תא (ת"א) 17248-05-19 טכנופלס ונצ'רס בע"מ נ' Bioville Corporation N.V - חלק 2

בעל המניות כמות מניות ערב ההמרה שיעור אחזקות בחברה ערב ההמרה כמות מניות לאחר ההמרה שיעור אחזקות בחברה לאחר ההמרה
ביוביל 21,726 25.6% 221,649 72.54%
ח.פ.ג 24,000 28.28% 44,736 14.64%
ארן 10,976 12.93% 10,976 3.59%
טכנופלס 13,230 15.59% 13,230 4.33%
לבשטיין 403 0.47% 403 0.13%
כרמון 4,464 5.26% 4,464 1.46%
YMY 4,062 4.78% 4,062 1.32%
אחרים 6,000 7.07% 6,000 1.96%

20. בעקבות ההקצאה לח.פ.ג דוללו אף אחזקותיה של טכנופלס אל מתחת לשיעור האחזקות המקנה לה זכות למנות דירקטור מטעמה. בשל כך, ביום 31.12.2018 הודיע אבנת לטכנופלס כי "בעקבות הודעת ההמרה שנתקבלה, ובהתאם לסעיף 40(ש) (הכוונה לסעיף 40(a). ס.י.) לתקנון פקעה זכותה של קבוצת טכנופלס לכהונת דירקטור מטעמה בדירקטוריון, והסתיימה כהונתו של גד לבשטיין כדירקטור" (נספח 1 לתצהיר חן כץ; להלן: "הודעת 31.12.2018"). כך, נותר אבנת דירקטור יחיד בחברה.
21. בהמשך, ביום 9.1.2019, כונסה שוב האסיפה הכללית של בעלי המניות, גם הפעם בהשתתפות ביוביל וח.פ.ג בלבד. האסיפה הכללית אישרה מינויים של שלושה דירקטורים (להלן: "הדירקטורים החדשים"): מאיר מטעם ח.פ.ג נבחר לכהונה בשנית; תומר ירושלים ניהול (1987) בע"מ, אשר נציגה בדירקטוריון יהיה רן; ו-ו.ק.מ שירותי ניהול בע"מ, אשר נציגה בדירקטוריון יהיה מר יצחק (ויניק) יניב, אשר שימש בעבר כמנכ"ל טבטק (להלן: "ויניק").
ב. טענות הצדדים
טענות התובעים
22. לטענת התובעים, המרת אגרות החוב למניות, הקצאת המניות ובהמשך פיטורי הדירקטורים מטעם התובעים, הן פעולות חסרות תוקף, אשר יש בהן לקפח את התובעים, כבעלי מניות מיעוט בחברה.
בטלות המרת האג"ח
23. התובעים טוענים כי המרת האג"ח למניות על ידי ביוביל וח.פ.ג בוצעה בעת שכלל לא הייתה קיימת זכות להמרה, אשר פקעה שנים רבות קודם לכן ובאמצעות הקצאה בלתי חוקית ופסולה מעיקרה של מניות, מבלי שקדמה להקצאה החלטת דירקטוריון להקצות את המניות, כמתחייב על פי דין ועל פי תקנון החברה.
24. נטען כי מנוסח אגרות החוב, הגיונם הפנימי של הסכמי האג"ח וההיגיון המסחרי והכלכלי שלהם, מנגנון ההמרה הרצונית פקע, לכל המאוחר, בחלוף שנתיים מיום הנפקת האג"ח. בהתאם נטען כי משחלף פרק זמן ארוך בהרבה משנתיים מיום הנפקת האג"ח, אין תוקף להודעותיהן של ביוביל ושל ח.פ.ג ולהמרת האג"ח.
25. עוד טוענים התובעים כי בהתאם להוראת סעיף 1.2 להסכמי האג"ח, בחלוף שנתיים ממועד העמדת ההלוואות, קמה לחברה החובה לפרוע אותן וכי פירעונן אינו מותנה בדרישה כלשהי מצד המלווים או ברצונם, אלא על החברה מוטלת החובה הטכנית למסור להם הודעה על הפירעון 30 ימים מראש. כן טוענים התובעים כי הכרזת החברה על הפירעון מפסיקה מיידית את זכות ההמרה וכי אין יסוד לטענת הנתבעים לפיה מסירת ההודעה המוקדמת נועדה לשם מתן אפשרות למשקיעים להמיר את האג"ח.
26. נטען כי מסקנה זו מתחייבת גם בבחינת ההיגיון הכלכלי שעומד ביסוד הסכמי האג"ח. הסכמי האג"ח נועדו להיות הלוואות גישור שיספקו מענה נקודתי לקושי התזרימי של החברה באותן שנים, עד לגיוס השקעה ולחלופין עד להנפקה לציבור של מניות טבטק. על כן, נטען, קבלת פרשנות הנתבעים לפיה אפשרות ההמרה הרצונית אינה מוגבלת בזמן, מקבעת בחברה מנגנון הדומה ל'גלולת רעל' אשר לא היה מאפשר גיוס כסף לחברה ממשקיעים חיצוניים. זאת, משאלה יודעים כי אפשרות לדילול האחזקות בחברה בצורה משמעותית מרחפת מעל לראשיהם לנוכח מנגנון ההמרה הרצונית.
27. לטענת התובעים, את הביטוי 'IPO' - ההנפקה הראשונית של מניות לציבור שעד אליה חל מנגנון ההמרה הרצונית - יש לפרש בהקשר ובמובן שניתן לו בהסכמי האג"ח ולא כביטוי גנרי וכי לעניין זה יש להבהיר כי ה-IPO ותחום הזמן בו עליו להתרחש לצורך קביעת המועד בו מתגבשת החובה לפרוע את אגרת החוב, מפורטים בסעיף 1.2 להסכם האג"ח, שבו מצויה הגדרת ה-IPO לצרכי האג"ח כולה. נטען כי בהתאם לאמור בסעיף 1.2 להסכם האג"ח, חובת הפירעון של האג"ח מתגבשת באחד משלושה אירועים, לפי המוקדם מביניהם, והביטוי "המוקדם מביניהם" הוא אשר תוחם את מועד התרחשותו של אירוע ה-IPO בטווח של שנתיים ימים, שהרי בחלוף שנתיים מתגבשת חובת הפירעון בכל מקרה ואירוע IPO מאוחר שיחול לאחר שנתיים אינו רלוונטי כלל.
28. טענה נוספת של התובעים היא כי גם אם היה ממש בטענות הנתבעים לפיהן ההמרה הרצונית אינה מוגבלת בזמן, הרי שהחברה קיבלה ביום 5.1.2016 החלטה להשיב את ההלוואה (להלן: "החלטת ינואר 2016") מבלי שמי מהמלווים הודיע בעקבות החלטה זו על כוונה להמיר את האג"ח. נטען כי העובדה שהחברה (באמצעות יו"ר הדירקטוריון אבנת) היא שיזמה את השבת ההלוואה, מבלי שנזכרה במסגרתה זכות המלווים להמרה או אפילו הצורך להודיע להם על החלטת הפירעון, יחד עם העובדה שהמלווים לא פנו לאחר מכן בבקשה להמיר את האג"ח שברשותם, מלמדת ומתקפת את העובדה כי זכות ההמרה לא הייתה קיימת יותר. זאת, בפרט משהיה זה באינטרס החברה להמיר את החוב למניות, שכן הונה העצמי של החברה היה עולה.
29. לטענת התובעים, אמנם משך שנים ארוכות החברה לא פעלה לפירעון האג"ח, על אף שלכל המאוחר בשנת 2012 הצטברו בקופתה די והותר כספים לשם כך, ואולם מרגע שהתקבלה החלטת ינואר 2016, הרי שהיא מחייבת את החברה. משכך, היה על החברה לפעול באפיק שנבחר על ידי הדירקטוריון לפירעון ההלוואות.
30. כן נטען בהקשר זה כי אמנם מלשון החלטת ינואר 2016 עולה כי ביצועה כפוף להיוועצות עם רואי החשבון של החברה. אולם, נטען, תנאי זה מתייחס רק לאפשרות חלוקת דיבידנד, זאת לנוכח מבחני החלוקה הקבועים בחוק החברות, בעוד שאין צורך באישור רואה חשבון לפירעון הלוואה שלא על דרך של חלוקה. נטען כי בעקבות החלטת ינואר 2016 ויניק, שכיהן אז כמנכ"ל החברה, אכן נועץ ברואה החשבון של החברה בסוגיית האפשרות לחלוקת דיבידנד. לדבריהם, יש להניח כי אפשרות זו נזנחה שכן החברה לא עמדה במבחנים לחלוקת דיבידנד. משכך, טוענים הם כי האפשרות היחידה שנותרה בפני החברה היא פירעון ההלוואות.
31. לטענת התובעים החלטת ינואר 2016 עודנה בתוקף ומחייבת את החברה, ומשכך היה על החברה לפעול לפירעון ההלוואות. משכך, נטען, המרת האג"ח בוצעה שלא בסמכות ובניגוד להחלטת הדירקטוריון.
32. עוד נטען, כי יש לראות בהחלטת ינואר 2016 הודעה מוקדמת של 30 ימים למלווים שנציגיהם נכחו באותה ישיבה, על כוונת החברה לפרוע את ההלוואות, בהתאם להוראות הסכמי האג"ח. על כן, וגם בהנחה כי אפשרות ההמרה הרצונית הייתה קיימת בינואר 2016, משלא פעלו המלווים להמרת האג"ח ב-30 הימים שלאחר מכן, כל שכן משך למעלה משנתיים וחצי, הרי שזכותם להמיר את האג"ח פקעה.
33. התובעים טענו גם כנגד הליך הקצאת המניות. נטען כי בהתאם לדין, לתקנון החברה ולהסכם בעלי המניות, החלטה על הקצאת מניות צריכה להתקבל בדירקטוריון החברה; כי לא די בכך שהחברה התקשרה בהסכם השקעה במסגרתו היא מתחייבת בעתיד להקצות מניות למשקיעים; וכי על מנת לבצע בעתיד את ההקצאה בפועל נדרשת החברה לקבלת החלטה פוזיטיבית של הדירקטוריון שכן אקט ההקצאה עצמו הוא קונסטיטוטיבי ובעליו לא הוקצו מניות. נטען כי משההודעה על הקצאת המניות שנשלחה לרשם החברות נחתמה על ידי אבנת בכובעו כיו"ר הדירקטוריון, ובלא שהתקבלה החלטה מתאימה בדירקטוריון, הרי שההקצאה בוצעה שלא כדין. כן נטען כי אין לראות זאת כפגם פרוצדורלי בלבד, שכן לו הייתה עומדת על סדר היום של הדירקטוריון החלטה על הקצאת המניות והמרת האג"ח אותה עת, הרי שלא הייתה זוכה לרוב הדרוש לפי מנגנון הקצאת המניות, וסביר כי הייתה נדחית.
טענת הקיפוח
34. לטענת התובעים, יש לראות בהמרת האג"ח, בדילול אחזקותיהם בחברה, בהפסקת כהונתם של הדירקטורים מטעמם וכן בשלל פגמים נוספים בהתנהלות החברה, כקיפוח זכויותיהם כמיעוט.
35. נטען כי ההחלטה על המרת האג"ח התגבשה על ידי הנתבעים, ובראשם אבנת, אשר היה הגורם הדומיננטי בחברה ומי ששלט בה בפועל, כפעולת תגמול על רקע טענות שהעלו התובעים למן שנת 2017 ביחס להתנהלות החברה, למדיניות אי-חלוקת דיבידנדים ולליקויים משמעותיים ברישומים בספרי החברה.
36. נטען כי בשנת 2017 ביקשה טכנופלס לקבל מידע ביחס להתנהלותה של טבטק, לכיווני ההתפתחות שלה, לאפשרות חלוקת דיבידנד וכן ביחס לרישומים בספריה. זאת, כאשר במקביל בחנו טכנופלס וארן את האפשרות לצרף משקיע אסטרטגי לטבטק, או לחילופין אפשרות למכירתה. בעקבות זאת, התקיימה ישיבה עם משקיע פוטנציאלי, ובה נכחו אבנת ורן, מטעם החברה. לטענת התובעים, בפגישה זו הציגו אבנת ורן מצגים שגויים, ודאגו לצייר את החברה באור שלילי, וזאת במטרה לסכל את האפשרות של מכירת החברה או צירוף משקיעים חיצוניים.
37. לאור זאת, פנו התובעים לחברה, באמצעות עורך דין מטעמם, בדרישה לקבלת מסמכים שונים. לטענת התובעים, למן רגע זה גמלה בליבו של אבנת ההחלטה לפגוע בבעלי מניות המיעוט, וכן "לנקום" בהם על ידי המרת האג"ח ודילול אחזקותיהם. עוד טענו התובעים כי אבנת אף הודה בכך בחקירתו הנגדית בבית המשפט.
38. בהמשך, כשבוע לפני ישיבת דירקטוריון שזומנה ליום 13.8.2018 (להלן: "ישיבת אוגוסט 2018"), דרשו שלושה מבין ארבעת הדירקטורים - לבשטיין, זכאי ומאיר - להעלות לסדר היום "פירעון מיידי של כל אגרות החוב שהנפיקה החברה (לאור מצבה הכספי של החברה, יכולת הפירעון שלה וההתחייבויות)" (נספח 10 לתצהיר חן כץ). לשיטת התובעים, אבנת לא עמד בחובתו כיו"ר הדירקטוריון להעלות את הנושא להצבעה בדירקטוריון, כפי שמחויב לעשות בהתאם להוראות חוק החברות. במקום זאת, זימן לישיבה את עו"ד קרן וכט (להלן: "עו"ד וכט"), אשר לטענתם נשכרה על ידי אבנת ולא על ידי החברה, והיא העלתה בישיבה, לראשונה, את הטענה כי למלווים הזכות להמרת האג"ח.
39. התובעים טוענים כי באותה ישיבה עלתה מצדם טענה בדבר ניגוד העניינים בו מצוי אבנת, לאור העובדה שהמרת האג"ח תגדיל באופן משמעותי את חלקה היחסי של ביוביל במניות טבטק. בתגובה לטענה זו, הבהירה עו"ד וכט כי לשיטתה אין ניגוד עניינים, שכן זכות ההמרה ניתנה למלווים מיום הנפקת האג"ח ואין מדובר בזכות חדשה (ראו פרוטוקול ישיבת אוגוסט 2018, נספח 15 לתצהיר כץ).
40. מסקנת התובעים מהאמור לעיל, היא כי היוזמה להמרת האג"ח נרקמה על ידי אבנת ועו"ד וכט, לאחר דרישת שלושת הדירקטורים להעלות להצבעה בישיבת אוגוסט 2018 את האפשרות לפירעון ההלוואות, במטרה לדלל את אחזקותיהם בחברה ועל רקע רצונו של אבנת "לנקום" בתובעים. נטען אף כי לאחר הקצאת המניות לביוביל, איים אבנת באופן סמוי על מאיר כדי לגרום לו לשתף פעולה עם המהלך, כאשר זה השתכנע לבסוף והוציא דרישה לחברה להמיר גם את האג"ח של ח.פ.ג למניות.
41. נטען כי הפעולות שביצע אבנת להמרת האג"ח ולמנוע מהחברה את האפשרות לפרוע את ההלוואות חלף המרתן למניות בוצעו בניגוד עניינים פסול, באופן ששירת את האינטרס של הנתבעים כבעלי מניות, בניגוד לטובת החברה ולחובות ההגינות שלו כלפי בעלי מניות המיעוט כבעל שליטה בה, ומשכך עולות הן כדי קיפוח זכויותיהם של התובעים כבעלי מניות בחברה.
42. התובעים טענו לפגמים נוספים בהתנהלות החברה, אשר קיפחו את זכויותיהם בה. כך, נטען: כי אבנת הדיח דירקטורים ומינה את הדירקטורים החדשים שלא כדין; כי היו ליקויים משמעותיים בספרי החברה; וכי הנתבעים נקטו במדיניות מקפחת של אי-חלוקת דיבידנדים.
43. טענה נוספת של התובעים הופנתה כנגד מינוי של רן כיועץ משפטי בפועל של החברה, וזאת כאשר אינו מועסק בחברה ונעדר כל מעמד בה, לשיטתם. נטען כי מעורבותו בחברה התבטאה בשלל נושאים, ובתוך כך היה גם זה שהשיב לתובעים מטעם החברה על דרישותיהם לגילוי מסמכים, וצורף, כמכותב, לכל תכתובת אלקטרונית של החברה מול התובעים. יתרה מכן, התובעים טוענים כי רן נכח בכל ישיבות הדירקטוריון, באסיפות בעלי המניות, וכן באותן פגישות עם משקיעים פוטנציאליים שיזמו התובעים, אותן פעל לסכל. עוד נטען כי על אף שלא מונה מעולם על ידי החברה לכל תפקיד, לפני המרת האג"ח הוא קיבל ריטיינר חודשי בסך של 1000 דולר.
טענות החברה
44. החברה טוענת כי דין התביעה להידחות משלא נפל כל פגם באופן בו בוצעה הקצאת המניות וכי המרת האג"ח נעשתה כדין, מכוח זכות בת-תוקף שהוקנתה למלווים במסגרת הסכמי האג"ח.
45. החברה טוענת כי בראשית ימיה הוחלט על גיוס הון מבעלי המניות, לאור קשיים למימון פעילותה השוטפת של החברה. הקצאת המניות בוצעה בשיעור שנקבע בעת החתימה על הסכמי האג"ח, באופן שמשקף את האמון של כל אחד מבעלי המניות המלווים בחברה. נטען, כי מחיר ההמרה שנקבע בכל אחד מהסכמי האג"ח שיקף את הסיכון שהיה כרוך בהשקעה בחברה אותו זמן. לא זו בלבד, אלא שהסכמי האג"ח אושרו בדירקטוריון ובאסיפה הכללית פה אחד.
46. נטען כי ביוביל, בתור בעלת המניות שהלוותה את הסכום המשמעותי ביותר (למעלה מ-97% מכלל ההון שגויס), הביעה אמון רב בחברה ובחרה "להמר" ולהסתכן בהשקעה בה, בעוד שאר בעלי המניות, ביניהם התובעים, בחרו להשקיע סכומים נמוכים בהרבה. בתוך כך, החברה הדגישה כי הלוואת 2009 הייתה מסוכנת במיוחד (ולכן זכתה למחיר המרה נמוך במיוחד), שכן נכפתה על החברה בעקבות דרישתה של אינספייר לפירעון הלוואותיה, וגם אז ביוביל הייתה זו שהעמידה לחברה הלוואה בסכום הגבוה ביותר מבין בעלי המניות. נטען כי המרת האג"ח והקצאת המניות לביוביל ולח.פ.ג הן פירות השקעתן המוצלחת בחברה, שתנאיה נקבעו לפני שנים בהסכמי האג"ח, ומשכך הדילול באחזקות התובעים, אינו יכול להוות קיפוח המיעוט.
47. במישור החוזי, החברה טוענת כי לפי הסכמי האג"ח, אפשרות ההמרה הרצונית לא הוגבלה בזמן אלא באירוע של הנפקת מניות החברה לציבור (IPO), בלבד. משלא ארע אירוע כאמור הרי שמנגנון ההמרה הרצונית נותר בתוקפו. החברה המשיכה וטענה כי לפי הסכמי האג"ח, אפשרות ההמרה הרצונית נתונה לשיקול דעתו הבלעדי של המשקיע, ואילו החברה מחויבת להקצות לו מניות באופן מידי ובלא שיקול דעת עם הודעתו על מימושה.
48. נטען כי פרשנות זו מתחייבת הן מלשון הסכמי האג"ח והן מההיגיון המסחרי שביסודם. כך, פרשנות התובעים, לפיה ההלוואות הפכו חייבות בפירעון מיידי בחלוף שנתיים מהעמדתן, לא מספקת הסבר הגיוני מדוע המלווים העמידו הלוואה לחברה בשנת 2009 למרות שהלוואותיהן היו חייבות בפירעון כבר בשנת 2005 לכל המאוחר, וכאשר ידעו כי לחברה אין אפשרות לפרוע את חובותיה. זאת ועוד, נטען כי ההלוואות שהועמדו לחברה הוצמדו לשער הדולר ולא נשאו ריבית, ומשכך לא נצברה בגינן כל תשואה למלווים. לכן, האפשרות היחידה של המלווים להרוויח הייתה להמיר את האג"ח למניות במקרה של הצלחת החברה, כפי שארע בענייננו.
49. לטענת החברה, קביעות אלה של החברה ביחס לאג"ח ולהיגיון המסחרי שעומד בבסיסן נתמכו בחוות דעתו הכלכלית של רו"ח אסף ירקוני (להלן: "רו"ח ירקוני" ו-"חוו"ד ירקוני", בהתאמה).
