המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ת"א 17248-05-19 לבשטיין ואח' נ' Bioville Corporation N.V ואח'
לפני כבוד השופטת סיגל יעקבי
תובעים
1.טכנופלס ונצ'רס בע"מ
2.ארן מחקר ופיתוח (1982) בע"מ
3.גד לבשטיין
4.ציפה כרמון אקספורט בע"מ
5.ווי.אם.ווי. תעשיה בע"מ
כולם ע"י ב"כ עוה"ד אמיר איבצן ו/או חגי נצר
ממשרד איבצן – נצר – וולצקי ושות'
נגד
נתבעים
1.Bioville Corporation N.V
2.יוסף אבנת
3.ח.פ.ג. יזום והשקעות (1993) בע"מ
4.אורי מאיר
הנתבעים 1-4 ע"י ב"כ עוה"ד מאיה צברי ו/או ענבר בוינג'ו
ממשרד גורניצקי ושות', עורכי דין
5.טב – טק בע"מ (פורמלי)
ע"י ב"כ עוה"ד שרון קליינמן ו/או איילת גוטרזון ואח'
ממשרד קליינמן נאור ושות', עורכי דין
פסק דין
1. עניינה של התובענה שבפניי בטענות התובעים, בעלי מניות בנתבעת 5, טב - טק בע"מ (להלן: "טב-טק" או "החברה"), כי ענייניה של החברה מתנהלים בדרך שיש בה משום קיפוח בעלי המניות בחברה ועתירתם לסעדים שונים לשם הסרתו של הקיפוח הנטען.
2. התובעים, יחד עם הנתבעת 1, Bioville Corporation N.V (להלן: "ביוביל") והנתבעת 3, ח.פ.ג ייזום והשקעות (1993) בע"מ (להלן: "ח.פ.ג"), מחזיקים יחד בכל מניות החברה.
3. כפי שיוצג להלן, טענתם העיקרית של התובעים כנגד הנתבעים נוגעת להמרת אג"ח בהן החזיקו ביוביל וח.פ.ג למניות החברה. אגרות חוב המירות אלה הונפקו לביוביל ולח.פ.ג, כמו גם למשקיעים נוספים מקרב בעלי המניות בחברה, כנגד הזרמות הון שביצעו לחברה במספר הזדמנויות שונות בשנים 2002, 2003 ו-2009 (להלן: "האג"ח", "המרת האג"ח" או "אירוע ההמרה", לפי העניין). לטענת התובעים, המרת האג"ח, תחילה על ידי ביוביל ובהמשך על ידי ח.פ.ג, במהלך שנת 2018, בוצעה בשעה שכלל לא הייתה קיימת זכות המרה, אשר פקעה, על פי הנטען, שנים רבות קודם לכן. עוד נטען כי הקצאת המניות כנגד המרת האג"ח הינה בלתי חוקית ופסולה מעיקרה, שכן נעשתה בניגוד להחלטות קודמות של דירקטוריון החברה ובכל מקרה ללא שקדמה להקצאה החלטת דירקטוריון להקצות את המניות, כמתחייב על פי דין ותקנון החברה. הקצאת המניות כנגד המרת האג"ח הביאה לדילול אחזקות התובעים בחברה ובהמשך לפקיעת כהונתם של הדירקטורים מטעמם, תוך דחיקת התובעים מכל עמדה בחברה.
4. משכך, לטענת התובעים יש להורות כי אין תוקף להמרות האג"ח ולהקצאות המניות שנעשו מכוחן, כי הן בטלות מדעיקרא וכי מצבת האחזקות המחייבת היא זו שהייתה קיימת לפני ההמרה ובהתאם לכך גם הרכב הדירקטוריון אשר כיהן ערב אירוע ההמרה. עוד טוענים התובעים כי התנהלות הנתבעים עולה כדי קיפוח זכויותיהם כמיעוט בחברה, אותו יש לרפא באמצעות רכישה כפויה של מניותיהם בחברה, כפי שיעורן ערב ההמרה ובהתאם להערכת שווי שתיערך על ידי מעריך שווי אובייקטיבי. מנגד טוענים הנתבעים כי מימוש האופציה נעשה כדין ובהתאם להסכמות בין הצדדים וממילא אין בה משום קיפוח בעלי המניות בחברה.
א. העובדות שאינן שנויות במחלוקת
5. התובעת 1, טכנופלס ונצ'רס בע"מ, היא חברה ציבורית הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב, העוסקת בהשקעה בחברות טכנולוגיה, בין היתר בתחומי המכשור הרפואי (להלן: "טכנופלס"); התובעת 2, ארן מחקר ופיתוח (1982) בע"מ, היא חברה ציבורית הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב, העוסקת במתן שירותי תכנון הנדסי ופיתוח (להלן: "ארן"); התובע 3, מר גד לבשטיין, כיהן כדירקטור בטבטק מטעם טכנופלס (להלן: "לבשטיין"); התובעת 4, ציפה כרמון אקספורט בע"מ (להלן: "כרמון"), והתובעת 5, ווי. אם. ווי. תעשיה בע"מ (להלן: "YMY"), גם הן חברות המחזיקות במיעוט מניות טבטק. הנתבע 2, מר יוסף אבנת, משמש כדירקטור בטבטק מטעם ביוביל ומכהן בתפקיד יו"ר הדירקטוריון (להלן: "אבנת"), והנתבע 4, אורי מאיר, משמש כדירקטור בטבטק מטעם ח.פ.ג (להלן: "מאיר").
