוכיחה את הכמויות שנרכשו משום שלא צירפה מסמכים התומכים בכך. היא סירבה לחשוף את עלויות רכישת מוצריה, ומכאן שלא הוכיחה את שיעור הרווח. ושעה שלא הוכחו הכמויות, ולא הוכח הרווח, לא בוסס הטיעון ביחס לפיצויי הקיום. כמו כן חוות הדעת שהגישה התובעת רוויה פגמים, ואין להשתית עליה פיצוי כלשהו.
42. אקדים אחרית לראשית;
מצאתי שהנתבעות לא ביססו עילה להשתחרר מההסכמים, גם לא על בסיס דיני התחרות. הן בחרו לרכז טענותיהן בכך שהתובעת לא הוכיחה את הפיצוי הנדרש על ידה. טיעון זה אינו משכנע ביחס לכמויות המוצרים שנרכשו. אך הוא אוחז משקל נכבד הרבה יותר ביחס לחישוב פיצויי הקיום, לרכיב הרווח הנטען ולמתכונת חישובו. זו הסיבה שמצאתי לזמן את הצדדים לדיון ביחס לעניין זה, ומכאן שפסק הדין הנוכחי יהיה פסק דין חלקי.
כמו כן, מצאתי לדחות את התביעה שכנגד.
43. זו התמצית ומכאן לפירוט.
האם התקיים התנאי של רכישת מלוא המכסה המאפשר את ביטול ההסכם?
44. האם בנסיבות העניין הוכחה הטענה כי נרכשה מלוא המכסה של המוצרים באופן המאפשר את ביטול ההסכם?
עמדתה של הסוכנות היא שלא נרכשה מלוא המכסה. מר זיידיס הצהיר במפורש (בפסקה 114 לתצהירו), כי השותפות רכשה מהסוכנות כמות כוללת של 1,070,653 ק"ג שמנים, שמהווה 49.33% מסך הכמות שאליה התחייבה, שהייתה 2,175,000 ק"ג. עמדה זו נשענת על התחשיב שערך רו"ח עמיר מטעם התובעת.
45. מצאתי לתת אמון בעדותו של מר זיידיס במובן הכללי, ולפיו השותפות לא רכשה עדיין את מכסת החובה כמוגדר בהסכמים. מדובר בעדותו של מנהל בסוכנות שהיה פעיל בתקופות הרלוונטיות. הוא עמד בקשר גם מול החברה המאוחדת וגם מול השותפות לאחר מכן. מנגד, המצהיר העיקרי מטעם השותפות, מר גברי, לא ידע להצהיר בתצהירו כי השותפות רכשה את מלוא המכסה. בפסקה 19 לתצהירו הוא רק ציין כי בכתב ההגנה של השותפות היא הכחישה את טענת הסוכנות. אולם הכחשה בכתב הגנה אין די בה כדי לעלות לגדר ראיה פוזיטיבית.
עדותו של מר זיידיס גם משתלבת עם עמדות הצדדים מזמן אמת. כך, למשל, ככל שהשותפות הייתה סבורה כי כבר רכשה את מלוא המוצרים, מצופה היה ממנה להתייחס לכך בהתדיינות סביב ביטול ההסכם. והנה, הסיבה היחידה שהזכירה, במכתב הביטול הראשון שלה מחודש אפריל 2017, הייתה המעבר למשכן החדש. הסוכנות הגיבה למכתב הביטול וטענה כי טרם נרכשה המכסה בהתאם להסכם. השותפות לא כפרה בכך אלא ציינה כי יש לבטל את ההסכמים בשל היותם הסדר כובל. העובדה שלא העלתה טענה זו בזמן אמת אומרת דרשני.
השותפות אמורה לדעת היטב האם היא עמדה או לא עמדה במכסה לפי ההסכם, לפחות לגבי השנים 2017-2012, שכן כל המסמכים אמורים להיות בידיה. אומנם, השותפות טענה בסיכומיה (בפסקה 57.1) כי אין בידיה חשבוניות הנוגעות לרכישות שבוצעו בשנים 2012-2000, בגין רכישת השמנים שביצעה החברה המאוחדת, זאת משום שהשותפות נכנסה בנעליה רק בשנת 2012. אולם עניין זה אינו משליך על הנתונים שהצטברו לאחר מכן. וגם בנוגע לתקופה המוקדמת ניתן היה לבצע עבודת חישוב ואומדן על בסיס הנתונים הקיימים מהשנים המאוחרות, ולהשליך מהן על קצב הרכישות בשנים המוקדמות.