50. עוד נטען, כי גם בחינת התנהגות הצדדים ונסיבות כריתת הסכמי האג"ח מחייבת את המסקנה שאפשרות ההמרה הרצונית הייתה תקפה במועד המרת האג"ח. כך: המלווים, ובהם התובעים, לא דרשו מעולם את פירעון ההלוואות; טבלאות ההון של החברה וכן דוחותיה הכספיים שהוכנו לאורך השנים נתנו ביטוי לזכות ההמרה של המלווים, כאשר הוצגה גם טבלת אחזקות בדילול מלא לאחר המרת האג"ח; התובעת 1, שמניותיה נסחרות בציבור, צירפה בדיווחיה התקופתיים משך אותן שנים גם את טבלאות האחזקות בדילול מלא; וב-2009, שנים לאחר הנפקת אג"ח 2002 ובעת שנערך ההסדר לפירעון חובה של החברה לאינספייר, הוצהר במפורש שאינספייר מוותרת על זכותה להמרת האג"ח למניות החברה, ומכאן שזו הייתה בתוקף.
51. לחילופין, טוענת החברה כי ככל שייקבע שהחברה הייתה מחויבת לפרוע את ההלוואות בתום שנתיים ממועד קבלתן, הרי שבפועל המועד המחייב הוארך וממילא הוארך עמו התוקף של מנגנון ההמרה הרצונית.
52. החברה דחתה את טענות התובעים ביחס להחלטת ינואר 2016 ומשמעותה.
ראשית, נטען כי מדובר בטענה חדשה שהועלתה במסגרת "מקצה שיפורים" שערכו התובעים לאחר הליכי גילוי המסמכים, והחלטה כאמור לא הוזכרה כלל בכתבי הטענות.
שנית ולגופה של ההחלטה, נטען כי נוסחה של החלטת ינואר 2016 אינו סופי או מחייב, אלא מדובר בהחלטה המורה על בחינת שתי חלופות אפשריות, וביצועה כפוף להיוועצות ברואה חשבון. עוד נטען כי החלטת ינואר 2016 לא יצאה לפועל בסופו של דבר, בין היתר לאחר שויניק נועץ ברואה החשבון ולאור צורך שהתעורר מאוחר יותר בשנת 2016, להעביר את פעילות הייצור של החברה למפעל חדש.
שלישית, נטען כי בזמן אמת לא יוחסה כל משמעות להחלטה, ולראיה: אף לא אחד מהמלווים פנה לחברה לאחר ההחלטה בדרישה לפירעון האג"ח שברשותו; מעדותו של לבשטיין עולה כי כלל לא דיווח לטכנופלס על ההחלטה לאחר אותה ישיבת דירקטוריון, ומכאן שלא ייחס לה חשיבות; החלטת ינואר 2016 לא הוזכרה לאורך השנתיים שחלפו מקבלתה בישיבת הדירקטוריון ועד להמרת האג"ח, גם בשלהי שנת 2018, אז הועלתה האפשרות להמרת האג"ח על ידי עו"ד וכט ובהמשך עלי ידי ביוביל.
רביעית, החברה דחתה אף את הטענה לפיה החלטת ינואר 2016 נחשבת להודעה מוקדמת לפירעון ההלוואות מטעם החברה, שלאחריה עמדו לבעלי המניות המלווים 30 ימים להודיע על כוונתם להמיר את האג"ח. זאת, משום שההחלטה כפופה לקבלת דוחותיה הכספיים של החברה, שממילא היו אמורים להיות מושלמים רק בחודש מרץ 2016, ולמצער לאחר יותר מ-30 ימים מקבלת ההחלטה.
53. החברה דחתה אף את טענות התובעים לקיפוח זכויותיהם בחברה. לשיטתה, התובעים היו מעורבים באופן מלא בנעשה בחברה לאורך השנים, ולכן אין בסיס לניסיונם להציג עצמם בדיעבד כמיעוט מקופח. כך עולה מעדותו של לבשטיין, שכיהן כמנכ"ל זמני בחברה וכדירקטור בחברה במשך קרוב לשני עשורים, במהלכם השתתף ברוב המוחלט של ישיבות הדירקטוריון שהתקיימו, כי קיים קשר שוטף עם ויניק, הצטרף לנסיעות עסקים לחו"ל מטעם החברה, ואף התבקש לראיין מועמדים לתפקיד המנכ"ל בשנת 2018; כך עולה מעדותו של זכאי, שכיהן גם הוא כדירקטור בחברה במשך קרוב לשני עשורים היה מורשה חתימה בחברה והיה מעורב בענייני החברה, לרבות קשר שוטף עם ויניק; וכך עולה גם מעדותו של חן כץ, מנכ"ל טכנופלס (להלן: "כץ"), אשר העיד כי אף שלא כיהן בתפקיד רשמי בחברה, היה לו ערוץ תקשורת פתוח וישיר עם ויניק לאורך השנים.
54. עוד נטען כי יש לזקוף לחובת התובעים את העובדה שבחרו שלא להגיש תצהירים מטעם לבשטיין וזכאי במסגרת ההליך, למרות שהיו הגורמים המעורבים בנעשה בחברה לאורך כל שנותיה.
55. לבסוף, דחתה החברה את טענות התובעים שהושמעו נגד פועלו של רן בחברה. נטען כי התובעים היו מודעים למעורבותו בחברה בזמן אמת בלא שהשמיעו טרוניה או העלו טענה כלשהי בעניין, ואף נהנו מהעובדה שההסתייעות ברן בעניינים משפטיים היטיבה עם בעלי המניות וחסכה לחברה הוצאות. לראיה, נטען כי טכנופלס קיבלה לידיה מכתבים ומסמכים עליהם חתום רן כיועץ המשפטי של החברה וכי כץ בתצהירו אישר שמעולם לא הייתה דרישה להסדיר את מינויו בחברה.
טענות הנתבעים 4-1
56. אקדים ואציין כי קיימת חפיפה מסוימת בין טענות הנתבעים לטענות החברה ועל כן מקום בו העלו הנתבעים טענות דומות לאלו שהועלו על ידי החברה, לא ראיתי מקום לפרטן.
57. הנתבעים 4-1 (להלן בפרק זה: "הנתבעים") דחו את טענות התובעים וטענו כי ההחלטות בחברה ביחס להמרת האג"ח וכן ביחס למינוי הדירקטורים התקבלו כדין, בתום לב, לטובת החברה ובלא שקופחו זכויות התובעים בחברה.
58. ראשית, נטען כי המרת האג"ח בוצעה כדין, שכן אפשרות ההמרה הרצונית שעמדה לביוביל ולח.פ.ג לפי הסכמי האג"ח הייתה בתוקף במועד המרת האג"ח, והקצאת המניות בוצעה כדין. את טענה זו מבססים הם בראש ובראשונה על פרשנות לשונית של הסכמי האג"ח, אשר תובא בהרחבה בהמשך, וכן על פעולות ומצגים של הצדדים בקשר עם האג"ח לאורך השנים (כנטען גם על ידי החברה). הנתבעים ביססו טענותיהם, בין היתר, על עדויותיהם של לבשטיין וכץ, וכן על חוו"ד ירקוני ועל עדותו, אשר על פי הנטען לא נסתרו על ידי התובעים והמומחה מטעמם.
59. עוד נטען כי הקצאת המניות בוצעה כדין וכי ההחלטות על כך התקבלו באורגנים המוסמכים לאשר הקצאת מניות בחברה. לטענת הנתבעים, עם אישור הסכמי האג"ח בדירקטוריון ובאסיפה הכללית, החברה קיבלה על עצמה את כלל התחייבויות ההסכמים, לרבות זו שבסעיף 10.1 להסכמי האג"ח (להלן: "סעיף 10.1"), במסגרתו הצהירה כי קיבלה את כל ההחלטות הנדרשות לצורך ביצוע התחייבויותיה. לטענתם, ההחלטות שהתקבלו פה אחד באורגני החברה במועד החתימה, כוללות את ההחלטה על כך שלפי דרישת המלווים יוקצו מניות כנגד האג"ח, וכי לחברה אין כל שיקול דעת בעניין.
60. שנית, טענו הנתבעים כי מעולם לא התקיימה כל פגיעה בזכויות התובעים כבעלי מניות בחברה. נטען תחילה כי התובעים אינם יכולים להציג עצמם בדיעבד כמיעוט מקופח, שכן הם היו בעלי מניות דומיננטיים בחברה, היו להם נציגים בדירקטוריון, אשר השתתפו ונטלו חלק בפעילות החברה ובהחלטות שהתקבלו בה משך כשני עשורים. עוד טענו הנתבעים כי התנהלות התובעים ביחס להמרת האג"ח לוקה בחוסר תום לב, שכן הם בחרו שלא לנקוט בפעולה כלשהי משך 7 חודשים מרגע שכוונתה של ביוביל להמיר את האג"ח למניות עלתה על הפרק. נטען כי הסיבה האמיתית להגשת תביעה זו היא רצונם של התובעים לממש את אחזקותיהם בחברה דרך האפיק המשפטי, כאשר הם יודעים כי התקנון לא מאפשר להם לעשות זאת על דעת עצמם. בהקשר זה, נטען כי התובעים בחרו להביא תצהיר מטעם כץ ולא מטעם לבשטיין וזכאי ואף הסתירו מסמכים ובהם התרשומת הפנימית ביחס להחלטת ינואר 2016.
61. לשיטתם, המרת האג"ח והקצאת המניות לביוביל ולח.פ.ג אינן יכולות לעלות כדי קיפוח זכויות התובעים, שכן אלה נעשו, כאמור, בתום לב ולטובת החברה. לפי הנתבעים, הרעיון להמיר את האג"ח עלה לראשונה כאשר ויניק הודיע על רצונו לפרוש מכהונתו כמנכ"ל החברה, שאז התעורר צורך לבחון את טבלאות ההון ולשם כך בלבד נשכרה עו"ד וכט. במהלך בחינתה התברר כי נפלו טעויות בטבלאות ההון הקיימות, ולשם כך התקיימה ישיבת אוגוסט 2018, שם הצביעה עו"ד וכט לראשונה בפני הדירקטוריון על אפשרות ההמרה הרצונית שעודנה בתוקף.
62. הנתבעים טענו כי הכספים ששולמו על ידי בעלי המניות במסגרת הסכמי האג"ח, הם שאפשרו את הצלחת החברה. הסכמי האג"ח אושרו כדין פה אחד בדירקטוריון, גם על ידי התובעים, אשר בחרו בזמן אמת שלא להשקיע באותם סכומים כמו הנתבעים, על אף שניתנה להם הזדמנות לעשות כן.
63. הנתבעים דחו אף טענות נוספות שהשמיעו התובעים ביחס לקיפוח זכויותיהם בחברה. כך, נטען כי לא הוכשלה כל השקעה חיצונית בחברה; כי ההחלטות שלא לחלק דיבידנד התקבלו בדירקטוריון לאור צורכי החברה; כי הרמיזה על כך שהושמע איום מצדו של אבנת כלפי מאיר היא טענת סרק מכפישה שאינה מבוססת; וכי כל הצדדים ידעו בזמן אמת על כך שרן מסייע בעניינים שונים הנוגעים לחברה.
64. שלישית, העלו הנתבעים שלל טענות דיוניות ביחס להתיישנות התביעה, ביחס לטענות שלא הועלו בכתבי הטענות ומשכך מהוות הרחבת חזית פסולה וכן לשיהוי מצד התובעים בהעלאת טענות הקיפוח.
סיכומי תשובה מטעם התובעים
65. בסיכומי התשובה טענו התובעים כי יש לדחות את הטענה כי לבשטיין ומאיר היו פעילים ברמה יומיומית בחברה, ושבו על טענתם כי החברה נוהלה בפועל על ידי אבנת ורן. ממילא נטען כי טענה זו של הנתבעים אינה שוללת את האפשרות לפגיעה בזכויות התובעים.
66. התובעים טענו כי אין מחלוקת שלא התקבלה כל החלטת דירקטוריון על הקצאת המניות לאחר ההודעה של ביוביל ושל ח.פ.ג, וכי משלוח ההודעה על ההקצאה לרשם החברות הייתה פעולה פרטית של אבנת, באופן שנוגד את הוראות התקנון והדין. בהקשר זה, דחו התובעים את טענת הנתבעים לפיה סעיף 10.1 מייתר את הצורך בהחלטת דירקטוריון על הקצאת המניות בזמן אמת. לטענתם, סעיף 10.1 מתייחס לאישור ההסכם ולא נוגע כלל לעניין הקצאת המניות, אשר כלל לא מוזכר בהסכם. עוד נטען כי ממילא הסכמה חוזית אינה יכולה לעקוף את דרישת חוק החברות לפיה הקצאת מניות חייבת החלטת דירקטוריון.
67. התובעים שבו וחידדו את הפרשנות החוזית המוצעת על ידם ביחס להסכמי האג"ח ולאפשרות ההמרה הרצונית, לאור הטענות שהשמיעו הנתבעים. לבסוף, דחו התובעים את טענות הנתבעים הנוגעות להרחבת החזית פסולה בכל הנוגע להחלטת ינואר 2016, וכן את הטענות הנוגעות להתיישנות עילת התביעה ולשיהוי בהעלאת טענות הקיפוח, בציינם כי עילת התביעה נולדה עם המרת האג"ח.
ג. דיון והכרעה
68. במרכזה של תובענה זו ניצבות חמש שאלות עיקריות הדורשות הכרעה והן: (1) האם מנגנון ההמרה הרצונית הוגבל בזמן מכוח הסכמי האג"ח; (2) האם מנגנון ההמרה הרצוני, ככל שלא הוגבל בזמן או שהוארך מפאת אי פירעון ההלוואות בפועל, פקע בעקבות החלטת ינואר 2016; (3) האם המניות הוקצו כדין; (4) האם הפסקת כהונתם של הדירקטורים מטעם התובעים נעשתה כדין; ו-(5) האם המרת אגרות החוב למניות, ביצוע ההקצאה של המניות ובהמשך הפסקת כהונתם של הדירקטורים מטעם התובעים כמו גם יתר הטענות המפורטות בתביעה ביחס לניהול ענייני החברה, מהוות קיפוח של התובעים, המזכה אותם בסעד להסרת קיפוח ומהו הסעד המתאים במקרה כזה.
69. אדון בשאלות אלה כסדרן כאשר ברור כי הכרעה בשאלה אחת עשויה להשפיע על האחרות. בהקשר זה, יודגש כי תביעתם של התובעים הוגשה בעילת קיפוח בלבד, והם תבעו בה רק את החברה ואת מי שלטענתם הם בעלי מניות השליטה בה. התובעים אמנם העלו בכתב התביעה טענה כללית בדבר הפרת חובות זהירות וחובות אמון מצד אבנת ומאיר, כנושאי משרה בחברה. ברם, טענות אלה לא בוססו ואף נזנחו במהלך ההליך ובסיכומי הצדדים, ועל כן ממילא אין מקום ליתן להן משקל או להידרש להן (ראו: ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311, 324 (1993); ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפרייעשן, פ"ד מט(2), 102, 107 (1995)).
פרשנות הסכמי האג"ח
70. כאמור, הצדדים חלוקים ביחס לאופן בו יש לפרש את הסכמי האג"ח, בפרט בכל הנוגע למנגנון ההמרה הרצונית ולתוקפו.
71. סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), הנושא את הכותרת "פירוש של חוזה", קובע כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
72. סעיף זה מגדיר את עיקרון העל בפרשנות חוזה, והוא הניסיון להתחקות אחר "אומד דעת הצדדים", דהיינו כוונת הצדדים המשותפת במועד כריתתו. זוהי תכליתו הסובייקטיבית של החוזה ויש לקבוע אותה כממצא עובדתי (ראו: עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות חוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?" ספר גבריאלה שלו - עיונים בתורת החוזה 523, 537-536 (2021) (להלן: "גרוסקופף ונפתלי בן ציון")). שני כלים עיקריים עומדים בפני בית המשפט הנדרש למציאת כוונת הצדדים המשותפת – האחד, לשון החוזה; והשני, הנסיבות החיצוניות לחוזה, שאינן נלמדות מלשונו, בתוכן ניתן למנות את התנהגות הצדדים עובר לכריתת החוזה ולאחריו וכן את ההיגיון המסחרי שביסודו, המכונה "התכלית האובייקטיבית" של החוזה (גרוסקופף ונפתלי בן ציון, בעמ' 541-536; ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995) (להלן: "הלכת אפרופים"); רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ [פורסם בנבו] (26.2.2012); ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (20.11.2019) (להלן: "עניין ביבי כבישים"); ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ' CORNUCOPIA EQUITIES LTD [פורסם בנבו] (6.9.2017) (להלן: "עניין דן אופ")).
73. שאלת היחס הראוי בין שני כלים פרשניים אלה - לשון החוזה והנסיבות החיצוניות לו - והמעמד שיש להעניק לכל אחד מהם, המשליכה על האופן שבו יפורש החוזה, לוותה בחילוקי דעות רבים, גם לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (וראו פסק דינה של כב' הנשיאה חיות בדנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (19.4.2020)).
74. ואולם, חרף חילוקי הדעות, דומה כי בעקבות תיקון מס' 2 לחוק החוזים, משנת 2011, אין עוד מחלוקת כי נקודת המוצא לפרשנותו של כל חוזה היא לשון החוזה, אשר יש לתת לה משקל רב ומשמעותי בניסיון להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים (ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נגד תחנת דלק חוואסה בע"מ [פורסם בנבו] (8.2.2018); ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (20.11.2019) (להלן: "עניין ביבי כבישים")).
75. מן ההלכות השונות עולה כי ככל שלשון החוזה ברורה וחד-משמעית, באופן שניתן ללמוד ממנה על כוונתם המשותפת של הצדדים בעת כריתתו, המשקל שיש לייחס לה בהליך הפרשני יהיה מכריע יותר (ראו למשל: ע"א 87/15 נורדן נ' גרינברג, [פורסם בנבו] (16.10.2017); וכן ע"א 643/14 מנהל העיזבון יחזקאל שבו נ' ג'ראיסי, [פורסם בנבו] (27.5.2015)).
76. לצד זאת, גם טיב החוזה ומיהות המתקשרים בו ישפיעו על המשקל שיש לייחס ללשונו. היטיב לתאר זאת כב' השופט שטיין באומרו כי "לא כל החוזים נולדו שווים" (עניין ביבי כבישים, בפס' 12, ולאמירה זו הצטרפו גם יתר חברי המותב).
ודוק, בעניין ביבי כבישים נפרשו שתי גישות לבחינת טיבו של החוזה:
הראשונה, מפיו של כב' השופט שטיין, מציבה את מרכז הכובד בשאלת רמת הפירוט של החוזה, על החובות והזכויות שבו. לפי גישה זו, קיימת מִקְשֶתֶת אשר בקצה האחד שלה "חוזה יחס פתוח אשר מנוסח בקווים כלליים בלבד - זאת, מאחר שבעלי החוזה, אשר הסכימו אהדדי לגבי מטרתו ונטלו על עצמם את התחייבות הבסיסית לקדמה, לא יכלו, לא רצו או לא השכילו לקבוע בו מתווה צעדים מדויק שבו כל אחד מהם אמור לצעוד כדי להגיע אל אותה מטרה משותפת [...] חוזי יחס פתוחים מסמיכים את בית המשפט לקרוא לתוכם תנאים וחיובים חדשים, שלא הוסכמו מראש, על בסיס עקרונות משפט רחבים כמו תום לב, הגינות וסבירות, כשכל אלו מותאמים למטרות החוזה" (שם, בפס' 12 לפסק דינו), ובקצה האחר שלה "חוזה סגור עם התניה מלאה: חוזה ממצה שכל תנאיו מוגדרים באופן ברור ונהיר, והוא איננו זקוק לפרשנות יצירתית [...] חוזה סגור מנוהל על ידי כללים פורמליים, שעיקרם דרישת הכתב" (שם, בפסק 13 לפסק דינו).
- השניה, מפיו של כב' השופט גרוסקופף, מציבה את מרכז הכובד בשאלת מיהות המתקשר. בהתאם לגישה זו יש להבחין בין "מתקשר שהוא עוסק, דהיינו מתקשר מתוחכם המנהל עסקים ומיוצג היטב מבחינה משפטית בעת ההתקשרות", לבין "מתקשר שהוא אדם פרטי, כלומר בן אדם מן היישוב שלרוב אינו מיוצג היטב מבחינה משפטית בעת ההתקשרות" (שם, בפס' 2 לפסק דינו). התשובה לשאלה מקדמית זו, תסייע לשופט הפרשן לסווג את ההתקשרות החוזית לשלוש קטגוריות נפרדות: "חוזה עסקי, שהוא חוזה שכל הצדדים לו הם עוסקים [...]; חוזה פרטי, שהוא חוזה שכל הצדדים לו הם בני אדם פרטיים [...]; חוזה צרכני, שהוא חוזה שמהצד האחד לו עומדים עוסק או עוסקים ומהצד השני אדם פרטי או בני אדם פרטיים [...]" (שם, שם, וההדגשות במקור). לפי גישה זו, לכל אחת מן הקטגוריות שלעיל מתאימה גישה פרשנית שונה.