46. השותפות מצביעה על התנהלותה המסתירה והבעייתית של התובעת בשלב גילוי המסמכים. כפי שנראה להלן, בטיעון זה יש ממש בכל הנוגע לחישוב הנטען של הרווחים שיכלה התובעת להפיק, אך לא כך ביחס לכמויות של המוצרים. בעניין זה נקבע (בפסקה 5(ב) להחלטתי מיום 16.10.20) כי אין מניעה שהתובעת תעביר לנתבעות את העתק המסמכים שברשותה ביחס לכמות השמנים וחומרי הסיכה שנרכשו. ביחס לכך לא הועלתה טענה לסוד מסחרי.
אכן, בכל הנוגע לחישוב הכמויות, המומחה מטעם בית המשפט לא צירף לחוות דעתו את החשבוניות עליהן הסתמך, אך אלה יכלו להיות בידי הנתבעות בהמשך לשלב גילוי המסמכים, ולא היה הכרח לצרף את כולן לתיק המוצגים.
47. מוסיפה השותפות ומציינת כי קיימת בעניין זה בעייתיות נוספת, הנוגעת בהמרת הכמויות. חלק נכבד מהמוצרים נמכר בליטרים ולא בק"ג, ונדרשה פעולת המרה. התובעת בעניין זה נשענה על עבודתו של רו"ח עמיר, אלא שמדובר במי שעומדים לרשותו כישורים כלכליים, ואין הוא מומחה בתחום ההמרה.
ועדיין, לא השתכנעתי שמדובר בפעילות הדורשת מומחיות מיוחדת. מומחה התובעת נשען על טבלת המרה בה עשה שימוש, שצורפה כנספח 1 לחוות דעתו. טבלה זו לא עורערה על ידי הנתבעות. יחד עם זאת, ככל שבעקבות הדיון המשלים ימונה מומחה מטעם בית המשפט, הוא יוכל להידרש גם לעניין ההמרה.
48. השותפות מוסיפה וטוענת כי אין ליתן אמון בעדותו של מר זיידיס, נוכח היות גרסתו מתפתחת, לא מדויקת ואינה אמת. בעניין זה היא הפנתה לעדותו ביחס להחזקת הציוד שהשאילה, וציינה כי הציג גישות שונות ביחס לכמות המוצרים שנמכרו. עוד טענה כי אין ליתן אמון בעדותו שכן הסתיר את הסכסוך בין שותפו בסוכנות השרון ובין חברת דלק.
לא אוכל לקבל הטענה. כאמור, בכל הנוגע לאי העמידה במכסת המינימום עדותו עולה בקנה אחד עם התנהלות הצדדים מזמן אמת.
השותפות לא הציגה טיעון מספק המבסס שההסכמים מהווים הסדרים כובלים
49. האם ההסכמים שלפנינו משקפים הסדרים כובלים הפוגעים בתחרות?
נקודת המוצא של הדיון מצויה בחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 המגדיר הסדר כובל באופן הבא:
2. הסדר כובל
(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם.
מערכת היחסים שבין הצדדים יכולה לשקף, לכל היותר, "הסדר אנכי", שכן אין מדובר בצדדים שהם מתחרים ישירים. התובעת מספקת מוצרים לנתבעת. והנה, שאלת תחולת סעיף 2(ב) לחוק על הסדרים אנכיים עוררה מורכבות (ראו רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה (פורסם במאגרים; 2004)), ונראה כי פסיקתו העדכנית של בית המשפט העליון רואה בסעיף 2(ב) כחל על הסדר אופקי ולא על הסדר אנכי (ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים; 2015; בפסקה 3 לחוות דעת כב' השופט, כתוארו אז, הנדל). מכאן שיש לבחון הסדרים אנכיים דרך האמור בסעיף 2(א) לחוק.
ובענייננו, שאלת קיומו של הסדר כובל בהתאם לסעיף 2(א) לחוק אינה פשוטה לביסוס. על מורכבות המצב המשפטי עמדה כב' השופטת, כתוארה אז, נאור בע"א 6343/11 הולנדיה המרכז להנדסת השינה בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (פורסם במאגרים; 2013; בפסקה 25), שהציגה שם את הבעייתיות ואת הפסיקות הסותרות אשר לפרשנות סעיף 2(א) לחוק התחרות.
ואפילו אם תאמרו כי מתקיים בענייננו באופן פוטנציאלי הסדר כובל, הציגה התובעת את טענתה כי עומדים לימינה שלושה פטורים: פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית; פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך; ופטור סוג להסדרים אנכיים (כללי התחרות הכלכלית (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית)(הוראת שעה), התשס"א-2001; כללי התחרות הכלכלית (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך)(הוראת שעה), התשס"ו-2006; כללי התחרות הכלכלית (פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים)(הוראות שעה), התשע"ג – 2013).
50. הנתבעות כלל לא התמודדו באופן ממצה עם המורכבות העומדת כאן על הפרק, ככל הנראה נוכח מיקוד המבט בטענה שהתובעת לא הוכיחה את הפיצוי הנתבע על ידה.
לגופם של דברים עניין הפגיעה בתחרות הועלה על ידי השותפות רק בחודש יולי 2017, אך זאת באופן כללי. בסיכומיה (בפסקה 184) הסתפקה השותפות בהפניה לשני מכתביה שהעניין הוזכר שם בקצרה (נספחים יא' ו-יג' לתצהיר מר גברי), ועוד הפנתה לפסיקתו של בית המשפט המחוזי בת"א (מרכז) 2407-06-09 כסלו נ' דלק (פורסם במאגרים, 2019). לא הוסבר כיצד פסק דין זה משליך על ענייננו, ויתר על כן על פסק הדין האמור הוגש ערעור על ידי שני הצדדים (ע"א 7154/19 "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' אליהו כסלו (ערעור וערעור שכנגד)); בסופו של דבר הושגה שם פשרה שקיבלה תוקף של פסק דין (ביום 15.5.22), ושפרטיה נשארו חסויים. אין לפני טיעון כיצד האמור בפסק הדין משליך על ענייננו.
ממילא אין בנמצא התייחסות ממצה לטענות התובעת לעניין היעדרו של הסדר כובל או לחילופין לעניין קיומו של פטור.
51. אילו רצתה השותפות לטעון להתקיימותו של הסדר כובל לפי סעיף 2(א) לחוק התחרות, היה עליה להתכבד ולטעון זאת בפירוט בסיסי. השותפות לא ציינה בסיכומיה סעיף ספציפי מחוק התחרות, שלטענתה הולם את המצב בתיק.
לא למותר להפנות לפסיקת בית המשפט העליון בע"א 5955/09 כונס הנכסים נ' מרשה טאובר טוב, פ"ד סה(1) 532 (2011; בפסקה 15) מפי כבוד השופט, כתוארו אז, הנדל, שהתייחס לטענה בעניין דיני המתנה. נפסק ש"לגופה של טענה, נדמה כי זו נטענה בעלמא, ללא כל תשתית עובדתית ומשפטית מספקת, וגם בשל כך יש לדחותה." כך גם בענייננו, שהטענה בעניין דיני התחרות נטענה בעלמא וללא כל פירוט עובדתי ומשפטי מספק.
52. די בכך על מנת לדחות את טענת השותפות לבטלות של ההסכמים, בשל היותם הסדר כובל.
חבות הנתבעות 3-2
53. לטענת השותפות, יש לדחות על הסף את התביעה נגד הנתבעות 3-2 בהעדר עילה, מאחר שכתב ההתחייבות נחתם רק על ידי הנתבעת 1, ומאחר שמר זיידיס בחקירתו לא השיב מדוע נתבעו הנתבעות 3-2 בתביעה שבנדון.
אני דוחה טענה זאת.
הסוכנות הסבירה בסיכומיה (בפסקאות 233-231), והשותפות לא התייחסה לכך התייחסות של ממש בסיכומי תשובתה, כי בהתאם לסעיף 20 לפקודת השותפויות, כל שותף יהא חב ביחד ולחוד עם השותפים האחרים, בכל חובות השותפות. מאחר שהנתבעות 3-2 הן השותפות בנתבעת 1, הרי שאף הן חייבות בחבות הנתבעת 1.
עוד הסבירה הסוכנות בסיכומיה, שאומנם הנתבעת 2 היא שותף מוגבל, שאז לכאורה, בהתאם לסעיף 63(א) לפקודה – "שותף מוגבל לא ישתתף בניהול עסקי השותפות ואין כוחו יפה לחייב את השותפות". אולם סעיף 63(ג) לפקודה מסייג את הדברים וקובע כי "שותף מוגבל המשתתף בניהול עסקי השותפות, יהא אחראי לכל חיוביה, כאילו היה שותף כללי, כל עוד הוא משתתף בניהולה".
לפיכך, הסבירה הסוכנות בסיכומיה (בפסקה 232), כי מאחר שהנתבעת 2 מנהלת באופן שוטף את ענייני השותפות, הרי שגם הנתבעת 2 חבה בחבות הנתבעת 1. הסוכנות הציגה בסיכומיה מספר הוכחות לכך שהנתבעת 2 מנהלת באופן שוטף את ענייני הנתבעת 1:
א) בעמוד הראשון של הצעת המכרז מיום 8.8.12 צוינה רק הנתבעת 2 (נספח 8 לתצהיר מר זיידיס).