77. בענייננו, הסכמי האג"ח מהווים "הסכם סגור", לפי גישתו של כב' השופט שטיין וחוזה עסקי "שכל הצדדים לו הם מתקשרים המנהלים עסקים והמיוצגים היטב" לפי גישתו של כב' השופט גרוסקופף (שם, בפס' 5 לפסק דינו).
יוצא אם כן, שענייננו נמנה עם המקרים בהם שתי הגישות מתלכדות ויש ליתן מעמד מכריע ללשון החוזה, לשם יצירת יציבות וודאות חוזית, הנדרשות גם עבור צדדים מתוחכמים שמעוניינים "לעצב את ההתקשרות החוזית שלהם כרצונם, תוך שימוש מושכל בלשון ההסכם" (שם, פס' 6 לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף).
78. בענייננו, עיון בהסכמי האג"ח השונים מלמד כי מרבית הוראותיהם זהות ובפרט ההוראות הרלוונטיות להכרעה בענייננו. לאור האמור, ומשלא נשמעה כל טענה אחרת מצד הצדדים לעניין זה, אדרש לניתוחם במשותף ולא אייחד ניתוח לכל אחד מהם בנפרד. כך גם לגבי נוסח האג"ח, שצורך כנספח לכל אחד מההסכמים (ראו למשל נספח B לנספח 8 לתצהיר כץ; להלן: "נוסח האג"ח"). הנוסח הזהה של הסכמי האג"ח בכלל וההוראות הרלוונטיות להכרעה בענייננו בפרט, אף מאפשר להניח כי אומד דעת הצדדים ביחס להוראות הסכמי האג"ח, ובפרט ביחס לאפשרות ההמרה הרצונית, לא השתנה מהסכם להסכם.
79. בצד זאת, דומה כי לא יכול להיות חוזה שהוא "סגור לגמרי", שבו הלשון לעולם לא תשתמע לשני פנים. לכן, נקבע כי ניתן להאיר על כוונת הצדדים המשותפת בחוזה גם באמצעות נסיבות החיצוניות ובתוך כך ניתן למנות חילופי דברים בין הצדדים במהלך המשא ומתן ביניהם; את התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה; חוזים נוספים הקיימים בין הצדדים; הנוהג המסחרי וההיגיון המסחרי-כלכלי שבבסיס החוזה ועוד (ראו ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ' CORNUCOPIA EQUITIES LTD [פורסם בנבו] (6.9.2017)).
כוונת הצדדים בעת כריתת החוזה
לשון ההסכמים
80. הסעיף העיקרי בהסכמי האג"ח שפירושו דרוש לצורך הכרעה בענייננו הוא סעיף 3.2.1, המסדיר את מנגנון ההמרה הרצונית (להלן: "סעיף 3.2.1") הקובע בזו הלשון (ההדגשות אינן במקור):
"3.2.1. In the event that a Financing Event does not occur by the Milestone Date or, in the event that the Company has not consummated a closing by Milestone Closing Date under the terms of a term sheet relating to a Financing Event executed by the Milestone Date, then following the Milestone Date, or the Milestone Closing Date, respectively, the Investors shall have the option, at their sole discretion, until the IPO, to convert the Debenture Notes into Preferred B Shares of the Company…"
81. לפי סעיף זה, נתונה למשקיעים האפשרות להמיר את האג"ח למניות החברה, לפי שיקול דעתם הבלעדי. אפשרות ההמרה הרצונית תחומה בזמן, ומתקיימת למן מועד המועד בחוזה ('Milestone Date') ועד להנפקת מניות החברה לציבור ('IPO'). אין מחלוקת בין הצדדים כי הנפקת מניות החברה לציבור היא, כשלעצמה, אירוע המפקיע את זכותו של המלווה להמיר את האג"ח. אין גם מחלוקת בין הצדדים כי אירוע כאמור לא אירע במועדים הרלוונטיים לתביעה. כפי שיתואר ביתר הרחבה להלן, המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה האם לנוכח הוראת סעיף 1.2 להסכמי האג"ח, שעניינו במועד פירעון ההלוואה, פוקעת זכות ההמרה בחלוף שנתיים ממועד העמדת ההלוואות ההמירות (ככל שלא אירע אירוע של IPO קודם לכן).
82. כאמור, לטענת התובעים מנגנון ההמרה הרצוני מתקיים עד לשנתיים, לכל המאוחר, מיום הנפקת האג"ח, זאת, כאמור, בהסתמך על הוראת סעיף 1.2 להסכמי האג"ח (להלן: "סעיף 1.2") הקובע כדלקמן (ההדגשות אינן במקור):
"1.2. The principal of each Debenture Note (in case sub-section (i) hereunder occurs), or, the Liquidation Sum of each Debenture Note according to section 3.3 hereinafter (in case sub-section (ii) and/or (iii) occurs), as the case may be, shall become due and payable in one lump sum on the earlier to occur of: (i) the second anniversary date of such Debenture Note, or (ii) on the date of closing an Initial Public Offering (as defined in the Company's Articles of Association, hereinafter the "IPO") or a sale of all or substantially all of the assets of the Company; the acquisition of the Company or a merger of the Company … (together, including an IPO, hereinafter a "Liquidation") … the Company shall provide the Investors, at least 30 (thirty) days prior to the repayment date of the Loan Funds, a written notice regarding its intention to do so. The Company has no right of prepayment under any of the Debenture Notes."
נצלול לעומקו של סעיף זה מפאת חשיבותו לענייננו.
סעיף 1.2 קובע שכאשר מתרחש המוקדם מבין שלושה אירועים, יהפוך סכום ההלוואה "due and payable": (1) בחלוף שנתיים ממועד הנפקת האג"ח (להלן: "האירוע הראשון"); (2) החברה ביצעה IPO, כפי שמוגדר במסמכי ההתאגדות שלה או שארע "Liquidation", קרי החברה נרכשה או שנרכשו מרבית נכסיה (להלן: "אירוע מימוש" ו"האירוע השני", בתאמה); (3) אירוע הפרה מבין האירועים המוסכמים מראש, הקבועים בהמשך ההסכם, כגון פשיטת רגל או הפרת ההסכם (להלן: "אירוע הפרה" או "האירוע השלישי"; וכולם יחדיו להלן: "שלושת האירועים").
כמו כן, עבור כל אחד משלושת האירועים מוגדר סכום הפירעון באופן שונה: באירוע הראשון הסכום הוא ה-"Principal", היינו סך הקרן ששולמה כנגד הנפקת האג"ח, כפי שנרשמה על גבי האג"ח (להלן: "הקרן"); ובאירועים השני והשלישי, סכום הפירעון הוא ה-"Liquidation Sum" (המוגדר בסעיף 3.3.1 להסכמים האג"ח), היינו סכום השווה לחלקו היחסי של המלווה באג"ח, מתוך התמורה שתשולם לחברה במקרה של מימוש נכסיה, אשר יכול שישולם בכסף או בנייר ערך של החברה שתרכוש את טבטק (להלן: "סכום המימוש").
לשיטת התובעים, כל אחד משלושת האירועים מטיל על החברה חובה לפרוע את האג"ח, הנושאת אופי טכני, קרי ללא שיקול דעת, והמפקיעה מהמשקיע את אפשרות ההמרה הרצונית. התובעים טוענים כי משעה שהתקיים בענייננו האירוע הראשון (קרי, חלפו למעלה משנתיים ממועד הנפקת האג"ח) , הרי שהתגבשה לחברה חובה לפרוע את האג"ח וזכותם של הנתבעים לממש את אפשרות ההמרה הרצונית הופקעה. התובעים סומכים טענתם זו, בין היתר, על לשון ההסכם וטוענים כי המונח "due and payable" נכתב בלשון ציווי, באופן שמטיל על החברה חובה לפירעון האג"ח מיד בהתקיים אחד מבין שלושת המצבים, כאמור, בלא שיקול דעת, בלא כל צורך בדרישה מצד המלווה ובאופן המפקיע את זכותם להמרת האג"ח למניות בהתאם להוראת סעיף 3.2.1 להסכם האג"ח.
אין בידי לקבל טענה זו. ויובהר, גם אם הפרשנות שמציעים התובעים אפשרית מבחינה מילולית, אין פירוש הדבר כי זו הפרשנות הלשונית העדיפה והמתאימה לענייננו.
83. ראשית, הטענה לפיה יש לפרש את המונח "due and payable" ככזה המטיל על החברה חובה בלתי מסויגת לפרוע את האג"ח, באופן המפקיע את זכותם של המשקיעים להמרת האג"ח למניות, אינה מתיישבת עם האמור בסיפא של סעיף 1.2 להסכם האג"ח. שם, נקבע כי נדרשת הודעה מוקדמת של 30 יום לפחות על אודות כוונת החברה לפרוע את ההלוואות. האמור בסיפא מעיד אמנם כי החברה רשאית לפרוע את ההלוואות (למעט בפירעון מוקדם) החל מתום שנתיים ממועד העמדתן (ועל משמעות הדבר נעמוד בהמשך). ואולם, החובה למסור הודעה מוקדמת, ובפרט משהסעיף קובע את אורכה המינימלי של תקופת ההודעה המוקדמת, מעידה כי הסעיף קובע אפשרות לפירעון ההלוואה למשקיעים, ביוזמת החברה אך אינו מגבש חובה חד צדדית של החברה, כטענת התובעים.
פרשנותם של הנתבעים לפיה ההלוואה הופכת בת פירעון בחלוף שנתיים ממועד העמדתה ורק החל ממועד זה רשאי המשקיע לדרוש את פירעונה ורשאית החברה לפרוע אותה (בכפוף למסירת הודעה על כוונתה לעשות כן לפחות 30 יום מראש) נלמדת אף מסעיף 5 להסכם האג"ח. שם, נקבע כי בהתרחש אחד או יותר מאירועי ההפרה המפורטים בהסכם, יהפוך סכום ההלוואה שבאגרת החוב לבר פירעון באופן מיידי, ללא הודעה או דרישה נוספת. ללמדך כי רק בעקבות אירוע הפרה קמה חובה מידית, חד צדדית, לחברה לפרוע את ההלוואה בעוד בהיעדר הפרה, פירעון הלוואה ייעשה החל מתום שנתיים ממועד העמדת ההלוואה, על פי דרישה (של המשקיעים) או הודעה (של החברה).
84. לבסוף יצוין כי הסכם האג"ח אינו קובע סנקציה על הפרת ההסכם. קבלת פרשנות התובעים משמעה כי הימנעות החברה מפירעון כל אחת מההלוואות 2002 - 2003, בחלוף שנתיים ממועד העמדתן, היוותה הפרה נמשכת של הסכם האג"ח. אף אם נניח כי הצדדים לא נתנו דעתם לאפשרות של הפרה ועל כן לא קבעו, במסגרת הסכמי האג"ח הראשונים סנקציה למקרה כזה, הרי משקופחה, אליבא דתובעים, זכותם של המשקיעים לפירעון האג"ח משך שנים, וודאי שהיו נותנים דעתם לכך במסגרת הסכם האג"ח של שנת 2009. ואולם לא רק שלא עשו זאת, אלא שהצדדים בחרו לאמץ את נוסח ההסכמים הקודמים, ואת המנגנונים הקבועים בהם. יש לתהות – כיצד הסכימו המלווים, ובהם התובעים, בשנת 2009, לאמץ את תנאיו של הסכם שהוכח, לכאורה, כמקפח זכויותיהם באופן שיטתי, ולא הוסיפו עליו כל הוראה שתגן על זכויותיהם מפני פגיעה דומה בעתיד?
85. המסקנה היא כי אין לפרש את סעיף 1.2 כך שמועד פירעון ההלוואה הוא בחלוף שנתיים ממועד העמדת ההלוואה אלא שהחל ממועד זה התגבש החוב וניתן לדרוש או לכפות את פירעונו.
86. טענה נוספת שמעלים התובעים בהקשר זה היא כי מאחר שה-IPO, המוזכר בסעיף 3.2.1 כמפקיע את אפשרות ההמרה, שואב את הגדרתו מסעיף 1.2 (האירוע השני), הרי שעליו לחול במוקדם משלושת האירועים, ולכל המאוחר עד לאירוע הראשון, קרי שנתיים מהנפקת האג"ח. התובעים מנמקים זאת בכך שהמונח IPO מופיע ביידוע בסעיף 3.2.1, בדומה לאופן בו מופיע בסעיף 1.2 ("the IPO" שם, לעומת "an IPO" במקומות אחרים בהסכם), ובהתאם לנוהג בניסוח הגדרות במסמכים הערוכים בשפה האנגלית.
במילים אחרות, התובעים טוענים כי המונח IPO בסעיף מזרים את כלל הוראות סעיף 1.2 לתוך סעיף 3.2.1. לשיטתם, יש לקרוא את הסעיף כך שמנגנון ההמרה הרצונית מתקיים עד למועד בו אירע אחד משלושת האירועים, לפי המוקדם.
87. גם טענה זו אין בידי לקבל. אמנם יש צדק בטענת התובעים כי המונח IPO מופיע בהסכם בשתי צורות שונות: מיודע (""the IPO, ולהלן: "IPO מיודע") ושאינו מיודע ("an IPO", ולהלן: "IPO שאינו מיודע") אלא ש-IPO מיודע מוגדר בסעיף 1.2, באופן הבא:
" … an Initial Public Offering (as defined in the Company's Articles of Association, hereinafter the 'IPO') … "
קריאה פשוטה של הסעיף מעלה כי ההגדרה של IPO מיודע נשאבת מהגדרתו במסמכי ההתאגדות של החברה, הא ותו לא. ואכן, ההגדרות ל-IPO בתקנון ובהסכם בעלי המניות זהות (סעיף 1.7 להסכם בעלי המניות וסעיף ההגדרות לתקנון):
"The Closing of the Company's initial bona fide underwritten public offering of its securities at a price per share (net of underwriter's, commissions and expenses) netting the Company at least 10,000,000$, at a Company valuation of at least 45,000,000$ (pre money)"
אמור מעתה, IPO מיודע הוא הוא IPO כהגדרתו לעיל, ואילו IPO שאינו מיודע, הוא שם כולל לכל IPO. מסקנה זו מתחזקת לאור העובדה כי באירוע השני בסעיף 1.2 מופיע ממילא גם IPO שאינו מיודע, בתוך הגדרת אירוע מימוש:
"… together, including an IPO, hereinafter a 'Liquidation' … "
88. על כן, אין כל נפקות להבחנה בין מונחים אלה ככל שהמסקנה המתבקשת מהבחנה זו מכוונת להגבלת אפשרות המימוש מקום בו אירוע הנפקה לא התרחש בתוך שנתיים ממועד העמדת ההלוואה.
89. יתר על כן, להבחנה זו בין המונחים רלוונטית רק מקום בו מתקבלת פרשנותם של התובעים למונח due and payable"" כמקים חובה מידית לפירעון ההלוואה ואולם במקרה כזה ממילא אין צורך להידרש להבחנה בין המונחים שהרי לא יכול להיות חולק כי פירעון ההלוואה בפועל מפקיע דה פקטו את אופציית ההמרה. באין חוב אין מה להמיר. ומשנדחתה פרשנות זו שוב אין משמעות להבחנה בין IPO מיודע לשאינו מיודע.
לפיכך, אני סבורה כי הפרשנות הנכונה של סעיף 3.2.1 היא כי אופציית ההמרה הנתונה למשקיעים עומדת בתוקפה עד להתרחשותו של IPO כהגדרתו במסמכי ההתאגדות של החברה.
90. מעבר לכל האמור לעיל, הנחת היסוד צריכה להיות כי הצדדים התכוונו לתת ללשון החוזה את מובנה המילולי, הטבעי והרגיל (ראו: ע"א 3894/11 דלק – חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' ניר בן שלום [פורסם בנבו] (6.6.2013)). בהתאם ללשון סעיף 3.2.1 להסכמי האג"ח, אופציית ההמרה עומדת למשקיעים עד ל-IPO. לו היה בכוונת הצדדים לקבוע בהסכם האג"ח מועד לפקיעת האופציה, במובחן או בנוסף לקביעת אירוע אשר בהתקיימו פוקעת האופציה, מצופה היה כי הדבר יבוא לידי ביטוי מפורש בלשון ההסכם, בין על דרך הפניה מפורשת לסעיף 1.2 להסכם ולהתרחשות המוקדם מבין שלושת האירועים המפורטים בו ובין בדרך אחרת. זאת לא נעשה.
91. לאור האמור, אני סבורה כי האופציה להמיר את החוב למניות, הנתונה למשקיעים בהתאם להסכמי האג"ח, הוגבלה באירוע בלבד (IPO) ואינה מוגבלת בזמן. בהתאם, אפשרות ההמרה הרצונית ממשיכה לעמוד לזכותו של המלווה גם בחלוף שנתיים ממועד העמדת ההלוואה, שאז סכום ההלוואה שניתנה כנגד האג"ח הופך לחוב וקמה האפשרות (אך לא החובה) לפורעו, לפי דרישת המלווה או לפי שיקולי החברה, ובהתראה מראש בכתב של 30 ימים לפחות למלווה.
התנהגות הצדדים ויתר הנסיבות החיצוניות להסכמי האג"ח
92. פרשנות זו של הוראת סעיף 3.2.1 להסכם האג"ח אינה נסתרת, ואף מקבלת חיזוק בבחינת הנסיבות החיצוניות להסכם ובכלל זה התנהגות הצדדים לאחר כריתת ההסכם. בענייננו, העובדה שמדובר בסדרה של הסכמים שנחתמו זה אחר זה, בפער של מספר חודשים או מספר שנים, לפי העניין, מאפשרת להביא בחשבון אף את ה'היסטוריה החוזית' שבין הצדדים (ראו: ע"א 9803/01 תחנת שירות רמת גן בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (16.2.2004)). כאמור, הסכמי האג"ח נחתמו בשנים 2002, 2003 ו-2009 בנוסח אחיד.
בחינת המסמכים והראיות שהוצגו בפניי ביחס להתנהגות הצדדים עובר לחתימה על הסכם 2009, מחזקת את המסקנה כי הצדדים התכוונו ליתן לאפשרות ההמרה הרצונית תוקף מתמשך מעבר לשנתיים מהנפקת האג"ח.
93. ראשית, בהודעת החברה לבעלי המניות על זכותם להשקיע במסגרת גיוס של 160,000 דולר, מיום 1.10.2009 (נספח 3 לתצהיר ויניק), נכתב במפורש כי כל הנפקה של ניירות ערך חדשים (כהגדרתם במסמכי ההתאגדות של החברה), כפופה לזכויות המצרנות (pre-emptive rights) של מי שמחזיק באג"ח שהונפקו בשנים 2002 ו-2003. כלומר, זכותם של מחזיקים באג"ח אלה להשתתף בהנפקת מניות עתידית, עדיפה על זכותו של מי שישקיע במסגרת הסכם 2009. להודעה צורפה טבלה המתארת את הזכות להשקיע במסגרת סבב הגיוס בהתבסס על מצב האחזקות היחסי (pro-rata) בחברה. עיון במספרים בטבלה מלמד כי החישוב היחסי נעשה על בסיס מצב האחזקות בדילול מלא, קרי כולל המניות שיוקצו למחזיקי אג"ח 2002 ו-2003 במקרה שאלה יומרו.
מהאמור עולה בבירור כי בעת המו"מ לחתימה על הסכם 2009, היה ברור לצדדים כי האופציה להמיר את האג"ח מכוח הסכמי האג"ח משנת 2002 ומשנת 2003 עודנה בתוקף. משלא נטען, וממילא משלא הוצגה בפניי כל ראיה או טענה שעניינה הסכמה מאוחרת או טענה ביחס לאפשרות שתנאי הסכם 2009 שונים מתנאי הסכמי האג"ח שקדמו לו, יש להחיל מסקנה זו גם על הסכם 2009.
94. שנית, כאמור בקרב הצדדים הייתה תמימות דעים כי האופן בו בוצע גיוס ההון בשנת 2009 נועד לפתור בעיה שהתעוררה בעקבות דרישת אינספייר לפדיון אג"ח 2002 ואג"ח 2003, בהן החזיקה.
ההסדר לפירעון האג"ח של אינספייר קיבל ביטוי בדוחותיה הכספיים של החברה (נספח 9 לתצהיר ויניק; להלן: "הדוחות הכספיים"), למן שנת 2009. כך, בסעיף ה' בביאור 12 לדוח הכספי של טבטק לשנת 2009, נכתב: "החברה נדרשה ע"י אחד מבעלי האג"ח המחזיק במניות החברה לפרוע את האג"ח. לאחר תאריך הדוחות הכספיים הגיעה החברה לידי הסכם עם בעלי המניות הנ"ל לפיו הם יוותרו על המניות שברשותם ועל הזכויות להמיר את האג"ח למניות תוך ביטול כל הזכויות הנובעות בגין המניות הנ"ל (אופציות וכדומה), וכן פירעון חלקי של האג"ח להמרה שבידי בעלי המניות הנ"ל תמורת תשלום מיידי של 150,000 $..." (ההדגשות אינן במקור - ס.י.).
מהאמור עולה כי במסגרת המו"מ שהתנהל בין החברה לאינספייר, שבעקבותיו נוסח הסכם 2009, הסכימה אינספייר לוותר על זכויותיה להמיר את אג"ח 2002 ו-2003 שברשותה. מכאן, מתחייבת המסקנה כי היה ברור לכל שאפשרות ההמרה הרצונית שעמדה לאינספייר מכוח אג"ח 2002 ואג"ח 2003, נותרה בתוקף. על רקע האמור ראיתי לאמץ את טענת הנתבעים, ולדחות את טענת התובעים לפיה "אף מלווה לא העלה על דעתו שקיימת לו זכות לדרוש המרת ההלוואה" (סעיף 14 לסיכומי התובעים). יוער, כי דוחותיה הכספיים השנתיים של החברה והביאורים להם אושרו כדין בדירקטוריון החברה, בו הייתה נציגות גם למרבית התובעים.
95. לבסוף, הדוחות הכספיים לשנים 2002-2009 מלמדים על כוונת הצדדים ליתן תוקף מתמשך לאפשרות ההמרה של האג"ח, וזאת חרף טענת התובעים לפיה אלה מלמדים דווקא על פקיעת אופציית ההמרה הרצונית בחלוף שנתיים מהנפקת האג"ח (סעיף 64 לכתב התביעה).
בביאור 11 לדוח הכספי של החברה לשנת 2002, שכותרתו "אגרות חוב ניתנות להמרה במניות", נכתב (וההדגשות אינן במקור): "בשנת החשבון הונפקו אגרות חוב ניתנות להמרה בערך נקוב של 1,000,000 דולר ארה"ב לחלק מבעלי המניות של החברה. אגרות החוב צמודות לדולר ארה"ב וניתנות להמרה למניות החברה. אגרות החוב עומדות לפדיון בתום שנתיים ממועד הנפקתן, אם לא יומרו למניות החברה". מהחלק המודגש בציטוט שלעיל, מבקשים התובעים להסיק כי בתום שנתיים ממועד הנפקת האג"ח, הן חייבות בפדיון, ואינן יכולות עוד להיות מומרות למניות החברה. אינני מקבלת מסקנה זו. כפי שהסברתי בפרק הקודם, העובדה כי אגרות החוב ניתנות לפדיון, אינה אומרת כי הן חייבות בפדיון ואינה משליכה על אפשרות המרתן למניות. יתר על כן, ביאור 11 לעיל, בא לבאר את סעיף המאזן שעניינו בהתחייבויות לזמן ארוך. ברי כי המרת האג"ח למניות מפקיעה את חובתה של החברה לפרוע את ההלוואה, שהרי המרת האג"ח למניות מהווה פירעון של ההלוואה ועל כן ההבהרה לפיה המרת החוב למניות מפקיעה התחייבות זו שבמאזן אכן נדרשת ואף מתבקשת. ואולם, אין להסיק מכך את ההיפך, היינו כי הפיכת ההלוואה לחוב בר גבייה מפקיעה, כשלעצמה, בטרם אירוע IPO את זכות המרת האג"ח למניות החברה.
ולראיה, בסעיף ב' בביאור 12 לדוח הכספי של החברה לשנת 2005, אשר בעת עריכתו כבר הגיע, לשיטת התובעים, מועד פדיונן של אג"ח 2002 ו-2003 נכתבה הערה בנוסח דומה, ואולם, בהמשך אותו סעיף צוין: "לתאריך המאזן, הגיע מועד פרעון של אג"ח בערך נקוב של 1,132,760 דולר. עד לפרסום הדוח הכספי טרם התקבלה החלטה לגבי המרה ו/או פרעון ו/או דחית הפרעון". בנוסף, בסעיף ד' לאותו ביאור נכתב כי האג"ח ניתנות להמרת בתנאים שנקבעו בהן. למעשה, נוסח זה חוזר בכלל הדוחות הכספיים בין השנים 2009-2005, אשר קדמו לאג"ח 2009.
המסקנה מהאמור לעיל היא כי התנהגות הצדדים עובר לחתימה על הסכם 2009, אשר קיבלה ביטוי במסמכים שנסקרו לעיל, מלמדת על כוונתם להעניק לאופציית ההמרה הרצונית העומדת למשקיעים תוקף שאינו מוגבל בזמן (אלא באירוע בלבד).
התכלית האובייקטיבית של הסכמי האג"ח
96. כאמור, הצדדים בסיכומיהם טענו גם לעניין התכלית האובייקטיבית של הסכמי האג"ח והרציונל הכלכלי שבבסיסם. בתמצית, התובעים טענו כי הנפקת אג"ח המירה ללא מועד מוגדר לפקיעת תוקפה של אפשרות ההמרה, חסרה כל היגיון כלכלי-עסקי, בפרט בחברות הזנק. לשיטתם, אפשרות המרה רצונית שאינה מוגבלת בזמן, כפי שמציעים הנתבעים, שקולה, בהשאלה, ל"גלולת רעל" ומהווה חסם לאפשרות לגייס משקיעים חיצוניים בסבבי גיוס עתידיים, לאור החשש מפני דילול. מנגד, הנתבעים והחברה הציגו עמדה אחידה, לפיה אין כל היגיון כלכלי בהגבלה בזמן של אפשרות ההמרה הרצונית, בלא מתן תמורה או פיצוי למלווים בגין מתן ההלוואה לחברה. לשיטתם, המרת האג"ח היא המנגנון של המלווים לקבל תמורה להזרמת הכספים לחברה, לאור עליית ערך החברה, וזו התוצאה הצפויה והרצויה של מכשיר האג"ח ההמירה למניות. לתמיכת עמדתם, צירפה החברה את חוו"ד ירקוני, והתובעים חקרו את רו"ח ירקוני ביחס אליה בחקירה נגדית.
97. אכן, בעת הכרעה בשאלת פרשנותו של חוזה יש להעניק משקל גם לעובדה כי חוזה צריך שיהיה מבוסס על היגיון מסחרי כלשהו ובעל תכלית אובייקטיבית (ראו: ע"א 6701/00 קאלש מרדכי חברה לבניין בע"מ נ' אבנר [פורסם בנבו] (15.8.2002)). אלא שאין בידי לקבל את טענת התובעים לפיה הנפקת אג"ח המירה ללא מועד מוגדר לפקיעת אופציית ההמרה, נעדרת כל היגיון כלכלי-עסקי.
98. אקדים ואציין כי בין הצדדים נטושה מחלוקת בשאלה האם טענה זו שהעלו התובעים טעונה העמדת תשתית עובדתית כטענת הנתבעים, אשר לטענתם לא הוכחה או שמא, כטענת התובעים מדובר ב"חזקה עובדתית הנובעת מניסיון החיים, ההיגיון והשכל הישר".
99. אני סבורה כי מחלוקת זו אינה טעונה הכרעה בעניינו שכן אף אם אקבל את עמדת התובעים כי מדובר בחזקה עובדתית הנובעת מניסיון החיים, ההיגיון והשכל הישר, אין בידי לקבל, לגופה, את טענתם כי הסכמי האג"ח, משאינם קובעים מועד לפקיעת אופציית ההמרה נעדרי הגיון כלכלי ומשולים ל"גלולת רעל" אשר תסכל כל אפשרות השקעה בחברה. זאת, הן מהטעם שטענה זו מתעלמת מהזכות הנתונה לחברה, בהתאם לסעיף 1.2 להסכם האג"ח, לפרוע את ההלוואה כנגד הודעה מוקדמת של שלושים יום לפחות על כוונתה לעשות כן; הן מהטעם שמשקיע פוטנציאלי שיהיה מעוניין להשקיע בחברה, יראה לנגד עיניו הן את שיעורי האחזקות הקיימים של בעלי המניות, הן את שיעורי האחזקות בדילול מלא והן את יחס ההמרה ויביא אותם בחשבון בבחינת כדאיות ההשקעה; והן מהטעם שאף אם היה ממש בטענת 'גלולת הרעל' הרי שלא נשללה מהחברה האפשרות לגייס השקעות באמצעות הנפקה ראשונית של מניות לציבור (IPO), אשר בהתאם להוראת סעיף 3.2.1 הייתה מפקיעה ממילא את מנגנון ההמרה הרצונית.
בנוסף, מקובלת עליי עמדתו של רו"ח ירקוני, לפיה אפשרויות ההמרה הקבועות בסעיף 3.2 להסכמי האג"ח הן, למעשה, התמורה האפשרית היחידה למלווים על הלוואותיהם בתרחיש הצלחה (up-side scenario), שכן קרן ההלוואה, בהתאם להסכם האג"ח, צמודה לשער הדולר בלבד ואינה נושאת ריבית כלל, ואין מנגנון אחר המקנה להם תמורה כלשהי בהסכמי האג"ח. ודוק, האג"ח מתפקדות כחוב המיר להון (convertible note), אשר נחשב למנגנון שכיח למדי בסבבי גיוס ראשוניים של חברות הזנק בארץ ובעולם (וראו יפעת ארן "דיני חברות הזנק" משפטים נג 15 (עתיד להתפרסם, 2023)). לא למותר לציין בהקשר זה כי ביוביל, שהחזיקה במועד החתימה על הסכמי האג"ח בשיעור קטן בלבד ממניות החברה, היא זו שהעמידה את סכומי הכסף המשמעותיים ביותר במסגרת גיוסים אלה ומכאן שלגביה אף לא יכולה הייתה להישמע הטענה (שממילא לא נטענה) כי התמורה שראו המלווים לנגד עיניהם על הלוואותיהם היא "הותרת החברה בחיים". עוד יש לזכור כי הצדדים להסכם האג"ח הם החברה מצד אחד והמשקיעים מן הצד השני, כאשר לכל בעלי המניות ניתנה הזדמנות שווה להעמיד לחברה הלוואה בתנאים אלה, וכי המרת החוב בהון מניות, אינו מנוגד לטובת החברה.
100. הסכמי האג"ח כוללים גם מנגנון הגנה למלווה במקרה של כישלון החברה (down-side protection) – נוצרת לחברה חובה חוזית להשיב לו את הסכום שהשקיע, לפי דרישתו, תוך שהסכמי האג"ח מקנים לחוב של המלווים בכורה בסדר תשלום חובותיה. לצד זאת, סעיף 1.2 להסכם האג"ח יוצר איזון מסוים ו"מבטיח" לחברה פרקי זמן מינימאליים בהם יעמדו לרשותה כספי ההלוואה תוך שלילה מפורשת של האפשרות לפירעון מוקדם של כספי ההלוואה.
101. אף אין בידי לקבל את טענת התובעים לפיה משמעות קבלת טענת הנתבעים היא קיומן של שתי זכויות / חובות סותרות ונוגדות בו זמנית, זאת הן מהטעם שאת סעיף 1.2 להסכם יש לפרש כאמור לעיל כך שבחלוף שנתיים ממועד העמדת ההלוואה הופך החוב לבר פירעון ולא לחייב בפירעון והן מהטעם שאף אם הייתה קמה חובה כאמור, הרי שבהיעדר כל סנקציה בהסכם על הפרת החובה לפרוע את ההלוואה, אין מקום לפרש את זכות ההמרה הרצונית כפוקעת עם המועד בו קמה חובה לפרוע את ההלוואה אלא מהמועד בו נפרעת ההלוואה בפועל.
102. כך גם לגבי טענת התובעים לפיה פרשנותם להוראות הסכם האג"ח מתבקשת גם לנוכח הוראת סעיף 25(ג) לחוק החוזים, אשר בהתאם לו יש לפרט ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג, לפי המשמעות הנוגעת להם באותם חוזים. בהקשר זה נטען כי ככלל, למעט במקרים חריגים, אין בנמצא אג"ח להמרה שמועד ההמרה שלו הוא 'פתוח' ומותנה באירוע שמועד התרחשותו (אם בכלל) אינו מוגבל בזמן.
103. ההנחה שביסוד סעיף 25(ג) לחוק החוזים היא שכאשר צדדים לחוזה מסוג מסוים משתמשים בביטוים ובתניות שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג, הרי שהם מתכוונים להעניק לביטויים ולתניות אלה את המשמעות המקובלת שלהם בחוזים מאותו סוג. משמעות הדבר היא כי המשמעות המשפטית הנודעת לביטויים ולתניות בחוזים מסוג מסויים גוברת על משמעותם המילונית הפשוטה של ביטויים או תניות אלה. אלא שטענת התובעים אינה נוגעת לפרשנותה של תניה אלא לאימוצה או השלמתה של תניה, בין אם על פי ההגיון או השכל הישר ובין אם מכוח סעיף אחר בהסכם. מכל מקום ברי כי הוראת סעיף 25(ג) כפופה לאומד דעתם של הצדדים ואם מוכחת כוונת הצדדים לייחס משמעות שונה לתניה או לביטוי בחוזה שלהם, הרי שכוונה זו גוברת על הכלל האמור (ראו: ע"א 8567/02 גליק נ' מיוסט, פ"ד נז (6), 514, בעמ' 525; גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים, מהדורה רביעית (2019), בעמ' 551).
104. לאור האמור לעיל, באתי למסקנה כי אפשרות ההמרה הרצונית נתונה לשיקול דעתו הבלעדי של המשקיע ואינה מוגבלת בזמן, אלא באירוע הנפקה בלבד, שטרם התרחש. משכך, אפשרות ההמרה נותרה בתוקף גם לאחר שחלפו שנתיים ממועד הנפקת האג"ח, וכל עוד לא פעלה החברה לפירעון כספי ההלוואה.
האם הסכמת הצדדים השתנתה לאחר שנחתמו הסכמי האג"ח?
105. התובעים העלו טענה חלופית לפיה בפועל וכעולה מהעדויות, הנתבעים 4-1 כלל לא חשבו שעדיין קיימת להם זכות להמיר האג"ח למניות, בין אם מתוך ידיעה שזכות זו אינה קיימת להם יותר ובין אם משנשכחה או שנזנחה. כך, נטען כי במשך כעשור אף נתבע לא טען שעומדת לו זכות המרה גם מקום בו הדבר התבקש וכי על כן, ככל והייתה זכות כזו, הרי שהיא נזנחה, נמחלה והנתבעים ויתרו עליה.
טענה זו התבססה על מצגים שהוצגו ופעולות שנעשו בשנים שלאחר החתימה על הסכמי האג"ח ועד להגשת התביעה, ובפרט על החלטת ינואר 2016. בתוך כך, התובעים מדגישים כי משך השנים אף אחד מהצדדים לא שם לבו לטעויות בטבלאות ההון של החברה ובדוחותיה הכספיים, וממילא לא ייחס להם חשיבות כלשהי כך שלטענתם, לא ניתן ללמוד מהם על קיומה של זכות המרה. לעומתם, טענו הנתבעים כי בחינת התנהגות הצדדים בשנים שלאחר חתימת הסכמי האג"ח דווקא מחזקת את המסקנה כי היה ברור לכל שאפשרות ההמרה הרצונית עודנה בתוקף.
106. על מנת לבחון טענות אלה, יש לבחון אם ההסכמה שפורטה לעיל במסגרת הסכמי האג"ח השתנתה במרוצת השנים בהתנהגות (שכן לא נטענה כל טענה ולא הוצגה כל ראיה שתלמד על שינוי שנעשה בדרך אחרת, מלבד החלטת ינואר 2016, אליה אתייחס בהמשך). כידוע, כשם שניתן לכרות חוזה בהתנהגות, בהיעדר הוראת חוק או הסכמה מפורשת אחרת, חוזה עשוי להשתנות עקב התנהגות מפורשת של מי מהצדדים (ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35 (1992); ע"א 4933/17 גרין נ' פרידמן, פס' 51 [פורסם בנבו] (11.10.2020); ע"א 1414/21 נגר נ' פייגנבוים, פס' 20 [פורסם בנבו] (14.2.2022)).
107. כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי עיון בראיות ובטענות הצדדים מחייב את אימוץ טענות הנתבעים גם לעניין זה, ומביא למסקנה ברורה לפיה התנהגות הצדדים לאורך השנים לא רק שאינה מעידה על ויתור על זכות ההמרה או זניחתה אלא אף תומכת במסקנות דלעיל אודות פרשנות הסכם האג"ח ומחזקות אותן.
108. ראשית, במסגרת דוחותיה הכספיים לשנים 2018-2009, אשר אושרו כאמור בדירקטוריון החברה, לרבות על ידי הדירקטורים מטעם טכנופלס וארן, המשיכה החברה לדווח על האפשרות להמרת האג"ח למניות החברה תחת הביאור שכותרתו "אגרות חוב הניתנות להמרה במניות", כדלהלן: "לתאריך המאזן, הגיע מועד פרעון כל האג"ח ... עד לפרסום הדוח הכספי טרם התקבלה החלטה לגבי המרה ו/או פרעון ו/או דחית הפרעון, פרט לאמור בסעיף ה' להלן (אשר מתייחס לפרעון האג"ח שהונפקו לאינספייר. ההדגשה אינה במקור. ס.י.)". מכאן, שדירקטוריון החברה הכיר, שנה אחר שנה ובכל המועדים הרלוונטיים לתביעה, באפשרות שהאג"ח יומרו למניות החברה. כמו כן, במאזן שנכלל בכל אחד מדוחותיה הכספיים של החברה לשנים האמורות הופיעו התחייבויות החברה בסעיף "אגרות חוב הניתנות להמרה במניות" תחת סעיף "התחייבויות לזמן ארוך" זאת, גם לאחר חלוף שנתיים ממועד העמדת ההלוואה לחברה.
109. שנית, בהזדמנויות שונות לאורך השנים 2017-2009, נשלחו על ידי ויניק לגורמים הרלוונטיים בטכנופלס, לבקשתה של טכנופלס, מסמכים ובהם נתונים שונים ביחס לטבטק, ביניהם טבלאות ההון העדכניות של החברה (מוצגים נ/1 - נ/5) להלן: "טבלאות ההון"). אין מחלוקת בין הצדדים כי בטבלאות ההון הוצג הון המניות המונפק לצד הון המניות בתרחיש של דילול מלא (ראו גם חקירתו הנגדית של כץ, פר' עמ' 24, ש' 12-8). משכך, ראיתי לייחס מודעות לתובעת 1 בזמן אמת לכך שאפשרות ההמרה הרצונית עודנה בתוקף. ודוק, אף אם התברר בדיעבד כי נפלו טעויות מספריות בטבלאות ההון של החברה ואלה לא שיקפו במדויק את חלקו היחסי של כל אחד מבעל מניות בהון המניות של החברה, עצם הצגת מצב ההון בתרחיש של דילול מלא, מהווה אינדיקציה הן לאומד דעתם של הצדדים בכל הנוגע לפרשנות סעיף 3.2.1 להסכם האג"ח ותוקפה של אופציית ההמרה והן לכך שאין המדובר בזכות שנשכחה או נמחלה.
110. יתר על כן, הנתונים שנמסרו לטכנופלס בטבלאות ההון נכללו במסגרת דוחותיה התקופתיים שפורסמו לציבור לאורך השנים (מוצג נ/6; נספח 8 לכתב ההגנה מטעם החברה). בטבלאות, המתארות את אחזקותיה של טכנופלס בחברות בהן היא משקיעה, קיימת עמודה שכותרתה "שיעור החזקות בדילול מלא", ובהערת השוליים המתייחסת אליה נכתב "בהנחה של מימוש והמרה של מלוא הזכויות ההמירות מניות חברת הפורטפוליו". כך, בשנים 2017-2011 נכתב כי שיעור ההחזקה בטבק עומד על 12.18, ואילו שיעור ההחזקה בדילול מלא עומד על 7.32, באופן שמתאים לטבלאות ההון (עמ' 32-33 לפרוטוקול חקירתו הנגדית של מר כץ). כלומר, התובעת 1 הכירה לאורך השנים באפשרות לדילול אחזקותיה בטבטק כתוצאה מהמרת האג"ח למניות, גם בחלוף שנתיים ממועד העמדת ההלוואות, ואף דיווחה על כך לציבור.
111. לא זו אף זו, ביום 15.12.2014, פנתה טכנופלס לחברה בבקשת מסמכים לצורך בדיקת נאותות בקשר עם טיוטת תשקיף אשר התכוונה להגיש לרשות ניירות ערך ולבורסה (מוצג נ/7, להלן: "מכתב 15.12.2014"). אחד המסמכים שהתבקשו במסגרת מכתב 15.12.2014 היה "הון המניות: טבלת הון (Captable) מפורטת, הכוללת את מבנה החזקות החברה פירוט לגבי הון המניות הרשום והמונפק של החברה, וכן של כל הזכויות לניירות ערך של החברה (אופציות, הלוואות המירות וכיו"ב) למועד מכתב זה". למכתב 15.12.2014 השיב רן מטעם החברה ביום 18.12.2014, תוך צירוף טבלת הון עדכנית של החברה (מוצג נ/8, להלן: "מכתב 18.12.2014"). ודוק, אין מחלוקת כי בטבלת ההון שצורפה למכתב 18.12.2014 צוין מצב האחזקות בחברה בדילול מלא.