ב) העובדה שבעלי תפקידים מכהנים בכפל תפקידים כך שאותם אנשים מנהלים גם את הנתבעת 1 וגם את הנתבעת 2.
ג) מכתבים רשמיים של הנתבעת 1 הוצאו על גבי נייר המכתבים של הנתבעת 2 (ראו: נספח 12 לתצהיר מר זיידיס).
ד) הנתבעת 1 נטלה התחייבות בשם הנתבעת 2, כאשר הנתבעת 2 היא זו שערכה את המכרז (כעולה ממכתב נספח 13 לתצהיר מר זיידיס, בפסקה 3, בשילוב עם נספח 8 לתצהיר מר זיידיס).
הנתבעות לא התמודדו בסיכומיהן עם טיעונים אלה, אלא טענו שמר זיידיס לא ידע להשיב בחקירתו מדוע הוגשה התביעה גם כנגד הנתבעות 3-2 (ראו: 46, ש. 31-1). אלא שטיעון זה אינו מטה את הכף. מר זיידיס איננו עורך דין (כפי הנראה), ואין הוא אמור להיות בקיא בדין, ובהסבר המשפטי של האחריות המשפטית שחלה לפי הדין על הנתבעות 3-2.
האם הסוכנות הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח את גובה הנזק של אובדן הרווח?
54. עד כה דחיתי את טענות הנתבעים נגד הטלת אחריות לפיצוי. ועדיין, על התובעת לבסס את זכאותה לפיצוי האמור. אין די בכך שהוראות ההסכמים הופרו. יש לבסס את הסכומים הנתבעים. יש לבסס את אובדן הרווח.
55. בעניין זה נשענת התובעת על חוו"ד רו"ח עמיר. זה בחר להישען על הרווח המשוקלל לק"ג שמן ממכירות השמנים לשותפות בשנת 2017. לשיטת התובעת זו השנה הרלוונטית לתחשיב שכן בשנה זו בוצעה ההפרה. בשנה זו הרוויחה הסוכנות 293,022 ₪ ממכירות השמנים לשותפות, וזאת ממכירת 64,443 ק"ג שמן. מכאן, שמדובר ברווח של 4.55 ₪ לק"ג (תוך עיגול המספר המדויק). ושעה שנכפיל רווח זה בהיקף הק"ג החסר נגיע לסכום של 5,021,504 ₪.
האם ניתן לקבל טיעון זה (שעבר בינתיים שינויים נוכח הצורך להתחשב במרכיב ההיוון)?
56. אובדן הרווח העתידי לשנים הבאות כולל רכיב ספקולטיבי ובהגדרה. על רקע זה יש לערוך אומדן כדי לגבש אותו. אולם, קיימות מספר בעיות מהותיות באומדן שהציגה הסוכנות באמצעות חוות דעת המומחה מטענה, רו"ח עמיר:
א) מקובלת עלי עמדת הנתבעות כי על רו"ח עמיר היה למסור גילוי נאות בחוות דעתו ולהצהיר שהוא משמש כרואה החשבון המבקר הקבוע של הסוכנות וסמוך על שולחנה (עמ' 17 ש.10).
ב) הסוכנות לא צירפה חשבוניות של רכישת השמנים מספקיה, וגם לא חשבוניות של מכירת השמנים לשותפות, כך שלא ניתן לבחון את החישוב של רו"ח עמיר ביחס לרווח של הסוכנות בשנת 2017. הסוכנות גם לא צירפה את דוחותיה הכספיים. רו"ח עמיר אומנם ציין בחוות דעתו כי היו לפניו חשבוניות (בפסקאות 3.1, 3.3, 3.6 לחוות הדעת), אולם הוא לא צירפן לחוות דעתו.
ג) השותפות ביקשה, בשלב גילוי המסמכים, מהסוכנות מידע ומסמכים על אודות עלות רכש השמנים וחומרי הסיכה ששילמה לספקיה, אולם הסוכנות סירבה לתת לה את המסמכים, בשל סודיות מסחרית. היא הוסיפה וציינה שאם יסתבר שלא תעמוד בנטל הראיה המוטל עליה ממילא תידחה תביעתה (פסקה 52 לתשובת הסוכנות לבקשה השנייה של השותפות למתן צו לגילוי מסמכים ותשובה לשאלון).
ד) מומחה הסוכנות רו"ח עמיר הודה בחקירתו שנכון היה להוון את הסכם, מאחר שמדובר במספר שנים קדימה, אך הוא לא עשה זאת בחוות דעתו (31, ש. 26-17).