112. בהקשר זה, ראיתי לדחות את גרסתו הכללית של כץ, לפיה "אנחנו (הכוונה לטכנופלס - ס.י.) לא נכנסו לבדיקות של טבלאות ההון. הייתה מתודולוגיה מאוד ברורה, אנחנו גם לא יכולים להיכנס לבדוק כל חברה." (עמ' 25 לפרוטוקול חקירתו הנגדית של מר כץ, ש' 5-2). כאמור, טכנופלס היא חברה ציבורית שעליה לדווח לציבור נתוני אמת בהתאם לדיני ניירות הערך. לכן, חזקה שהיא עורכת את הבירורים הנחוצים לשם הצגת נתוני אמת לציבור המשקיעים, לרשות ניירות ערך ולבורסה, בפרט כאשר אלה מצביעים על אפשרות לדילול אחזקותיהם בטבטק, באופן שעשוי להשפיע על שוויה.
113. כמו כן, מחומר הראיות עולה כי בעקבות הבדיקה שביצעה עו"ד וכט לטבלאות ההון של טבטק, אלה תוקנו במסגרת טבלת הון עדכנית ליום 30.6.2018, אשר הועברה לידי הגב' נועה מצליח, סמנכ"לית הכספים של טכנופלס (להלן: "גב' מצליח"; ראו תכתובת הדוא"ל המצורפת לנספח 15 לתצהיר ויניק). ראוי להעיר, כי גב' מצליח הבהירה בהודעת דוא"ל מיום 12.7.2018 כי "הטבלה הזאת קריטית בשביל (טכנופלס. ס.י.) כחברה ציבורית על מנת להראות את אחוז ההחזקה שלנו בחברה שלכם במסגרת הדוחות התקופתיים שלנו", וגם בהצהרה זו יש כדי לסתור את גרסתו של כץ ביחס לטבלאות ההון. בהמשך, בהודעת דוא"ל של גב' מצליח מיום 16.7.2018, שנשלחה למר רונן סובל, מנכ"ל החברה אותה עת (אשר החליף את ויניק בתפקיד; להלן: "מר סובל"), ואשר אליה כותב גם כץ, צירפה את טבלת ההון העדכנית לסוף שנת 2017 שהתקבלה בטכנופלס, ושאלה שאלות ביחס לשינויים בין טבלה זו לבין טבלת ההון העדכנית ליום 30.6.2018 ששלחה עו"ד וכט.
114. ממספר שאלות שהעלתה מצליח בהודעת דוא"ל זו, ניתן ללמוד על כך שטכנופלס הייתה מודעת לתוקפה של אפשרות ההמרה בזמן אמת. כך, השאלה הראשונה: "בטבלה הישנה היה טור של preferred b (r-2009) שם החזקנו (הכוונה לטכנופלס. ס.י.) ב-16,163 מניות - הטור הזה לא קיים בטבלה החדשה - מדוע? אגרת החוב של שנת 2009 מעולם לא הומרה למניות בחברה"; וכך, השאלה השלישית: "בטבלה חדשה בטור של july 09 debenture יש לנו 16,194 מניות, כאשר בטבלה הישנה היו לנו 16,163 מניות – ממה נובע ההפרש? לפי המידע שברשותנו טכנופלס השקיע 16,518 דולר באג"ח 2009. בהתאם להסכם האג"ח מחיר ההמרה הוא 1.02 ומכאן האג"ח המיר ל-19,194 מניות. תשומת לבכם כי בהתאם למידע שנמסר לנו המחיר הרשום באגרת החוב אינו מדוייק, וצריך להיות 1.022 (במקום 1.02). מחיר המרה של 1.022 מביא ל-16,162 מניות בגין המרת האג"ח. נושא שער ההמרה של אגרות החוב נמצא כרגע בבדיקה.". כלומר, השאלה שמפנה גב' מצליח למר סובל נוגעת למחיר ההמרה במקרה של המרת אג"ח 2009, וכמות המניות לה תהא טכנופלס זכאית בעקבות המרה כאמור. אף אם הדברים לא נאמרו במפורש, ברי כי עצם השאלה מניחה כי אפשרות המרת האג"ח שרירה וקיימת.
115. שלישית, מחומר הראיות עולה כי מלבד דרישתה של אינספייר לפירעון הלוואותיה בשנת 2009, המלווים, לרבות התובעים, לא פנו לחברה מעולם בדרישה לקבל בחזרה את כספי ההלוואות. זאת, על אף שלכל המאוחר בשנת 2014 היו בקופתה די כספים כדי להחזירן. כזכור, לשיטת התובעים, חובת החברה לפירעון הלוואותיהם באופן מיידי התגבשה כבר בסוף שנת 2004, אולם מאז ועד לשנת 2018 לא ראו לנכון לדרוש מהחברה לקיים אותה ונציגיהם בדירקטוריון לא העלו דרישה כזו על סדר היום. כץ אף אישר זאת בחקירתו הנגדית:
"ש: אתה כתבת חזרו ודרשו לפרוע את ההלוואות. אני אומרת לך שטכנופלס מעולם עד 2018 לא דרשה לפרוע את ההלוואות. יש לך משהו אחר להראות לי?
ת: אין לי משהו, למעט החלטת הדירקטוריון (הכוונה להחלטת ינואר 2016 – ס.י.; פר' עמ' 37, ש' 6-2)".
למותר לציין כי האמור בסעיף זה תומך אף במסקנה דלעיל לפיה בחלוף שנתיים ממועד העמדת ההלוואה הפך החוב לבר פירעון אך לא קמה חובה מידית לפרעו.
116. סיכומו של האמור לעיל. ניתן ללמוד מן המצגים שהציגה החברה לאורך השנים, ובתוך כך טבלאות ההון ודוחותיה הכספיים (אשר אושרו בדירקטוריון החברה, בין היתר על ידי הדירקטורים מטעם טכנופלס וארן) כי האפשרות להמיר את האג"ח למניות החברה שרירה וקיימת; כי לא חל כל שינוי בהסכמות הצדדים במסגרת הסכמי האג"ח, בפרט ביחס לתוקפה של הזכות להמרת החוב במניות החברה; וכי הצדדים לא ויתרו, בהתנהגות, על זכות זו.
החלטת ינואר 2016
117. כאמור, לטענת התובעים, אף אם היה ממש בטענות הנתבעים בנוגע לתוקפה של אופציית ההמרה, הרי שהחברה קיבלה, ביום 5.1.2016, החלטה להשיב את ההלוואה. לאחר החלטת ינואר 2016 אף לא אחד מהנתבעים הודיע לחברה על כוונתו להמיר את האג"ח, לא בתוך 30 ימים ולא בכלל. על כן, נטען, ברי כי זכות ההמרה פקעה וכי בכל מקרה הנתבעים מושתקים מלטעון לזכאות להמרת ההלוואות למניות נוכח ידיעתם ושתיקתם, קל וחומר שעה שמי שיזם את החלטות החברה לפרוע את ההלוואות היה מר אבנת, נציגה של ביוביל.
118. מנגד טוענים הנתבעים והחברה, בתמצית, כי כלל לא התקבלה, במסגרת החלטת ינואר 2016, החלטה על פירעון ההלוואות ההמירות; כי מלשון ההחלטה ברור כי אין המדובר בהחלטה סופית; כי בהתאם, אף אחד, לרבות התובעים, לא פנה לחברה ודרש לפרוע את ההלוואות ההמירות בהתאם להחלטה (או בכלל); וכי המסקנה המתבקשת מכך היא שאיש לא סבר בזמן אמת שהתקבלה החלטה "פסקנית ומחייבת" על פירעון ההלוואות. בכל מקרה, נטען, אותה ישיבת דירקטוריון מיום 5.1.2016, אינה יכולה להוות הודעה מוקדמת וממילא, משעה שאין מחלוקת כי ההלוואה לא נפרעה, לא פקעה אפשרות ההמרה.
119. לשם הנוחות נזכיר שוב את נוסח החלטת ינואר 2016, שהתקבלה בישיבת הדירקטוריון: "לפרוע הלוואות בעלים או לחלק דיבידנדים לבעלי המניות, לאחר קבלת הדוחות הכספיים ובהיוועצות עם רואי החשבון של החברה".
זאת, כאמור, על רקע דבריו של מר אבנת באותה ישיבה כי "לאור הנתונים הכספיים, החברה צפויה למצות את יתרת ההפסד הצבור ולהתחיל בתשלום מס הכנסה. לפיכך, והיות ואין בשלב זה תכניות פיתוח בהיקף כספי משמעותי, אנו מציעים לקיים דיון עם רואי החשבון של החברה לאחר קבלת הדוחות הכספיים לשנת 2015, על מנת לקבוע כיצד ניתן להחזיר הלוואות בעלים או לחלק דיבידנד לבעלי המניות".
120. כפי שיפורט להלן, ראיתי לדחות את טענות התובעים ביחס להחלטת ינואר 2016.
121. ראשית, איני סבורה כי ניתן לראות בהחלטה שהתקבלה באותה ישיבת דירקטוריון (אשר על משמעותה נעמוד בהמשך) משום הודעה בכתב למלווים כדרישת סעיף 1.2 להסכמי האג"ח. הצורך במשלוח התראה בכתב כאמור, או למצער הבאת תוכן ההחלטה לידיעת בעלי המניות הרלוונטיים כלל לא נזכר בהחלטה. אף התובעים עצמם טוענים כי דבר החלטת ינואר 2016 לא הועבר אליהם, לא בכובעם כבעלי מניות ולא בכובעם כמלווים. העובדה כי דבר ההחלטה שהתקבלה ידוע לנציגי חלק מהמלווים בכובעם כחברי הדירקטוריון אינה יכולה להוות תחליף לדרישת ההודעה בכתב הקבועה בסעיף 1.2 להסכם האג"ח.
122. שנית, אין חולק כי גם בעקבות החלטת ינואר 2016 לא פעלה החברה לפירעון האג"ח ועל כן אף אם נניח כי אכן מדובר בהחלטה על פירעון האג"ח הרי שזו לא בוצעה ואין בכך להפקיע את האופציה להמרת החוב במניות החברה. ודוק, בהתאם להוראת סעיף 3.2.1 להסכם האג"ח, אופציית ההמרה קיימת עד ל-IPO. לפיכך, לא ההחלטה לפרוע את החוב מפקיעה את האופציה אלא פירעון החוב בפועל שכן לאחר פירעונו לא נותר עוד חוב בר המרה.
123. שלישית, אין בידי לקבל את טענת התובעים לפיה לשונה של ההחלטה נחרצת ומחייבת וכי לאחר זניחת החלופה של תשלום דיבידנד לבעלי המניות נותרה ההחלטה בעניין פירעון ההלוואה כהחלטה היחידה המחייבת. כעולה מהאמור לעיל, במסגרת ישיבת יום 5.1.2016 הוחלט בדירקטוריון החברה לפרוע את ההלוואות או לחלק דיבידנד, לאחר קבלת הדוחות הכספיים ובכפוף להיוועצות עם רואי החשבון. אף אם ההיוועצות עם רוה"ח נדרשה, כטענת התובעים, רק לשם בחינת חלופת הדיבידנד, ברי כי מדובר בהחלטה ראשונית בלבד המחייבת ליבון והכרעה בין חלופות. מסקנה זו מתבקשת אף מהטעם שההחלטה, כעולה מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון, נעדרת מסוימות וכלל אינה בת ביצוע, לא ביחס לחלופת הדיבידנד ולא ביחס לחלופת פירעון ההלוואה. זאת, משום שלא ניתן ללמוד ממנה איזה מהאג"חים מבוקש לפרוע, מה היקף הכספים המוקצה לשם כך, מה מועד הפירעון וכיו"ב.
124. רביעית, גם לאחר החלטת ינואר 2016 המשיכה החברה להציג מצגים המלמדים על תוקפה של אפשרות המרת האג"ח, כמו גם על כך שטרם התקבלה החלטה לגבי פירעון האג"ח. כך, בדוחות הכספיים של שנת 2015, שאושרו בדירקטוריון החברה פה אחד בחודש מרץ 2016 (זמן קצר לאחר ההחלטה), צוין בפירוש כי "עד לפרסום הדו"ח הכספי טרם התקבלה החלטה לגבי המרה ו/או הפרעון ו/או דחיית הפירעון, פרט לאמור בסעיף ה' להלן..." (כשהכוונה, כאמור, לפירעון אגרות החוב שהחזיקה אינספייר. ס.י.). הערה דומה הופיעה גם בדוחות הכספיים לשנים 2017 ו-2018. כמו כן, חלק מן הראיות שהובאו לעיל בחלק הקודם, אשר יש בהן ללמד על תוקפה הנמשך של אפשרות ההמרה הרצונית, מאוחרות להחלטת ינואר 2016.
125. לסיכום האמור עד כה, אף החלטת ינואר 2016 אינה מפקיעה את מנגנון ההמרה הרצונית הקבוע בהסכם האג"ח ובאג"ח ההמירות שהנפיקה החברה.
אופן הקצאת המניות לביוביל ולח.פ.ג
126. כאמור, טענה נוספת של התובעים הטעונה הכרעה היא האם פעולת הקצאת המניות לביוביל וחפ"ג מכוח הסכמי האג"ח נעשתה כדין. כפי שפורט לעיל, הודעת ההמרה של ביוביל נשלחה ביום 3.10.2018 (נספח 12 לכתב התביעה); באותו יום נשלחה הודעה מטעם החברה לרשם החברות על הקצאת 199,923 מניות לטובת ביוביל, עליה חתם אבנת כיו"ר דירקטוריון החברה ואת חתימתו אימת רן; ביום 30.12.2018 נשלחה הודעת ההמרה של ח.פ.ג ומאוחר יותר, במועד שלא צוין על ידי מי מהצדדים, הוקצו המניות לח.פ.ג.
127. הצדדים אינם חלוקים ביחס לעובדה כי לא התקבלה כל החלטה בדירקטוריון על הקצאת המניות לביוביל ולח.פ.ג לאחר משלוח הודעות ההמרה.
128. טענות התובעים בעניין זה בתמצית, הן כי הקצאות המניות לביוביל ולח.פ.ג לא נעשו בהתאם למנגנון הקצאת המניות הקבוע בתקנון וכי הקצאת מניות מתוך ההון הרשום של החברה היא אקט קונסטיטוטיבי הדורש החלטת דירקטוריון בזמן אמת. בהקשר זה נטען כי אין לראות בהחלטות על אישור הסכמי האג"ח בדירקטוריון, הראשונה שבהן לפני כשני עשורים, כהחלטות הקצאה כאמור. לתמיכה בטענותיהם מפנים התובעים להחלטות שניתנו בע"א 519/86 שופנייה נ' חברת מוניות שפרעם בע"מ פ"ד מג(1) 493 (1989) (להלן: "עניין מוניות שפרעם"), ובה"פ 6524-06-10 אמילי טריידינג לימיטד (חברה זרה) נ' הנרי רות קנול בע"מ [פורסם בנבו] (15.3.2011) (להלן: "עניין אמילי טריידינג"). לאור האמור טוענים התובעים כי ההקצאה חסרת תוקף וכי יש לבטלה.
129. מנגד, טוענים הנתבעים והחברה כי הקצאת המניות בוצעה כדין וכי לא נדרשה כל החלטה נוספת של הדירקטוריון בזמן אמת. לשיטתם, משזכות ההמרה עמדה לשיקול דעתם הבלעדי של המלווים, כפועל יוצא של הסכמי האג"ח שאושרו פה אחד בדירקטוריון ובאסיפה הכללית, הרי שהקצאת המניות היא פעולה טכנית בלבד המיישמת את ההסכמות החוזיות בין החברה למלווים. לטענתם, החלטת ההמרה אינה כפופה לשיקול דעת הדירקטוריון והחברה מחויבת להקצות את המניות למלווים באופן מידי, שאחרת תפר את התחייבותה. הנתבעים ביססו טענתם על סעיף 10.1 להסכמי האג"ח הכולל הצהרת החברה כי זו ביצעה כל פעולה הנדרשת ליישום ההסכם (להלן: "סעיף 10.1"), ולשונו:
"10.1. The Company hereby represents that the execution and delivery of this Agreement including without limitation… the reserve of the shares according to section 9 hereinabove, by the Company, has been duly and validly authorized by all necessary actions, and no other proceedings on the part of the Company are necessary for the Company to authorize this Agreement.
סעיף 10.1 לעיל מפנה לסעיף 9 להסכמי האג"ח, שכותרתו "Reservation of Shares" (להלן: "סעיף 9"), וזו לשונו:
"9. The Company agrees at all time prior to a Conversion Event to have authorized and reserved for the exclusive purpose of issuance and delivery upon conversion of the Debenture notes including the Option, a sufficient number of shares to provide for conversion pursuant hereto."
130. עוד מפנים הנתבעים לסעיף 10.8 להסכמי האג"ח וכן לסעיפים 3.8-3.7 לנוסח האג"ח. לטענתם, מכלל הסעיפים לעיל עולה כי החברה הצהירה כי נקטה בכלל הפועלות הדרושות לביצוע הסכמי האג"ח. לשיטתם, תחת אותן "פעולות דרושות", נכללת גם החלטה המאשרת הקצאת מניות לצורך הוצאה לפועל של מנגנון המרת המניות בהסכמי האג"ח. בהקשר זה, טענו הנתבעים כי הסכמי האג"ח מהווים הסכמה ספציפית ומפורשת הגוברת על ההוראות הכלליות בתקנון. לכן, לשיטתם, יש לדחות את טענות התובעים ולהותיר את מצב האחזקות בחברה כיום, כפי שרשום במרשם החברות, על כנו.
131. לאחר עיון בטענות הצדדים אני סבורה כי הדין בעניין זה עם התובעים. אבהיר.
132. חוק החברות מתווה את הדרך שבה נדרשת חברה לפעול לשם הקצאת מניותיה. סעיף 288 (א) לחוק החברות קובע כי הדירקטוריון רשאי להנפיק או להקצות מניות וניירות ערך אחרים, המירים או ניתנים למימוש למניות, עד לגבול הון המניות הרשום של החברה.
133. קבלת החלטה על הקצאת ניירות ערך המירים למניות, גם בהנחה שהתקבלה כדין בידי דירקטוריון החברה, אינה באה במקום החלטה בעניין הקצאת מניות ואינה מייתרת את הצורך בקבלתה. על החלטה להקצות מניות להיות מפורשת, והיא אינה יכולה להשתמע מהחלטה בעניין הקצאת ניירות ערך המירים אף אם זו מקימה לחברה חבות עתידית להקצאת המניות, ללא כל שיקול דעת.
134. הבחנה זו בין ההחלטה בעניין הנפקת ניירות ערך המירים למניות לבין החלטה בעניין הקצאת המניות עקב המרה של ניירות ערך של החברה עולה מהוראות חוק החברות שעניינן בסמכות להנפיק מניות וניירות ערך המירים של החברה. כך, בכל הנוגע להנפקת ניירות ערך המירים או ניתנים למימוש למניות נקבע, בסיפא של סעיף 288(א) לחוק החברות כי "לעניין זה יראו ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש כאילו הומרו או מומשו במועד ההנפקה". התיבה "לעניין זה" מתייחס לגבולות סמכותו של הדירקטוריון להנפיק או להקצות מניות עד לגבול הון המניות הרשום של החברה כך שהדירקטוריון מוגבל באפשרות הנפקת ניירות ערך המירים, עד גובה ההון הרשום כבר במועד ההנפקה של ניירות הערך ההמירים ואולם הגבלת האמור "לעניין זה" משמעו כי לכל עניין אחר אין לראות בהחלטה על הנפקת ניירות ערך המירים למניות כהחלטה על הנפקת או הקצאת מניות.
135. יתר על כן, סעיף 288(ב)(2) לחוק החברות קובע כי בכל הנוגע להקצאת מניות עקב מימוש או המרה של ניירות ערך של החברה, ניתנת סמכות הדירקטוריון כמפורט בס"ק (א) לאצילה לועדת הדירקטוריון, למנהל הכללי או לאדם אחר שהמנהל המליץ עליו. אצילה כאמור אינה אפשרית בכל הנוגע לסמכות הדירקטוריון בעניין הנפקה או הקצאה של מניות וניירות ערך המירים או ניתנים למימוש למניות. אילו החלטה בעניין הקצאת המניות עקב המרת ניירות ערך המירים למניות הייתה פועל יוצא אוטומטי של החלטה בעניין הנפקת ניירות ערך המירים למניות כי אז לא הייתה כל משמעות לאצילת סמכות הדירקטוריון בעניין הקצאת מניות עקב מימוש או המרה של ניירות ערך של החברה. המסקנה המתחייבת, אם כן, היא כי הקצאת מניות עקב המרה של ניירות ערך המירים היא פעולה נפרדת מההחלטה בדבר הקצאת ניירות הערך ההמירים, המחייבת החלטה נפרדת של הדירקטוריון או מי שהוסמך לכך על ידו.