בחקירתו טען כי ההיוון יכול להיות להגיע לגובה מקסימלי של 5-4% (44, ש. 22-20), ולא 8% כפי שהציע מומחה השותפות בחוות דעתו, אולם אמירה זו לא הופיעה קודם לכן בחוות דעתו שלו, והיא לא בוססה.
הסוכנות צירפה לסיכומיה תחשיב היוון של המומחה עמיר, של 4.5% לתקופה בת 6 שנים, והגיעה לסכום תביעה ברכיב זה של 4,393,150 ₪ (במקום כ-5 מיליון ₪). אולם, מעבר לעובדה שקיים קושי להשלים את האמור רק בשלב הסיכומים, אין זה ברור מדוע נבחרה התקופה בת 6 שנים. מומחה השותפות הציג תקופה בת 17 שנים, וזאת בהינתן קצב רכישת המוצרים (ראו התחשיב בחוות דעת מר פריזט, בפסקאות 7-6). התובעת אינה מסכימה לתקופה זו. לשיטתה מדובר בתקופה ארוכה יתר על המידה הנובעת מכך שהשותפות לא רכשה את מוצרי השמן בבלעדיות ממנה. מכל מקום, נראה כי קיים קושי לקבוע את היקף ההיוון הראוי, על בסיס הערכת רו"ח עמיר.
כמו כן, מומחה הנתבעות מר פריזט טען בחקירתו, כי אמירתו בחוות דעתו על היוון בשיעור של 8% נאמרה רק כדוגמה, ולא כקביעה. הוא הסביר שהוא כלל לא קבע מהו ההיוון שיש לעשות, וציין בחקירתו שהחישוב של ההיוון הוא מורכב (עמ' 130).
ה) ניבוי תחזית עתידית של הרווח העתידי על סמך שנה אחת בלבד – שנת 2017, ולא על סמך כל השנים של יחסי הסוכנות עם השותפות, משנת 2012 ועד לשנת 2017 שבה בוטל ההסכם, הוא בעייתי. אין זה ברור ששנת 2017 יכולה לשמש בסיס איתן לאומדן כאמור, שכן קיימת שונות מהותית בתמהיל המכירה בין השנים.
חישוב הרווח העתידי מתבסס רק על 10 מוצרים משנת 2017, מתוך 66 מוצרים סך הכל בכל השנים 2017-2000 (ראו: רשימת המוצרים בטור הימני ביותר בטבלה שבנספח 1 לחוות דעת עמיר). מדובר אפוא בחישוב חלקי.
מתקיימת גם שונות רבה ברווח המופק מכל מוצר ומוצר. כך למשל מתוך עשרת המוצרים שמכרה הסוכנות לשותפות בשנת 2017 – המוצר הרווחי ביותר נמכר ברווח של 11.47 ₪ לק"ג, ואילו המוצר הכי פחות רווחי נמכר ברווח של 1.56 ₪ לק"ג (ראו: נספח 2 לחוות דעת עמיר).
יש שונות רבה מאד בין מגוון המוצרים שנמכר בכל שנה. בעוד שבשנת 2017 נמכרו 10 מוצרים שונים, הרי שבשנת 2016 נמכרו 12 מוצרים שונים, ואילו בשנת 2013 נמכרו רק שני מוצרים שונים (ראו: נספח 1 לחוות דעת עמיר). הדבר נובע בין היתר גם מהתפתחויות טכנולוגיות בשוק הרכב.
יש שונות רבה גם בכמות שהשותפות רכשה מהסוכנות ביחס לכל אחד ואחד מהמוצרים בכל שנה. ראו השוואת עשרת המוצרים שנמכרו בשנת 2017, עם כמויות המכירות של כל אחד מהמוצרים הללו בשנת 2015 (3 מוצרים מתוך ה-10 לא נמכרו כלל בשנת 2015 בטבלה המופיעה בפסקה 13 לחוות דעת מר פריזט (לוח 1)).
גם כשמתבוננים על אותו מוצר, הרווח עבורו בשנת 2017 לא זהה בכל השנה, אלא הוא משתנה בהתאם למועד המדויק שבו רכשה השותפות מהסוכנות את אותו המוצר בתוך אותה שנת 2017 (ראו: הטבלה (לוח 2) שבפסקה 15 לחוות דעת פריזט שמדגימה את השונות המשמעותית של הרווח בגין אותו מוצר במהלך אותה השנה, הרווח גדל כמעט פי שניים).
ו) בחוות דעת רו"ח עמיר חישוב הרווח מתייחס רק לרווח הגולמי ומתעלם מהוצאות נוספות של הובלה, אחסנה, הוצאות מיון, ניהול מלאי, הנהלת חשבונות וכדומה שקשורים למכירה לשותפות.