136. העובדה כי בענייננו, האג"ח ניתן להמרה על פי שיקול דעתם הבלעדי של המשקיעים ואין לחברה שיקול דעת בעניין זה, אינה משנה את מסקנתי בדבר הצורך בקבלת אישור הדירקטוריון, או מי שהוסמך לכך על ידו, להקצאת המניות עקב הודעת ההמרה. התחייבות להקצות מניות לחוד והקצאת המניות בפועל לחוד.
החברה קיבלה החלטה כדין ובהתאם לתקנונה בעניין הנפקת האג"ח ההמירות ואולם, כאמור, הקצאת המניות בפועל טעונה הייתה החלטה נוספת, אשר לא התקבלה כדין. ודוק, הוראת סעיף 288(ב)(2) לחוק החברות עוסקת, כאמור, באפשרות לאצול את סמכות הדירקטוריון בכל הנוגע להחלטה בעניין הקצאת מניות עקב מימוש או המרה של ניירות ערך של החברה. החלטה זו כעולה מלשון הסעיף, ואף מהגיונם של דברים, צריכה להתקבל רק לאחר החלטת ההמרה שכן רק בנקודת זמן זו באפשרות הדירקטוריון או מי שהוסמך לכך על ידו, בהתאם להוראת סעיף 288(ב) (2) לחוק החברות, לבחון האם אמנם הודעת ההמרה התבצעה בהתאם לתנאי נייר הערך ההמיר.
כמו כן, אף אם, כטענת הנתבעים, פעולת הקצאת המניות עקב הודעת ההמרה היא פעולה טכנית, נוכח הזכות שהוקנתה למשקיעים בהסכם האג"ח להמיר את האג"ח למניות וחובת החברה להקצות המניות, עדיין, פעולת ההקצאה היא פעולה אשר נתונה לסמכותו הייחודית של הדירקטוריון (הניתנת, בכל הנוגע להקצאת מניות עקב המרת ניירות ערך המירים של החברה, לאצילה בהתאם להוראת סעיף 288(ב)(2) לחוק למי מהגורמים המנויים בסעיף).
137. עיון בפרוטוקולים הרלוונטיים של דירקטוריון החברה (נספח 7 לתצהירו של מר אבנת) במסגרתם אושרו הנפקות האג"ח ההמירות נושא תובענה זו ושל ישיבות האסיפה הכללית של החברה (נספח 8 לתצהירו של מר אבנת) במסגרתם אושרה התקשרות החברה בהסכמי האג"ח, מעלה כי הנפקת האג"ח ההמירות וההתקשרות בהסכם האג"ח על חיוביו השונים, אושרו, לפי העניין, על ידי הדירקטוריון ועל ידי האסיפה הכללית פה אחד (וממילא כמתחייב על פי דין ועל פי תקנון החברה, הקובע בסעיף 73 (vi) כי כל החלטה על הקצאת מניות בחברה דורשת אישור ברוב של לפחות 66% מהון המניות של החברה (באסיפה הכללית) או של 3 דירקטורים מקרב הדירקטורים מטעם המשקיעים (כהגדרתם בתקנון, הכוללים את ארן, שדות, טכנופלס, טריפוד וביוביל)). ואולם, אין כל ביטוי בפרוטוקולים אלה להחלטה בעניין הקצאת מניות החברה, במובחן מהנפקת אג"ח להמרה למניות החברה. הנתבעים אף לא הציגו אסמכתא אחרת לכך שהתקבלה החלטה כלשהי בעניין הנפקת מניות או הקצאתן בעקבות או בקשר עם הנפקת האג"ח להמרה, עובר להודעת ההמרה. הצדדים, כאמור, אינם חלוקים ביחס לעובדה כי לא התקבלה כל החלטה בדירקטוריון על הקצאת המניות לביוביל ולח.פ.ג לאחר שאלה שלחו את הודעות ההמרה.
138. בעניינו לא נטען וממילא לא הוכח כי מר אבנת הוסמך לבצע הקצאה מניות עקב המרה של ניירות ערך של החברה. הסמכה כאמור אינה כלולה באף אחת מהחלטות הדירקטוריון בעניין הנפקת האג"ח ההמירות ואף לא הוצגה החלטת דירקטוריון אחרת המסמיכה את מר אבנת או את יו"ר הדירקטוריון, אקס-אופיציו, בסמכות זו. בהיעדר הסמכה מפורשת מכוח סעיף 288(ב)(2) לחוק החברות, דירקטור יחיד, אף אם הוא מכהן בתפקיד יו"ר הדירקטוריון, להבדיל מן הדירקטוריון כ"אורגן רבים" המורכב מכמה דירקטורים, אינו מוסמך, מעצם מעמדו, לבצע פעולות בשם החברה ובכלל זה, כמובן, פעולת הנפקה או הקצאה של מניות (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 312 (2003); ע"א 3998/07 צ.בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ [פורסם בנבו] (6.1.2011), פס' 18)).
139. בבחינת למעלה מן הדרוש אציין כי לטעמי החלטת הדירקטוריון בעניין הנפקת האג"ח ההמירות אף אינה כוללת החלטה משתמעת בעניין הקצאת מניות עקב המרת האג"ח, למקרה בו המשקיעים יחליטו, בהתאם לשיקול דעתם הבלעדי, על המרה זו.
140. כך, עיון בסעיף 10.1 להסכמי האג"ח עליו מבססים הנתבעים טענותיהם, כולל הצהרת החברה כלפי המלווים כי הפעולות הדרושות לקיום הוראות הסכמי האג"ח, לרבות שמירת המניות לפי סעיף 9, בוצעו ואושרו כדין, ואין צורך בכל הליך נוסף מצד החברה לאישור ההסכמים. סעיף 9 קובע כי החברה מסכימה כי מספר המניות המתאים יישמר בכל זמן עבור המטרה הבלעדית של הקצאתן למלווים כאשר אלה יבחרו להמיר את האג"ח שברשותם למניות החברה.
עינינו הרואות, כי אין בסעיפים אלה כל הסכמה מלבד שמירת הון המניות הנדרש במרשם החברה כעתודות לאפשרות של הקצאת מניות למלווים כנגד המרת האג"ח בעתיד, זאת לצורך ביצוע כל ההתחייבויות בהסכמי האג"ח. אין חולק כי מניות כאמור אכן נשמרו וכי לחברה עמדו די מניות בהונה הרשום לצורך הקצאתן לביוביל ולח.פ.ג ואולם אין משמעות הדבר כי החברה קיבלה החלטה בעניין הקצאת המניות, החלטה אשר ספק אם הייתה יכולה לקבל בשלב זה, לנוכח הוראת סעיף 288(ב) לחוק החברות העוסק בהחלטה בעניין הקצאת מניות עקב מימוש או המרה של ניירות ערך של החברה. כאמור לעיל, החלטה זו כעולה מלשון הסעיף, ואף מהגיונם של דברים, צריכה להתקבל רק לאחר החלטת ההמרה.
בנוסף, סעיפים 3.8-3.7 לנוסח האג"ח, שכותרתם "תנאים כלליים להמרה" עוסקים במניות "הניתנות להקצאה" או "שיש להקצותן" (issuable). על אף טענת הנתבעים, לא מצאתי בסעיפים אלה כל התייחסות להליך ההקצאה בפועל, אלא קיימת בהם התחייבות מצד החברה לספק למלווים בטוחות להקצאת המניות בקרות אירוע המרה. כך, בסעיף 3.8 לאג"ח נקבע כי "מי שזכאי לקבל מניות במקרה של המרה, ייחשב לכל דבר ועניין כבעלים הרשום של המניות אותן הוא זכאי לקבל" (סעיף 91 לסיכומי החברה). על משמעויותיו הנוספות של סעיף זה נעמוד בהמשך ואולם לעניינו, דווקא העובדה שבסעיף זה מתחייבת החברה להתייחס למשקיע אשר בחר להמיר את האג"ח ההמירות למניות כבעל מניות, משמעה כי נדרשת פעולה נוספת מצד החברה לשם הקצאת המניות בפועל, אף אם פעולה זו נושאת, בשים לב להנפקת האג"ח ההמירות ולחובות שנטלה על עצמה החברה במסגרת הסכמי האג"ח, אופי טכני.
לבסוף, אף אם יש בנסיבות העניין, ולנוכח הוראת הסכם האג"ח המותיר את ההחלטה בעניין המרת האג"ח, לשיקול דעתו הבלעדי של המשקיע (סעיף 3.2.1 להסכם האג"ח) לקבל את טענת הנתבעים לפיה הקצאת המניות היא עניין טכני גרידא, הרי שהיא אינה קוראת מעצמה ונדרשת בעניין זה פעולה של החברה, במסגרתה היא נדרשת, בין היתר, לוודא כי המרת האג"ח למניות החברה נעשתה בהתאם לתנאי האג"ח. האורגן שהוסמך בדין לביצוע כל פעולה הנוגעת להפנקת מניות או הקצאתן הוא דירקטוריון החברה ומשכך אין בעובדה ששיקול הדעת הבלעדי לבצע את ההמרה הוא של המשקיע, כדי לייתר את הצורך בקבלת החלטת דירקטוריון (או מי שהוסמך לכך על ידו מכוח סעיף 288(ב)(2) לחוק החברות). משכך אף אין בידי לקבל את טענת הנתבעים לפיה העמדת ההחלטה בעניין הקצאת המניות עקב המרת האג"ח, לאישור הדירקטוריון, מרוקנת מתוכן את מנגנון המרת האג"ח החד-צדדי שנקבע בהסכמי האג"ח. ודוק, העובדה שהדירקטוריון והאסיפה הכללית אישרו מנגנון המרה חד-צדדי במסגרת הסכמי האג"ח, לפיו עם קבלת הודעת ההמרה קמה לחברה חובה להקצות לו מניות, עשויה להגביל את שיקול דעת הדירקטוריון ואת סוג השיקולים שעליו לשקול אך אינה מייתרת את הצורך בקבלת החלטת הדירקטוריון (או מי שהוסמך לכך על ידו) להקצאת המניות בהתאם להוראות סעיפים 92(א)(9) ו-288 לחוק החברות. למותר לציין כי במקרה של סירוב החברה להקצות מניות עקב בקשת המרה העומדת בתנאי הסכם האג"ח, הייתה עומדת לנתבעים האפשרות לעתור לבית המשפט לאכיפת ההסכם ולתיקון פנקס החברים.
לאור האמור, אני סבורה כי אין מנוס מן המסקנה כי בהיעדר החלטת דירקטוריון, אין להקצאת המניות לביוביל וח.פ.ג עקב המרת האג"ח ההמירות למניות החברה, תוקף כלשהו; הודעת החברה, החתומה על ידי מר אבנת בלבד, מבלי שסמכות הדירקטוריון הואצלה לו, לא הייתה בת פועל ולא היה בה כדי להביא לשינוי כלשהו במרשם בעלי המניות של החברה וממילא גם במרשם המתנהל אצל רשם החברות. על משמעות הדבר בהקשר של התובענה שבפניי והסעדים שנתבעו במסגרתה, אעמוד בהמשך.
סיום כהונת הדירקטורים ומינוי הדירקטורים החדשים
141. כאמור, לאחר שבוצעה ההקצאה לביוביל ביום 3.10.2018, נשלחה על ידי אבנת ביום 12.12.2018 הודעה המבהירה כי הוא ולבשטיין נותרו דירקטורים יחידים בחברה, וזאת לאור פקיעת כהונתם של זכאי ומאיר לאור דילולן של ח.פ.ג ושל ארן אל מתחת לרף האחזקות המקנה להן את הזכות למנות דירקטור מטעמן על פי מנגנון מינוי הדירקטורים. לאחר מכן, התקיימה ישיבת דצמבר 2018, בנוכחות אבנת ולבשטיין, ובה הוחלט על כינוס האסיפה הכללית למינוי שני דירקטורים חדשים. אסיפת בעלי המניות כונסה ביום 26.12.2018, בנוכחותם של ביוביל וח.פ.ג בלבד, ובה עמד אבנת על חשיבות מינוי דירקטורים חדשים להמשך פעילות החברה, אולם לא התקבלה בה החלטה ביחס למינוי דירקטורים.
142. מאוחר יותר באותו חודש בוצעה ההקצאה לח.פ.ג שלאחריה שלח אבנת לטכנופלס את הודעת 31.12.2018 ולפיה: "בעקבות הודעת ההמרה שנתקבלה, ובהתאם לסעיף 40(ש) (הכוונה ל-40(a). ס.י.) לתקנון פקעה זכותה של קבוצת טכנופלס לכהונת דירקטור מטעמה בדירקטוריון, והסתיימה כהונתו של גד לבשטיין כדירקטור". בהמשך, ביום 9.1.2019, כונסה האסיפה הכללית בנוכחות ביוביל וח.פ.ג בלבד, ואושר מינויים של שלושת הדירקטורים החדשים, פה אחד על ידי הנוכחים.
143. תחילה, ראיתי לדחות בהקשר זה את טענת החברה בסיכומיה לפיה התובעים זנחו את טיעוניהם ביחס למינוי הדירקטורים החדשים (סעיף 121.3 לסיכומי החברה). טענות אלה הועלו על ידי התובעים בעקביות, החל בכתבי הטענות (סעיפים 138-121 לכתב התביעה; סעיפים 31-27 לכתב התשובה), עובר בתצהירי התובעים (סעיפים 113-96 לתצהיר כץ) וכלה בסיכומים (סעיפים 5, 24, 87, 136 ו-136.3 לסיכומי התובעים).
144. לטענת התובעים, בתמצית, אין בסיס לטענה בדבר פקיעת כהונתם של הדירקטורים, מטעם ארן וח.פ.ג ובהמשך הדירקטור מטעם טכנופלס, הן בהיותה מבוססת על המרת האג"ח למניות וזו, על פי הנטען, בטלה מדעיקרא והן מהטעם שעל פי הוראות תקנון החברה, אין בהפחתה של מספר המניות של קבוצה זו או אחרת כדי להביא לפקיעת כהונת הדירקטורים מטעמה. בנוסף נטען כי ביחס למינוי או החלפה של דירקטורים קובע סעיף 40(b) לתקנון כי רק צד אשר מינה דירקטור יוכל להדיחו מכהונתו ולמנות אחר תחתיו וכי מינוי הדירקטורים החדשים נעשה שלא כדין.
145. מנגד טוענים הנתבעים והחברה, בתמצית, כי משהמירה ביוביל את הלוואותיה למניות החברה, קטען שיעור החזקותיהם של ארן ושל ח.פ.ג מתחת לשיעורים המקנים להם, בהתאם להסכם בעלי המניות ותקנון החברה, זכות למינוי דירקטורים וכי משכך פקעה כהונתם של מר מאיר ומר זכאי, הדירקטורים מטעמם, ובהמשך, עם המרת האג"ח למניות על ידי ח.פ.ג, פקעה גם כהונתו של מר לבשטיין, הדירקטור מטעם טכנופלס.
146. כאמור לעיל, סעיף 3.8 לאג"ח קובע כי: "A conversion under this section 3 shall be deemed to have been made upon the occurrence of the Conversion Event. The person or persons entitled to recive shares upon a Conversion Event shall be treated for all purposes as the record holder or holders of such shares on such date". כפועל יוצא של סעיף זה, מי שזכאי לקבל מניות במקרה של המרה, ייחשב לכל דבר ועניין כבעלים הרשום או כמחזיק של מניות אלה החל ממועד אירוע ההמרה, כאשר בהתאם להוראות סעיפים 3.3 ו-3.6 לאג"ח, בכל הנוגע להמרה רצונית מכוח סעיף 3.2.1 להסכם האג"ח, אירוע ההמרה מוגדר כהעברת הודעת בכתב על ההמרה לחברה. משמעות הדבר כי במישור היחסים שבין החברה לבין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם, יש להתייחס למצבת האחזקות בחברה לאחר המרת האג"ח כאילו הוקצו כנגד האג"ח שהומרו מניות, על כל המשתמע מכך לרבות לעניין זכויות ההצבעה בחברה והזכות למנות דירקטורים.
147. לאור האמור ולאור המסקנה אליה הגעתי בדבר זכותם של ביוביל וח.פ.ג להמיר את האג"ח במניות החברה, אין בידי לקבל את טענות התובעים בנוגע לסיום כהונת הדירקטורים ומינוי הדירקטורים החדשים, ככל שהיא מתבססת על חוקיות ההמרה. כמו כן, אין בידי לקבל את טענות התובעים בנוגע לחוקיות מינויים של הדירקטורים החדשים. יחד עם זאת, אני סבורה כי יש ממש בטענה הנוספת שהעלו התובעים ולפיה כהונתם של הדירקטורים מטעם טכנופלס וארן לא פקעה אוטומטית ולא הופקעה בהתאם להוראות החוק ותקנון החברה. אבהיר.
148. סעיף 228(א) לחוק החברות מונה נסיבות בהן תיפקע כהונתו של דירקטור בחברה לפני תום התקופה שלה התמנה, ובהן: ")1) הוא התפטר או פוטר כאמור בסעיפים 229 עד 231".
לצד זאת, נקבע בחוק כי ההסדר לפקיעת כהונת דירקטור הוא 'דיספוזיטיבי למחצה', דהיינו הצדדים אינם יכולים להוריד ממנו אולם רשאים הם להוסיף עליו משלהם, וכך קובע סעיף 228(ב): "חברה אינה רשאית להתנות בתקנונה על הוראות סעיף זה, אך היא רשאית להוסיף בו עילות אחרות לפקיעת כהונתו של דירקטור".
149. אם כן, שתי הנסיבות האפשריות לענייננו המאפשרות את פקיעת כהונתם של זכאי ולבשטיין, הן: זו הקבועה בסעיף 228(א)(1) לחוק, דהיינו הם התפטרו או פוטרו לפי סעיפים 231-229; או זו הקבוע בסעיף 228(ב) לחוק, דהיינו כהונתם פקעה לפי הוראה אחרת שנקבעה בתקנון החברה על ידי בעלי המניות (יצוין כי האמור נכון גם לגבי מאיר ואולם מאחר ולאחר המרת האג"ח למניות על ידי ח.פ.ג הוא שב ומונה כדירקטור בחברה, לא תעסוק החלטה זו בעניינו).
150. בבחינת האפשרות הראשונה, אין מחלוקת כי השלושה לא התפטרו (סעיף 229 לחוק). אף אין מחלוקת כי לא קמה חובה לסיים כהונתם לאור הפרת הוראות החוק (סעיף 231 לחוק). משכך יש לבחון האם פוטרו לפי הוראות סעיף 230 לחוק, שלשונו:
230. (א) האסיפה הכללית רשאית בכל עת לפטר דירקטור, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון, ובלבד שתינתן לדירקטור הזדמנות סבירה להביא את עמדתו בפני האסיפה הכללית.
(ב) נקבעה הוראה בתקנון שלפיה ימונה דירקטור לתפקידו שלא בידי האסיפה הכללית, אין להעבירו מכהונתו אלא בידי מי שזכאי למנותו ובדרך שנקבעה לכך בתקנון, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון.
151. בענייננו, אין מחלוקת כי האסיפה הכללית לא החליטה על פיטוריהם של השלושה. כל שטענו הנתבעים הוא כי לאחר ההקצאה לביוביל "נותרו בחברה שני דירקטורים" לאור הירידה מתחת לרף האחזקות המקנה זכות למינוי דירקטור. אולם, לא התקבלה החלטת האסיפה הכללית לפטרם וממילא אף לא ניתנה להם הזדמנות סבירה להביא את עמדתם בפני האסיפה הכללית. כמו כן לא נמסרה כל הודעת פיטורים לדירקטורים, וממילא הודעת 12.12.2018 נשלחה ללבשטיין בלבד.
152. הסכם בעלי המניות (בסעיף 12) ותקנון החברה (בסעיף 40), קובעים מנגנון למינוי ופיטורי דירקטורים, המתנה על הקבוע בסעיף 230 לחוק, אלא שמנגנון זה אינו קובע מה הדין מקום בו מי מבעלי המניות הנזכרים בהסכם יורד מתחת לרף האחזקות המקנה לו זכות למינוי דירקטור. על כן, יש להכריע בשאלה האם בהיעדר קביעה אחרת, ירידה מתחת לרף האחזקות המקנה לבעל מניות זכות למינוי (ופיטורי) דירקטור מביאה לפקיעה אוטומטית של כהונתו של הדירקטור שמונה על ידי אותו בעל מניות או שמא תחול על פיטוריו הוראת סעיף 230 לחוק.
153. כאמור, בהתאם להוראת סעיף 228(ב) לחוק, חברה אינה רשאית להתנות בתקנונה על הוראת סעיף 228(א) לחוק אך היא רשאית להוסיף עליו. הוספת עילות נוספות לפקיעת כהונתו של דירקטור צריכה להיעשות במפורש וזאת לא נעשה בעניינו. תקנון החברה מגדיר, בסעיף 43, עילות נוספות לפקיעה כהונתו של דירקטור בחברה ואלה כוללות את פטירתו של הדירקטור, הידרדרות מצבו הנפשי או כניסתו להליך חדלות פירעון או התפטרותו ע.ל ידי מסירת הודעה בכתב. אין מחלוקת כי אף אחד מאלה לא התקיים בענייננו. ודוק, ברי כי משפקעה זכותו של בעל המניות למנות דירקטור מטעמו בעקבות ירידת שיעור אחזקותיו מתחת לרף האחזקות המקנה לו זכות למנות דירקטור, פקעה יחד עמה גם זכותו לפטר את הדירקטור שמונה מטעמו. במקרה כזה, בהיעדר התייחסות לכך בתקנון החברה, חלות, בכל הנוגע להפסקת כהונתם של דירקטורים, כברירת מחדל, ההוראות שבחוק החברות. כאמור, אף אלה לא התקיימו בענייננו.
154. אשר על כן אני סבורה כי הפסקת כהונתם של לבשטיין וזכאי נעשתה שלא כדין. ודוק, האסיפה הכללית רשאית הייתה להביא לפיטוריהם, בכפוף לכך שתינתן להם הזדמנות סבירה להביא את עמדתם בפניה, אך זאת לא נעשה.
155. כאמור, בכל הנוגע למינוי הדירקטורים הנוספים לחברה, לא מצאתי לקבל את הטענה כי מינוי הדירקטורים הנוספים נעשה שלא כדין.
156. סעיף 59 לחוק, שכותרתו "מינוי דירקטורים", קובע כי "האסיפה הכללית השנתית תמנה את הדירקטורים, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון".
בענייננו הצדדים בחרו אמנם להתנות בתקנון החברה על המנגנון הקבוע בסעיף זה, ולקבוע את מנגנון מינוי הדירקטורים ואולם משעה שבעקבות אירוע ההמרה ירד המספר המקסימלי של הדירקטורים אשר ניתן למנות בהתאם למנגנון מינוי הדירקטורים הקבוע בתקנון אל מתחת לכמות המינימלית של הדירקטורים אשר מתיר תקנון החברה, ולא נקבע בתקנון מנגנון אחר, הרי שיש לשוב ולפנות בכל הנוגע למינוי הדירקטורים הנוספים אל הוראת סעיף 59 לחוק החברות, שעניינו "מינוי דירקטורים", הקובע כי סמכות המינוי נתונה לאסיפה הכללית. ודוק, סמכות המינוי עוברת לאסיפה הכללית במועד פקיעת מנגנון מינוי הדירקטורים הקבוע בתקנון, אף אם בפועל לא פחת מספר הדירקטורים מתחת לארבעה (ובלבד שלא עלה על המספר המקסימלי של הדירקטורים בהתאם לתקנון, העומד על 7).
משהדירקטורים החדשים מונו על ידי האסיפה הכללית, אשר הודעה על כינוסה נשלחה לכלל בעלי המניות ואשר מצב זכויות ההצבעה בה, לנוכח הוראת סעיף 3.8 לאג"ח, הוא בהתאם למצב הזכויות לאחר ההמרה, לא ראיתי לקבל את הטענה כי מינוי הדירקטורים החדשים אינו בתוקף.
פגמים נטענים נוספים בהתנהלות החברה
157. אקדים ואציין כי לא ראיתי לקבל את טענות התובעים ביחס לפגמים נוספים בהתנהלות החברה להם טענו התובעים.
158. כך, בכל הנוגע לפועלו של רן במתן ייעוץ משפטי לחברה הרי שמחומר הראיות עולה כי התובעים והדירקטורים אשר מונו על ידם, ידעו על תפקידו בחברה ונהנו מכך משך שנים ארוכות מבלי להביע כל טרוניה בעניין.
159. כך גם לא מצאתי לקבל את טענת התובעים כי רן וסובול הציגו מצג שווא למשקיע, מר ברקוביץ', בפגישה שהתקיימה בנוכחותם ובנוכחות כץ בחודש דצמבר 2018 (סעיף 74 לסיכומי התובעים). התובעים בחרו שלא להעיד את מר ברקוביץ' ואף לא הוכיחו אילו נתונים הוצגו באותה ישיבה וממילא לא עלה בידם להוכיח כי נתונים אלה לא שיקפו את המציאות. זאת ועוד, רן וסובול אינם בעלי דין בהליך ולא הוכח כל קשר בין מי מבעלי המניות לבין הפגישה שהתקיימה.
160. גם טענת התובעים לפיה הנתבעים, ובפרט אבנת ובנו רן, מנעו מהתובעים גישה למסמכים מהותיים לא בוססה כדבעי. במסגרת סיכומי טענותיהם בעניין זה הפנו התובעים לאמור בתצהירו של מר כץ (סעיפים 55-72) ולנספחים הרלוונטיים לתצהיר (נספחים 16-29), אלא שעיון בנספחים אלה מעלה כי החברה לא מנעה מהתובעים, לא כל שכן מהדירקטורים מטעמם, את המידע שהתבקש. כך, מתשובת ב"כ החברה לפניית ב"כ התובעים, אשר צורפה כנספח 29 לתצהירו של מר כץ עולה כי ניתנה לתובעים אפשרות לעיין במסמכים שונים אך זו לא מומשה על ידם, זאת בוסף למידע שהועבר לטכנופלס באופן שוטף לאורך השנים. האמור במכתב זה לא נסתר בעדותו של כץ (ראו: עמ' 85-87 לפרוטוקול חקירתו הנגדית של מר כץ).
161. אף אין בידי לקבל את טענת התובעים לפיה אבנת הפר את חובתו כיו"ר דירקטוריון בכך שלא קיים את דרישתם של לבשטיין זכאי ומאיר מיום 6.8.2018 להעלות על סדר היום של הדירקטוריון "פירעון מיידי של כל אגרות החוב שהנפיקה החברה" כמו גם "דיון בעניין חלוקת דיבידנד מתוך הרווחים הראויים לחלוקה" (סעיפים 78-77 לסיכומי התובעים). לשיטתם, נושאים אלה לא הועלו לסדר היום בישיבת אוגוסט 2018, שהתקיימה כשבוע לאחר מכן. ואולם, עיון בפרוטוקול ישיבת אוגוסט 2018 (נספח 15 לתצהיר כץ), מלמד כי נושאים אלה אכן נידונו בהרחבה, ובלא שנשמעה כל דרישה במהלך הישיבה להעלותם להצבעה. על פניו, קריאת הפרוטוקול מעלה כי נחה דעתם של שלושתם הדירקטורים מהתשובות שקיבלו לשאלותיהם מעו"ד וכט ומגורמים נוספים בחברה. זאת ועוד, לאחר ישיבה זו לא נשמעה כל טענה ביחס לכך שסוגיות אלה לא הועלו על סדר היום.
162. בהקשר זה ראיתי לציין כי הנתבעים לא הפנו באופן מפורש, ולמצער לא ביססו בכל ראיה או טענה משפטית, טענות הנוגעות להפרת חובות אמון או זהירות מצד מי מנושאי המשרה בחברה, ואלה לא התבררו במסגרת ההליך. בהקשר זה, ראיתי לקבל את טענת החברה בסיכומיה כי גם אם טענות אלה נטענו בשולי כתב התביעה, הרי שהן נטענו בעלמא ונזנחו על ידי התובעים לאורך ההליך (סעיף 121.5 לסיכומי החברה).
163. לבסוף, אציין כי לא ראיתי להתייחס לאיזו מן הטענות שהופנו כלפי עו"ד וכט ועבודתה ולו מן הטעם כי היא אינה צד להליך וכי התובעים לא ראו לנכון להזמינה לעדות במסגרתו על מנת לאפשר לה להתמודד עם טענות אלה.
האם קופחו זכויות התובעים בחברה?
164. לטענת התובעים, בתמצית, התנהלותם של הנתבעים עולה כדי קיפוחם של בעלי המניות בחברה ופגיעה בציפיות הלגיטימיות שלהם, תוך ניסיון פסול להשתלט באופן לא שוויוני על משאביה של החברה. לטענת התובעים, מחדלה של החברה מלהשיב את ההלוואות ההמירות, במשך שנים, ובמיוחד לאחר שהתובעים דרשו כי הדבר ייעשה, היווה פעולה בניגוד עניינים פסול ששירת את האינטרס של הנתבעים כבעלי מניות בניגוד לטובת החברה ולחובותיה ותוך העדפה פסולה של אינטרס הנתבעים על פני זה של התובעים, ויש בו משום קיפוח של התובעים; כך גם העובדה שהחברה לא חילקה דיבידנד מעולם ובמיוחד בשעה שהחברה הפכה להיות רווחית והחלה לצבור מזומנים ונכסים שוטפים מבלי לבצע השקעה חוזרת. ואולם, עיקר טענת הקיפוח מבוססת על המרת אגרות החוב למניות, על ביצוע ההקצאה של המניות ובהמשך על פיטורי הדירקטורים מטעם התובעים ועל ההשתלטות המלאה של הנתבעים על החברה, מניותיה, קופת המזומנים שלה ועל הדירקטוריון, פעולות אשר כולן, על פי הנטען, נעשו שלא כדין, הן חסרות תוקף ועולות כשלעצמן כדי קיפוח של התובעים כבעלי מניות המיעוט.
קיפוח המיעוט - מסגרת נורמטיבית
165. סעיף 191 לחוק החברות קובע כי במקרה בו "התנהל ענין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו ענייני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה, בכפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".
166. הסעיף אינו מגדיר 'קיפוח' מהו או באילו מקרים תיחשב התנהלות החברה או מי מבעלי מניותיה כמקפחת אלא קובע נורמה כללית וגמישה המאפשרת את התערבותו של בית המשפט במקרים המתאימים ((ראו: ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 244 (1996) (להלן: "עניין ת.מ.מ.")).
167. הפסיקה הגדירה עקב בצד אגודל את סוגי המקרים שבהם התנהגותם של מנהלי החברה או בעלי השליטה בה נחשבת לכזו שמקפחת את זכותם של בעלי המניות ומקימה להם זכות להסרת הקיפוח ובכלל זה, במקרים המתאימים, להפרדת הכוחות בחברה. על פי ההלכה הנוהגת קיפוח המיעוט מתגבש במקרים של פגיעה באינטרס מבוסס או ציפייה לגיטימית של בעלי מניות בחברה" (ראו: ע"א 8857/21 גינזבורג נ' מדיפאואר אוברסיז פאבליק קו. לימיטד, פס' 33 [פורסם בנבו] (26.2.2023) (להלן: "עניין גינזבורג") והאסמכתאות שם), ובפרט מקום בו היא מביאה ל"מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות המיעוט בה" (עניין ת.מ.מ, בעמ' 246; ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות תגמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ [פורסם בנבו] (28.5.2012) (להלן: "עניין אלסינט").
168. במסגרת הדיון בעוולת הקיפוח, על בית המשפט לבחון אם נפגעו ציפיות לגיטמיות של בעלי המניות, כאשר השאלה מהי ציפייה לגיטימית עשויה לזכות לתשובות שונות על פי נסיבות המקרה ובהתאם לאופייה של החברה. כך למשל, ציפיותיו של בעל מניות בחברת מעטים המתנהלת כמעין-שותפות אינה זהה לאלה הקיימות בחברות ציבוריות (ראו: רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380 (2005); ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 65 [פורסם בנבו] (1.9.2015) (להלן: "עניין אדלר"); עניין גינצבורג, לעיל; עניין אלסינט, לעיל). אולם, נקבע כי בכל מקרה תיחשב הציפייה ליחס שוויוני בין בעלי המניות לכזו הנכללת תחת "ציפיות לגיטימיות" של בעל מניות בחברה (ראו למשל ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר פ"ד סב(1) 456 (2006)).
169. ויודגש, חובת ההגינות של בעל המניות בחברה, הקבועה בסעיף 192 לחוק החברות, אמנם מטילה איסור על קיפוח אולם אינה מטילה איסור על בעל השליטה לשקול את האינטרסים האישיים שלו. לבעלי מניות בחברה אין ולא יכולה להיות ציפייה לגיטימית שבעלי המניות אחרים (בניגוד לנושאי המשרה בחברה), ישקלו את טובת החברה ולא ישקלו את טובתם האישית שלהם תוך ניסיון להגן על השקעותיהם בחברה (פס' 60 לפסק דינו של כב' השופט עמית בע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ', [פורסם בנבו] (28.12.2016)). לצד זאת, לבעל מניות המיעוט בהחלט קיימת ציפייה לגיטימית מבעל מניות השליטה שלא יעשה שימוש לרעה בכוחו כדי לבצע חלוקה לא שוויונית במשאבי החברה.
170. באשר לאופן שבו יש לבסס טענת קיפוח מבחינה ראייתית נקבע בפסיקה כי "כללי הראיות אשר חלים בכגון דא קובעים כי על בעל המניות אשר טוען לקיפוח מוטל נטל הבאת ראיות: הנטל להציג ראיות לכאורה בדבר קיום הקיפוח הנטען. אם יצליח התובע להראות קיפוח ברמת הוכחה לכאורית זו, יעבור נטל ההוכחה אל הנתבע אשר יידרש להוכיח אחרת. נטל זה, משמעו נטל השכנוע: הנתבע יידרש להביא ראיות אשר תשכנענה את בית המשפט, על פי מאזן ההסתברויות, כי הדברים אינם כפי שהם נראים וכי לאמיתו של דבר החברה לא נוהלה בדרך שעולה כדי קיפוח המיעוט" (עניין גינזבורג, פס' 35; וראו גם עניין אלסינט, פס' 40).
האם המרת האג"ח ודילול אחזקות התובעים בחברה עולים כדי קיפוח התובעים?
171. לטענת התובעים, דילול אחזקותיהם בחברה כפועל יוצא של המרת האג"ח קיפח את זכויותיהם בחברה ונעשה לטובת הנתבעים, בעלי השליטה, על חשבונם. כפי שנסקר לעיל, הסכמי האג"ח והנפקת האג"ח לבעלי המניות המלווים, תוך הענקת אפשרות חד-צדדית להמרת האג"ח למניות, נועדו לטובת גיוס הון נדרש לחברה לצורך פעילותה בזמנים הרלוונטיים.
172. ככלל, גיוס הון לחברה עשוי להשפיע על בעלי המניות בשני כיוונים מנוגדים: מחד, כניסת הון חדש לחברה מעלה את ערכה, וכפועל יוצא מכך גם את שווי המניה. מאידך, התמורה ההונית שתשלם החברה כנגד ההון שיגויס תשפיע על תמונת האחזקות בחברה. כך, עשויה הקצאת מניות לדלל את חלקו היחסי של בעל מניות אשר לא השתתף בהשקעה בחברה, או שחלקו בהשקעה קטן באופן יחסי לאחזקותיו בחברה. לכן, במקרים של הקצאת מניות אגב גיוס הון, קם חשש כי החברה תפעל באופן לא שוויוני כלפי בעלי מניות המיעוט ותביא לקיפוח זכויותיו (ע"א 667/76 ל.גליקמן בע"מ נ' א.מ. ברקאי, חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281 (1978); ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר [פורסם בנבו] (25.9.2016))
173. בענייננו, החברה החליטה לגייס את ההון שנדרש לה, בכל אחד מן המקרים, באמצעות הלוואות בעלים כנגד הנפקת אג"ח המירות למניות החברה. אין חולק כי המרת האג"ח והקצאת המניות דיללה את שיעור החזקתם היחסי של התובעים בחברה באופן דרמטי.
174. ואולם, ההחלטה על האופן בו יגויס ההון התקבלה כדין על ידי האורגנים המוסמכים של החברה, קרי בדירקטוריון ובאסיפה הכללית, בהחלטות פה-אחד, להן היו שותפים גם התובעים. לפיכך, אי-השוויון, לכאורה, בתמורה ההונית שהעמידה החברה לטובת הלוואות הבעלים, נולד בשנים 2002-2003 ובשנת 2009 והתקבע מאז בטבלאות ההון של החברה. אין חולק כי לתובעים הוצעה האפשרות להשקיע בחברה בשיעור זהה לשיעור שבו השקיעו הנתבעים, ובתמורה לקבל לידיהם אג"ח זהה לזו שקיבלו הנתבעים, אולם הם ויתרו על כך (ראו נספח 7 לתצהיר ויניק). עוד יוער, כי התובעים ממילא לא הפנו כל טענת קיפוח כנגד הסכמי האג"ח עצמם (ואלה התיישנו זה מכבר).
175. לכן, משדילולם של התובעים הוא תוצאה ישירה של זכות המרה המעוגנת במנגנון חוזי שהם עצמם הסכימו לו, תוך ויתור על זכותם להשתתף בהקצאת האג"ח באופן שוויוני, ולאור מסקנתי בפרק הקודם, לפיה מנגנן ההמרה הרצונית אשר נקבע בהסכם האג"ח אינו מוגבל בזמן (אלא באירוע בלבד שאין חולק כי לא התרחש) הרי שאין בדילול מניותיהם של התובעים כתוצאה מהמרת האג"ח על ידי המחזיקים בו משום קיפוח המיעוט.
176. אף אין בידי לקבל את טענת התובעים לפיה מחדלה של החברה מלהשיב את ההלוואות ההמירות, במשך שנים, ובמיוחד לאחר שהתובעים דרשו כי הדבר יעשה, היווה פעולה בניגוד עניינים פסול ששירת את האינטרס של הנתבעים כבעלי מניות בניגוד לטובת החברה ולחובותיה ותוך העדפה פסולה של אינטרס הנתבעים על פני זה של התובעים והיווה קיפוח של התובעים.
177. ראשית, כאמור לעיל, בחלוף שנתיים ממועד העמדת ההלוואות לחברה בהתאם להסכמי האג"ח, הפך החוב לבר-פירעון אך לא קמה לחברה חובה מידית לפרוע אותו. בנסיבות אלה החלטה שלא לפרוע את החוב או הימנעות מפירעון החוב, אינה מנוגדת לחובותיה של החברה וודאי שאינה מנוגדת לטובת החברה (בכל הנוגע לטובתה של החברה, כאמור לעיל, ההיפך הוא הנכון); שנית, אין מחלוקת כי במשך שנים ארוכות לא היה ביכולתה של החברה לפרוע את ההלוואות. טענת התובעים לפיה החל משנת 2012 הייתה לחברה יכולת לפרוע את ההלוואות לא הוכחה די צרכה. מכל מקום, אף אם ברי כי לחברה הייתה יכולת להשיב את ההלוואות החל ממספר שנים לפני אירוע ההמרה, הרי שהוכח כי התובעים, אשר ערב ההמרה החזיקו בשיעור לא מבוטל ממניות החברה ואשר מחצית מהדירקטורים בחברה כיהנו מטעמם, כלל לא העלו, לאורך השנים ועד סמוך למועד ההמרה, דרישה כלשהי בעניין פירעון ההלוואות (ראו, למשל, חקירת מר זכאי, עמ' 191, ש' 20-25).
178. לאור האמור, מסקנתי היא כי דילול אחזקות התובעים בחברה כתוצאה מהמרת האג"ח, כשלעצמו, לא נעשה תוך קיפוח זכויות התובעים כמיעוט בחברה.
האם יש בהקצאת המניות לביוביל ולח.פ.ג משום קיפוח בעלי המניות בחברה?
179. כאמור, בכל הנוגע להקצאות המניות לביוביל ולח.פ.ג באתי למסקנה כי משלא אושרו כמתחייב על פי דין על ידי דירקטוריון החברה, הן נעדרות תוקף.
180. אני סבורה כי לבעל מניות בחברה, לכל בעל מניות בחברה, ציפייה לגיטימית כי החלטות בחברה תתקבלנה בהתאם למנגנונים הקבועים בחוק או בתקנון החברה וכי על כן, קבלת החלטות בחברה שלא בהתאם למנגנונים אלה עולה, כשלעצמה, כדי קיפוח בעלי המניות בחברה, אף אם אין בה משום הפרת זכות של התובעים ואף אם אינה מביאה למצב של חלוקת משאבים בלתי הוגנת.
181. בהתאם, אני סבורה כי הקצאת המניות לביוביל ולח.פ.ג מבלי שהתקבל לה אישור בדירקטוריון החברה, עולה כדי קיפוח בעלי המניות בחברה, חרף חובתה של החברה להקצות המניות בהתאם להסכם האג"ח. ודוק, אין עניינו של קיפוח זה במצב של חלוקת משאבים בלתי הוגנת שכן, כאמור, בהתאם להוראת סעיף 3.8. לאג"ח, מי שזכאי לקבל מניות במקרה של המרה, נחשב, לכל דבר ועניין, כבעלים הרשום או כמחזיק של מניות אלה, החל מהמועד בו מסר לחברה הודעה בכתב על ההמרה.