לטענת הסוכנות, המומחה עמיר הסביר בחקירתו כי ההוצאות היו קיימות בכל מקרה גם ללא ההכנסות הנוספות שאמורות היו להיכנס לקופת הסוכנות ושבגינן חושב אבדן הרווח. אולם עיון בפרוטוקול חקירתו מעלה, שבתחילה טען רו"ח עמיר בחקירתו כי הרווח הגולמי והרווח הנקי של הסוכנות הוא זהה (28, ש. 23-21), אולם לאחר מכן בהמשך חקירתו הודה רו"ח עמיר כי הרווח איננו זהה (ראו: 29, ש. 31 – 30, ש. 31).
57. על רקע זה אינני סבור כי ראוי ליתן הכרעה בעניין היקף הפיצוי ללא ליבון נוסף של הדברים. לשם כך הצדדים יוזמנו לדיון המשך כדי לבחון האם נדרשים צעדים נוספים לשם ליבון המחלוקות עובר למתן פסק דין סופי. מכאן שפסק דין זה הוא חלקי.
גובה הנזק ברכיב התביעה של שווי יתרת הציוד
58. התובעת עותרת לפיצוי בגין שווי יתרת הציוד.
כך, בהתאם לסעיף 3.10 להסכם הראשון "תשיב החברה המאוחדת לסוכנות השרון, ללא כל זכות קיזוז, או עיכבון, את מלוא השקעותיה ברכישת הציוד והתקנתו [...] בערכים צמודים לשער היציג של הדולר החל ממועד חתימת הסכם זה ועד מועד ההשבה בפועל, בהתאם ליחס שבין כלל כמות המינימום המוסכמת, לכמות השמנים שנרכשו בפועל, עד למועד הביטול, ללא קשר לערכו או שוויו של הציוד ביום הביטול".
מאחר ששווי יתרת הציוד כלול בפיצויי הקיום של כל העסקה, הרי שלא ניתן לפסוק בגין הציוד פיצוי בנפרד, שכן המדובר בכפל פיצוי. זאת משום שלפי האמור בהסכמים (ראו: פסקאות 2.10 – 2.9 להסכם השני, נספח 6 לתצהיר מר זיידיס, וכן בפסקאות 2.11-2.10 להסכם הראשון, נספח 5 לתצהיר מר זיידיס), התמורה בגין השמנים מכילה בתוכה מעבר לרווח, גם את שווי רכישת והתקנת הציוד. זאת משום שהנוסחה שקבועה בפסקאות 3.10 של ההסכם הראשון והשני, קובעת ששווי הציוד הוא ביחס ישר לאחוז השמנים מתוך כלל המכסה המחויבת בהסכם, שהשותפות הספיקה לרכוש מהסוכנות.
דהיינו, בהנחה שהשותפות הספיקה לרכוש מחצית מהמכסה המחויבת, הרי שהיא למעשה שילמה לסוכנות את מחצית שווי הציוד, ונשאר לה לשלם לסוכנות את שווי מחצית הציוד הנותר. ואילו כאשר השותפות הספיקה לרכוש מהסוכנות את כל מכסת השמנים המחויבת, הרי שבכך הספיקה השותפות לשלם לסוכנות את מלוא שווי הציוד (בנוסף לרווח). כלומר, רכיב אובדן הרווח שתובעת הסוכנות בסך של 5,021,504 ₪, אמור לכלול בתוכו גם את יתרת שווי הציוד, שטרם שולם לה על ידי השותפות באמצעות המשך רכישות השמנים. לפיכך, יש להמתין עם פסיקת רכיב זה עד למתן פסק הדין הסופי.
טענות נוספות
59. השותפות טוענת כי מכוח חובת הקטנת הנזק היה על הסוכנות להמשיך ולמכור לה את השמנים, רק במחירי שוק כפי שיטתה.
לא אוכל לקבל את הטענה. השותפות לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח מהם אותם מחירי השוק, ומהו שווי השוק של השימוש והתחזוקה של הציוד. לא בוסס שאם הסוכנות הייתה ממשיכה למכור לשותפות ב"מחירי שוק" אלה, הסוכנות הייתה מקטינה את נזקה ולא מוסיפה להגדילו.
60. אשר לשאלה האם הסוכנות נתנה לשותפות הנחות העולות על 45% הנחה ממחירי מחירון דלק, הרי שלאור הכרעותיי השונות שפורטו לעיל, אין הכרח להכריע במחלוקת זו. ממילא לא נתבע סעד בגין טיעון זה, ואין בו כדי להשפיע על הסעדים האחרים הנתבעים בשתי התביעות.
התביעה שכנגד
61. הגיעה העת לעבור ולבחון את טענות הצדדים ביחס לתביעה שכנגד.