האם הפסקת כהונת הדירקטורים מטעם טכנופלס וארן עולה כדי קיפוח?
182. כאמור, אף בכל הנוגע להפסקת כהונתם של הדירקטורים מטעם טכנופלס וארן באתי למסקנה כי זו נעשתה בניגוד לדין.
בהתאם, אף בהפסקת כהונתם של הדירקטורים לבשטיין וזכאי, אשר כיהנו מטעם טכנופלס וארן, יש משום קיפוח בעלי מניות המיעוט בחברה. ודוק, קיפוח זה עניינו בקבלת החלטה בניגוד למנגנונים הקבועים בחוק או בתקנון החברה, זאת נוכח ציפייתם הלגיטימית של בעלי מניות בחברה כי ענייניה יתנהלו בהתאם להוראות הדין וכי החלטות בה תתקבלנה בהתאם למנגנונים הקבועים בדין. אין עניינו של קיפוח זה בפגיעה באינטרס מבוסס או ציפייה לגיטמית של טכנופלס או ארן לקחת חלק פעיל בניהול ענייני החברה. ציפייתם הלגיטימית של הצדדים בעניין זה מושתתת על הסכם בעלי המניות ועל תקנון החברה, הקובעים במפורש כי זכותם של בעלי המניות למנות דירקטורים מטעמם לדירקטוריון החברה נגזרת משיעור אחזקותיהם במניות החברה תוך קביעת רף האחזקות המינימלי עבור כל אחד מבעלי המניות שרק מעליו קמה לו זכות למינוי דירקטור בחברה.
האם יש בהימנעות החברה מחלוקת דיבידנד משום קיפוח בעלי מניותיה?
183. כאמור, לטענת התובעים, העובדה שבחברה לא חולק דיבידנד מעולם ובמיוחד בשעה שהחברה הפכה רווחית והחלה לצבור מזומנים ונכסים שוטפים בהיקפים ניכרים, מבלי לבצע השקעה חוזרת, עולה כשלעצמה לכדי קיפוחו של המיעוט, שאינו יכול לממש את השקעתו בחברה או לקבל עליה תשואה ובפרט מקום בו לנתבעים אפשרות להפיק לעצמם טובות הנאה מהחברה אף מבלי לחלק דיבידנד.
184. אציין כי נתתי דעתי לטענת החברה לפיה טענות התובעים בעניין הימנעות החברה מחלוקת דיבידנד נזנחו במסגרת סיכום טענותיהם ואני סבורה כי יש ממש בטענה זו. יחד עם זאת, משאין לומר כי טענות אלה נזנחו כליל ומשהנתבעים ראו לנכון להתייחס לטענות אלה במסגרת סיכומיהם, אתייחס, להלן, לטענות אלה לגופן.
185. השאלה האם ובאילו נסיבות הימנעות מחלוקת דיבידנד עשויה לעלות כדי קיפוח מעוררת קושי לא מבוטל בהיותה מכוונת כלפי החלטות החברה בעניין השימוש ברווחיה. החלטות מסוג זה נטועות בלב שיקול הדעת המסור למנהלי החברה ומשכך נמנע בית המשפט בדרך כלל מלהתערב בהן. לכך יש להוסיף כי לבעלי המניות בחברה אין זכות קנויה לקבל דיבידנד וכי זכות זו קמה, בהתאם להוראת סעיף 306 לחוק החברות, רק ככל שהחליטה על כך החברה (ראו: ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון חביב [פורסם בנבו] (28.2.2016) (להלן: "עניין פרט תעשיות")).
186. בהתאם נפסק כי "ככלל, הימנעות מחלוקת דיבידנד בחברה מרווחיה איננה טענה שבכוחה לבסס, כשלעצמה, עילת תביעה בגין קיפוח..." (עניין אלסינט, לעיל). יחד עם זאת נקבע באותו עניין כי טענה שעניינה אי חלוקת דיבידנד עשויה, בהצטרפה לגורמים נוספים, להוביל למסקנה כי החברה נוהלה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות או של חלקם (שם, פסקה 28).
187. בבחינת השאלה האם הימנעות מחלוקת דיבידנד מבססת עילת קיפוח יש לבחון את מאפייניה של החברה הרלוונטית. כך, למשל, בחברה פרטית בעלי מניות המיעוט חשופים יותר לניצול לרעה של כוח הרובה בהשוואה לבעלי מניות מיעוט בחברה ציבורית, ובפרט בכל הנוגע לחלוקת דיבידנד. על כן, בנסיבות מסוימות, הימנעות מחלוקת דיבידנדים בחברה פרטית עשויה להוות קיפוח בעלי מניות המיעוט, זאת בייחוד כאשר בעלי מניות המיעוט, בניגוד לבעלי מניות הרוב, אינם נהנים מרווחיה באופן כלשהו, אף לא בדרך של משכורות או תנאים נלווים, וכן אינם יכולים למכור את מניותיהם בשוק במחיר המשקף את השווי של חלקם בחברה (עניין פרט תעשיות, לעיל).
188. יתר על כן, אני סבורה כי בחברה פרטית די בכך שהטוען לקיפוח יוכיח כי החברה נמנעה משך שנים ארוכות מחלוקת דיבידנד, אף בלא להצביע על גורמים נוספים, כדי להעביר את הנטל אל הנתבעים להוכיח, על פי מאזן ההסתברויות, כי להימנעות החברה מחלוקת דיבידנד קיימות הצדקות ואין בה משום קיפוח המיעוט. זאת מהטעם שהימנעותה של חברה פרטית מחלוקת דיבידנד משך שנים עשויה לשלול מבעלי המניות את השקעתם או להפיק רווחים כלשהם בהשקעה זו, ובפרט מקום בו מניותיה של החברה הפרטית אינן נהנות (וזה המצב בדרך כלל) מסחירות גבוהה, אם בכלל. במצב דברים זה נותרים בעלי המניות הללו 'לכודים' בחברה בלי אופציית יציאה הוגנת (ראו: עניין פרט תעשיות, לעיל; א. חביב סגל, דיני חברות, (כרך א', 2007), עמ' 611).
189. בענייננו, אני סבורה כי חרף העובדה שמדובר בחברה פרטית שסחירות המניות בה מוגבלת וכי אין חולק כי ממועד הקמתה ועד להגשת התביעה, משך שנים ארוכות, לא חולק בה דיבידנד, לא עמדו התובעים בנטל, אף לא בנטל הראשוני, להוכיח כי בהימנעות החברה מחלוקת דיבידנד יש מקום קיפוח בעלי המניות בחברה.
190. אין מחלוקת כי בשנותיה הראשונות של החברה מצבה הכספי לא אפשר חלוקת דיבידנד וכי אפשרות זו עלתה לראשונה בחודש ינואר 2016. ואולם, לעמדת התובעים אף במועד זה לא התקיים בחברה מבחן הרווח כך שאף לשיטתם לא ניתן היה במועד זה לקבל החלטה על חלוקת דיבידנד. יתר על כן, בתרשומת שערך לבשטיין ביום 30.6.2017, בעקבות ישיבת דירקטוריון החברה מיום 27.6.2017, הוא ציין כי "לחברה למעלה מתשעה מיליון ₪ בקופתה אך בעיקר בגלל חוסר הבהירות בהקשר של התפתחות השוק בסין והצורך להשקיע בו וכמובן חוסר היציבות בשערי המטבע, הוחלט שלא לחלק עתה דיבידנדים" (נספח 14 לתצהיר כץ, עמ' 188). יצוין כי פרוטוקול הישיבה עצמו (אשר צורף כחלק מנספח 10 לתצהיר אבנת, בעמ' 881), אין תיעוד לדיון בחלוקת דיבידנד או להחלטה שלא לחלק דיבידנדים באותה עת ואולם בפרוטוקול מצוין כי מר זכאי ביקש לדון בעתיד באפשרות לחלוקת דיבידנד לבעלי המניות. מכאן, שהחלטות החברה שלא לחלק דיבידנד או הימנעותה מלקבל החלטה בעניין חלוקת דיבידינד, היו, לכל המוקדם עד חודש יוני 2017, על דעת כלל חברי הדירקטוריון, ובכלל זה נציגי התובעים. משכך אני סבורה כי הימנעות החברה מחלוקת דיבידנד, כשלעצמה, אינה יכולה בנסיבות העניין לבסס טענת קיפוח.
191. יצוין כי התובעים, במסגרת כתב התביעה, סמכו את טענת הקיפוח גם על הטענה שלנתבעים אפשרות להפיק לעצמם טובות הנאה מהחברה מבלי לחלק דיבידנד (ח.פ.ג כמשכירה של הנכס וביוביל כחברה שעיסוקה והתמחותה בניהול ובהשקעות בחברות מדעי החיים אשר לה אינטרס להציג לחבריה ולמשקיעים פרוטפוליו של חברות בעלות שווי גבוה ונכסים משמעותיים, ובתשלום השכר לרן) ואולם טענתם זו נזנחה במסגרת סיכומיהם וממילא לא עלה בידם להוכיח כי ביוביל, אבנת או ח.פ.ג קיבלו מהחברה שכר, טובת הנאה אחרת או דיבידנד מועדף כלשהם (זולת 1,000 $ לחודש אשר שולמו לרן לכיסוי הוצאותיו במתן השירותים לחברה). ברי כי לצורך הוכחת טענת הקיפוח לא די בכך שלנתבעים אפשרות להפיק לעצמם טובות הנאה אלא יש להוכיח, גם אם באופן לכאורי בלבד, כי אלה הופקו בפועל.
192. לאור האמור אני סבורה כי התובעים לא עמדו בנטל, ולו הלכאורי, להוכיח כי יש בהימנעות החברה מחלוקת דיבידנד משום קיפוח בעלי מניותיה או חלקם.
193. כאמור, התובעים העלו טענות לפגמים נוספים בהתנהלות החברה אשר יש בהם משום קיפוח בעלי המניות שלה, ובהן טענות הנוגעות להעסקתו של רן בחברה, הצגת מצגי שווא למשקיעים פוטנציאליים, הימנעות מהעלאת נושאים להצבעה בדירקטוריון והימנעות ממסירת מידע. כעולה מהאמור לעיל, טענות אלה נדחו לגופן ומשכך אין בהן לבסס את טענת הקיפוח.
הסעד המתאים
194. כידוע, הסעד להסרת קיפוח הוא בבחינת 'רקמה פתוחה' שנועדה לאפשר גמישות והתאמת פתרון צודק וראוי לתנאים המשתנים ולנסיבותיהם של המקרים הקונקרטיים, העומדים לדיון לפני בית המשפט (עניין אדלר, פס' 65; עניין תינהב, פס' 43; עניין מגנזי, פס' 14).
195. קשת הסעדים העומדת לרשות בית המשפט מסורה כולה לשיקול דעתו, והיא אינה תלויה בשאלה מהם הסעדים שנתבעו במקור על ידי בעל המניות שהגיש את התביעה (עניין תינהב, פס' 45; עניין אדלר, פס' 76). כך, בית המשפט רשאי אף שלא לפסוק סעד כלל, גם מקום בו מצא כי מתקיים קיפוח. בהקשר זה, הובהר כי "הגמישות המוקנית לבית המשפט בגדרה של עילת הקיפוח באה לידי ביטוי בשלל אופנים. בראש ובראשונה, לשונו של סעיף 191 לחוק מלמדת כי סמכותו של בית המשפט אם ליתן סעד או להימנע מכך היא סמכות שברשות ("רשאי בית המשפט"). ללמדך, שאף במצבים שבהם מצא בית המשפט כי אמנם התקיים קיפוח, אין פירוש הדבר כי הצד המקופח זכאי בהכרח לסעד. כך לדוגמה, מקום שבו הטוען לקיפוח פעל בחוסר תום לב או הגיש את בקשתו בחוסר ניקיון כפיים, בית המשפט לא יעניק לו סעד..." (עניין תינהב, פס' 44).
196. לרשותו של בית המשפט, המוצא כי התקיים בעניין העומד לפתחו קיפוח זכויות בעלי מניות בחברה וכי ראוי להעניק סעד להסרת קיפוח, ניצב "ארגז כלים" מגוון להענקת סעד תוך "תפירה אישית" של הפתרון לנסיבותיו של כל מקרה (עניין תינהב, פס' 43). סעדים אלה כוללים "סעדים רבים ומגוונים בדרגות עוצמה שונות: החל מסעדים מינוריים כגון מתן זכות עיון במסמכי החברה או מסירת מידע לידי הצד המקופח; עבור בסעדים כגון ביטול החלטה של אורגן בחברה או של האסיפה הכללית, עריכת שינויים בתקנון החברה או מינוי בעל תפקיד בחברה מטעם בית המשפט; דרך סעדים כספיים, כגון תשלום פיצויים לבעלי המניות המקופחים או לקופת חברה, וחלוקת דיבידנד או חלוקת רווחים; המשך בסעדים של חיוב צד ברכישת מניות החברה ו"הפרדת כוחות" בין בעלי המניות, אם באמצעות מכירה כפויה של מניות החברה מצד אחד למשנהו ואם בדרך של התמחרות; וכלה בסעד הקיצוני ביותר של פירוק החברה" (עניין תינהב, פס' 44).
197. כאשר בוחר בעל המניות להגיש תביעה בעילת קיפוח, נכון הוא להעביר את מושכות ניהול ההליך ובחירת הסעד המתאים לידי בית המשפט. אמנם בית המשפט ייחס משקל להעדפתו בבחירת הסעד, אולם זו "אינה כובלת את שיקול דעתו של בית המשפט, הנדרש לתור אחר הפתרון המיטבי ההולם את נסיבות המקרה שלפניו" (עניין תינהב, פס' 48).
198. כאמור לעיל, באתי למסקנה כי יש בהקצאת המניות לביוביל ולח.פ.ג כמו גם בהפסקת כהונתם של הדירקטורים מטעם טכנופלס וארן, משום קיפוח בעלי מניות המיעוט בחברה, זאת מאחר ולא התקבלו בעניינים אלה החלטות בהתאם למנגנונים הקבועים בחוק החברות ו/או בתקנון החברה.
199. אני סבורה כי בבחינת הסעד הראוי להסרת הקיפוח במקרה דנן יש להביא בחשבון כי הקיפוח בענייננו, מבוסס על פגיעה בציפייה לגיטימית כללית של בעלי מניות בחברה כי ענייניה יתנהלו בהתאם להוראות החוק, אך אין עניינו, כפי שהובהר לעיל, בחלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות המיעוט בה.
200. כמו כן, יש להביא בחשבון את העובדה שאמנם ענייננו בחברה פרטית שרובה המוחלט מוחזק בידי בעלי מניות בודדים, ואולם, היא אינה מתנהלת כ"מעין שותפות" אשר "מבוססת על ציפיות הצדדים לפיהן ענייני החברה יתנהלו במסגרת מרקם יחסים הכרוך באמון הדדי" (עניין אדלר, פס' 75). בהתאם לפסיקה קיימים מספר מבחני עזר לסיווגה של חברה כמעין שותפות, לצורך הענקת סעד היפרדות ובהם: "האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; "האם יש הבנה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת המניות בחברה; מהו מספר בעלי המניות; ומהם יחסי אחזקותיהם ... האם מדובר בחברה משפחתית; עד כמה .ענֵפים ומגוונים עסקיה של החברה; מהי מדיניות חלוקת הרווחים ונטילת הערבויות בחברה; וכיצד בחרו הצדדים להציג את עצמם בינם לבין עצמם ומול צדדים שלישיים" (עניין אדלר, פס' 76).
בענייננו, בעלי המניות בחברה (מלבד לבשטיין) הן חברות, חלקן ציבוריות, אשר השקיעו בחברה מתוך אינטרסים עסקיים גרידא. אמנם בפועל נוצרו משך השנים יחסי עבודה טובים בין הדירקטורים מטעם בעלי המניות השונים בחברה, מטעם התובעים ומטעם הנתבעים, וענייניה של החברה התנהלו על פי רוב בהסכמה מלאה. ואולם, אין לראות בהתנהלות זו כמגבשת הבנה אודות ניהול משותף של עסקי החברה או היוצרת ציפיה לגיטימית של בעלי מניות המיעוט לקחת חלק בניהול החברה. כאמור, ההפך הוא הנכון, על פי הסכם בעלי המניות ותקנון החברה (המהווה, כשלעצמו, הסכם בין החברה לבעלי מניותיה ובינם לבין עצמם), זכותם של בעלי המניות למנות דירקטורים מטעמם לדירקטוריון החברה ובכך לקחת חלק פעיל בניהולה נגזרת משיעור אחזקותיהם במניות החברה.
יש להצר על כך שהיחסים בחברה, בעקבות האירועים שבבסיס התביעה, לא נותרו כשהיו ואולם משאין המדובר בחברה המתנהלת כמעין שותפות, לא מצאתי כי אבדן האמון פוגע בתפקוד החברה או כי יש בו להצדיק הסעד דרסטי של היפרדות על דרך רכישה כפויה של מניות התובעים.
201. לאור האמור, ראיתי לדחות את סעד ההיפרדות על דרך של רכישה כפויה של מניות התובעים, שהתבקש בתביעה.
202. לאחר ששקלתי את הדברים, הגעתי לכדי מסקנה כי הסעד הראוי והצודק במקרה זה הוא בביטול הקצאת המניות (תוך שמובהר כי אין בביטול פעולת ההקצאה כדי לגרוע מתוקף הודעות ההמרה אשר נשלחו על ידי ביוביל וח.פ.ג בהתאם לזכותן על פי הסכמי האג"ח) ובהחזרת הדירקטורים מטעם טכנופלס וארן לכהונתם, זאת, תוך הותרת מינויים של הדירקטורים החדשים שמונו על כנו ומבלי לגרוע מסמכות האסיפה הכללית של החברה לקבל החלטה אחרת בעניין זה, בהתאם להוראות החוק.
203. עוד מובהר כי כאמור, במישור היחסים שבין בעלי המניות לבין עצמם ובינם לבין החברה, מצבת האחזקות המחייבת היא זו שלאחר ההמרה, זאת לנוכח הוראת סעיף 3.8 לאג"ח, הנזכרת לעיל.
204. אציין כי חרף המשמעות הנובעת מהקביעה כי הפסקת כהונתם של הדירקטורים מטעם התובעים נעשתה שלא כדין, לפיה החלטות הדירקטוריון התקבלו, לכאורה, בהרכה חסר, לא ראיתי להיעתר לסעד שהתבקש על ידי התובעים, להצהיר כי כל החלטות הדירקטוריון ממועד ההמרה ואילך בטלות מעיקרן. סעד זה הוא סעד מרחיק לכת אשר עשוי להשפיע על צדדים שלישיים אשר הסתמכו על החלטות הדירקטוריון, ובפרט משאין לבית המשפט כל ידיעה בנוגע להחלטות שהתקבלו או למשמעות ביטולן. בנוסף, ניתן להניח כי לפחות חלק מההחלטות שהתקבלו על ידי הדירקטוריון נוגעות לניהולה השוטף של החברה וספק רב אם יש אפשרות מעשית להשיב בהן את הגלגל לאחור. לבסוף אני סבורה כי אף נוכח התנהלות התובעים אין מקום להיעתר לסעד דרסטי שכזה. בהקשר זה יש לציין כי משך חודשים ארוכים לאחר אירוע ההמרה לא נקטו התובעים פעולה כלשהי בקשר עם ההמרה או עם הפסקת כהונתם של הדירקטורים מטעמם. גם לאחר הגשת התובענה לא ראו התובעים לעתור לסעדים זמניים בעניין זה. בכל פרק הזמן הזה המשיכה החברה להתנהל ולקבל החלטות מבלי שהתובעים נוקטים פעולה כלשהי על מנת לקחת חלק בניהול ענייני החברה אשר נוכח טענתם (שהתקבלה) כי הפסקת כהונתם נעשתה שלא כדין, לא היה זה רק כפי זכותם לעשות כן, אלא גם כפי חובתם. גם מטעם זה אני סבורה כי אין מקום עתה להצהרה לפיה כל החלטות הדירקטוריון שהתקבלו מאז אירוע ההמרה ועד היום, בטלות מעיקרן.
205. בתוך 45 יום ממועד פסק הדין תמסור החברה הודעה לרשם החברות על בטלות הקצאת המניות אלא אם בתוך פרק זמן זה תקבל החברה, באמצעות האורגנים המוסמכים שלה, החלטה כדין על הקצאת המניות.
ד. סוף דבר
206. התביעה מתקבלת באופן חלקי. הוחלט כאמור בסעיפים 202-205 לעיל.
207. לנוכח קבלת התביעה באופן חלקי ובשים לב לסעדים שנפסקו, ראיתי לקבוע כי כל צד יישא בהוצאותיו בקשר עם הליך זה.
ניתן היום, ט"ז אלול תשפ"ג, 02 ספטמבר 2023, בהעדר הצדדים.