לפי תצהירו של מר גברי (בפסקה 52), סכום התביעה בגין הגבייה ביתר הועמד על 800,000 ₪, וזאת, כזכור, בגין שני רכיבים:
א) הרכיב הראשון – סך של 369,034 ₪ (כמפורט בפסקה 37 לתצהירו), בגין תשלום בעבור חמישה מוצרים בשנת 2017. סכום זה חושב לפי ההפרש שבין הסכומים שגבתה הסוכנות מהנתבעות לפי נתוני חוות דעת המומחה עמיר, ובין מחיר השוק, לשיטתה, של מוצרים אלה. מחיר אחרון זה נקבע בהתאם למחיר בו רכשו הנתבעות מוצרים אלה מחברת פז, והן צירפו לתצהיר מר גברי תשע חשבוניות של חברת פז (כנספחים כ"ב-כ"ו לתצהיר).
ב) הרכיב השני - סך של 430,966 ₪, בהערכה שמרנית וזהירה, בגין גבייה ביתר עבור רכישת שמנים בין השנים 2017-2012, שלא לפי מחירון רשמי מעודכן של דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ, כמחויב בהסכמים.
לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר הראייתי שלפני לא מצאתי שהשותפות בתור תובעת שכנגד, הרימה את נטל הראיה מוטל עליה לבסס את גובה הנזק בשני רכיבי תביעה אלה, ודי בכך כדי לדחות את תביעתה.
הרכיב הראשון - סך של 369,034 ₪
62. יש לדחות את הרכיב הראשון ממספר סיבות:
א) ראשית, לא הוכחה חובה חוזית או חוקית של הסוכנות למכור לנתבעות את המוצרים הללו במחיר שוק. לפי ההסכם, הסוכנות הייתה חייבת למכור לשותפות את הדלקים והמוצרים לפי מחירון חברת "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, המתעדכן מעת לעת, בתוספת הנחה של 45%. אולם גם לשיטת השותפות, אין כאן מחויבות למכור במחיר שוק, ואין כאן מחויבות למכור במחירי חברת פז.
על השותפות כתובעת שכנגד מוטל נטל הראיה להוכיח את כל רכיבי תביעתה, אולם היא לא הוכיחה שהמחירים שבהם נמכרו לה המוצרים היו גבוהים יותר מהנחת 45% מהמחירון הרשמי המעודכן של חברת דלק.
היא הוסיפה והצביעה (בפסקה 44 לסיכומיה), על פסקה 2.4 להסכמים, שבה נקבע כי מחיר מוצרי דלק שלא נזכרים במחירון ייקבעו על ידי הצדדים בהסכמה, ולשיטתה יש להחילה גם על מצב שבו אין מחירונים, או שהמחירונים לא מתעדכנים מעת לעת. אולם השותפות, בתור תובעת שכנגד, לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח כי המחירים ששילמה לסוכנות לא היו בהתאם להנחת 45% ממחירון דלק, או כי הסוכנות חרגה ממחירון דלק המעודכן כפי שהתעדכן מעת לעת.
השותפות טענה כי תצהיר מר בכר, שהעיד מטעם הסוכנות, אינו מועיל, מאחר שהוא אינו הגורם שעסק בדלק בחיבור מחירונים ובעדכונם, ומאחר שלא ברור הקשר שלו לחברת דלק עצמה. ועוד נטען שהמחירון שאליו התייחס אינו של חברת דלק אלא של חברה אחרת, שלא ברור הקשר שלה לחברת דלק (המדובר בחברת דלק שמנים בע"מ, ראו: ת/2 - מחירון דלק שמנים מיום 1.5.12, עמוד 18 בשורה האחרונה). אולם כאמור לעיל, נטל הראיה בתביעה שכנגד מוטל על השותפות, והיא זו שהייתה אמורה להזמין לעדות גורמים בחברת דלק הישראלית, ככל שהיה בכך צורך, או לבסס את טענותיה לגבי המחירים באופן ממצה יותר.
יתר על כן, לא מצאתי לפסול את האמור בעדותו של מר בכר. מדובר בעובד בחברת דלק במשך שנים רבות, שהצהיר (בפסקאות 15-13) כי המחירון של דלק שמנים, מיום 1.5.12, שאותו הוא צירף לתצהירו (כנספח 1) הוא המחירון היחיד של "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ (להלן: חברת הדלק הישראלית), וכי זהו המחירון היחיד שלפיו עבדה חברת הדלק הישראלית משנת 2012 ועד לסוף שנת 2017. השותפות לא הפריכה תצהיר זה.
ב) שנית, השותפות לא הוכיחה את "מחיר שוק" הנטען על ידה, באמצעות חוות דעת מומחה או מחירונים, אלא הסתפקה בתשע חשבוניות בודדות מחודשים נובמבר-דצמבר 2017 של חברת פז, ולשיטתה זהו "מחיר השוק". מדובר בתמחור נקודתי היכול לנבוע ממגוון שיקולים, ואין בכוחו לבסס מחיר שוק כזה או אחר.
ג) שלישית, חמשת החשבוניות הללו היו בידי השותפות עוד משנת 2017, כך שכבר אז היא יכלה לדעת, לשיטתה, שהסוכנות מוכרת לה דלקים במחיר שמעל למחיר השוק. על רקע זה מתעוררת תמיהה מדוע בהתכתבויות שבין הצדדים, שבהן ביטלה השותפות את ההתקשרות (נספחים 19, 21 ו-23 לתצהיר מר זיידיס), אין זכר לטענה כי הסוכנות גבתה מהשותפות שלא כדין 800,000 ₪ מאחר שלא פעלה לפי מחירון דלק. ולא ברור מדוע המתינה השותפות כמעט שנתיים וחצי מאז שהוגש כתב התביעה הראשית נגדה ועד שהגישה את תביעתה שכנגד.
רכיב זה של התביעה שכנגד נדחה איפוא.
הרכיב השני - סך של 430,966 ₪
63. אשר לרכיב התביעה השני, הרי שגם אותו מן הדין לדחות. רכיב זה הועמד על סך של 430,966 ₪ מבלי שהוכח. מר גברי ציין בתצהירו (בפסקה 52.2), כי סכום זה הוא תוצר של הערכה שמרנית וזהירה, אולם לא ברור על מה הוא נשען. לא הוגשה בעניין זה חוות דעת מומחה, ולא הוצגה תשתית ממצה המאפשרת הישענות על הערכה זו.
על כך יש להוסיף שהעד העובדתי היחיד שהביאה השותפות מטעמה היה מר גברי, מנכ"ל הנתבעת 1, שלפי הודאתו בחקירתו (ראו: 148, ש. 3), הוא החל לעבוד בשותפות רק בחודש נובמבר 2017, כלומר לאחר הביטול הסופי של ההסכמים. מכאן שאין הוא יודע מידיעה אישית את השתלשלות האירועים עד אז (ראו הודאתו של מר גברי בחקירתו: 148, ש. 28-24).
טענות נוספות
64. השותפות לא הרימה נטל הראיה מוטל עליה להוכיח שהסוכנות הסתירה ממנה את המחירון המעודכן של חברת דלק, שלפיו היא עבדה.
בנוסף, השותפות טענה כי לפי ההסכמים המחירון של דלק היה חייב להתעדכן מעת לעת, אך מאז שנת 2012 הוא לא עודכן. אין בידי לקבל טענה זאת. כל שנקבע בהסכמים הוא שמחירי השמנים יהיו לפי מחירון דלק המתעדכן מעת לעת. הכוונה היא למחירון דלק הרשמי והמעודכן בהתאם לנהליה של חברת הדלק הישראלית, כאשר לסוכנות אין אחריות למה שמתרחש שם. הסוכנות אף לא התחייבה לדאוג לכך שחברת הדלק הישראלית תעדכן את מחירוניה בתדירות גבוהה יותר או בתדירות כלשהי. השותפות לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח פרשנות אחרת לפסקה זו בהסכמים.
65. לאור מסקנתי כי השותפות לא הוכיחה את גובה הנזק, מתייתר הצורך לדון בטענות המקדמיות שהעלתה הסוכנות כנגד התביעה שכנגד – התיישנות, שיהוי ושינוי מצב לרעה.
תוצאה
66. לאור האמור לעיל, אני קובע כי הנתבעות 3-1 אחראיות, יחד ולחוד, בגין הפרת ההסכמים. אחריות זו יכולה להוביל לפיצוי ברכיב של פיצויי קיום ובגין השקעות בציוד.
אשר לחישוב גובה הפיצוי הרי שהתעוררו קשיים המצריכים קיומו של דיון משלים בטרם הכרעה. זו הסיבה שפסק דין זה הוא חלקי. הצדדים יוזמנו לדיון לשם ליבון שאלות אלה, ותינתן בעניין זה החלטה נפרדת.
67. התביעה שכנגד נדחית.
68. שאלת ההוצאות תיקבע במסגרת פסק הדין המשלים.
69. המזכירות מתבקשת להמציא עותק פסק הדין החלקי לצדדים.
70. זכות ערעור כחוק.
ניתן היום, י' אלול תשפ"ג, 27 אוגוסט 2023, בהעדר הצדדים.