6. טבטק נוסדה בשנת 1996 על ידי ח.פ.ג וד"ר מיכאל טבגר (להלן: "המייסדים") כחברת הזנק המפתחת טכנולוגיה שמסייעת לטיפול בפציעות בשם 'Jetox'. במהלך השנים, הפכה לחברה שמפתחת ומוכרת ציוד רפואי.
גיוסי ההון הראשוניים
7. בשנים הראשונות לאחר הקמת החברה, גויסו משקיעים בשלושה סבבי השקעה שנערכו בשנים 1997-2000: בסבב הראשון, שהתקיים בדצמבר 1997, רכשו ארן ושדות קרן למחקר ופיתוח בע"מ (להלן: "שדות") 20,000 מניות בחברה (7,500 ו-12,500, בהתאמה); בסבב השני, שהתקיים באוגוסט 1998, רכשו טכנופלס וטרייפוד השקעות בע"מ (להלן: "טרייפוד") מניות בחברה בסך של 400,000 דולר; בסבב השלישי, שהתקיים בינואר 2000, רכשה ביוביל מניות בחברה בסך של 400,000 דולר, ובעלי המניות הקיימים – ארן, שדות, טכנופלס וטרייפוד – רכשו מניות נוספות בחברה בסך של 400,000 דולר (64,000 דולר, 179,200 דולר, 67,200 דולר, ו-89,600 דולר, בהתאמה).
8. במקביל לסבב השלישי, ביום 9.1.2000, חתמו הצדדים על הסכם בעלי מניות ובעקבותיו תוקן תקנון החברה (להלן: "התקנון").
9. הסכם בעלי המניות והתקנון הסדירו, בין היתר, את הזכויות הנוגעות למינוי דירקטורים לחברה ואת אופן מינויים (סעיף 12 להסכם בעלי המניות וסעיפים 40-39 לתקנון) (להלן: "מנגנון מינוי הדירקטורים"). נקבע, כי דירקטוריון החברה יכלול לכל היותר 7 דירקטורים, כדלקמן:
9.1 ככל שהמייסדים (קרי: ח.פ.ג וד"ר מיכאל טבגר) יחזיקו ביחד לפחות 30% ממניות החברה – הם יהיו זכאים למנות שני דירקטורים. ככל שיחזיקו עד ל-30% ולפחות 15% ממניות החברה – הם יהיו זכאים למנות דירקטור אחד.
9.2 ככל שארן ושדות, יחזיקו ביחד לפחות 15% ממניות החברה – הן תהיינה זכאיות למנות שני דירקטורים. ככל שיחזיקו עד ל-15% ולפחות 7.5% ממניות החברה – הן תהיינה זכאיות למנות דירקטור אחד.
9.3 ככל שטכנופלס תחזיק לפחות 7.5% ממניות החברה - היא תהא זכאית למנות דירקטור אחד.
9.4 ככל שביוביל תחזיק לפחות 6% ממניות החברה - היא תהא זכאית למנות דירקטור אחד.
10. על בסיס מנגנון זה, התמנו לדירקטורים לאורך השנים מר אבי זכאי מטעם ארן (להלן: "זכאי"); לבשטיין מטעם טכנופלס; מאיר מטעם ח.פ.ג; ואבנת מטעם ביוביל.
11. עוד נקבע בהסכם בעלי המניות ובתקנון, מנגנון לאישור עסקאות עם בעלי עניין ולאישור החלטה על הקצאת מניות. נקבע כי ככל שהמשקיעים, כהגדרתם בתקנון, מחזיקים יחדיו מעל 25% מהון המניות המונפק - החלטה על אישור עסקה או הקצאת מניות כאמור דורשת אישור של שלושה מהדירקטורים שהתמנו על ידם, ולחלופין הסכמת 66% מבעלי המניות מקרב המשקיעים (להלן: "מנגנון הקצאת המניות").
גיוסי ההון במסגרת הסכמי האג"ח
12. בשנים שלאחר שלושת סבבי ההשקעה, לנוכח צרכי מימון של החברה ועל רקע הכוונה להנפיק את מניות החברה בבורסה לניירות ערך, גייסה החברה כספים מבעלי מניותיה באמצעות הלוואות המירות למניות, שבוצעו בארבעה סבבים: שני סבבים בשנת 2002, סבב אחד בשנת 2003 וסבב נוסף בשנת 2009. בהתאם לכך:
12.1 בשנת 2002, נחתם הסכם הלוואה בין החברה לבין ביוביל ושדות (שלימים שונה שמה לאינספייר השקעות בע"מ, ולהלן: "אינספייר"), בסך 1,000,000 דולר בסך הכל, בחלקים שווים (להלן: "הסכם 2002"). במסגרת הסכם 2002 הונפקו אג"ח המירות למניות עבור כל אחת מהמלוות, כאשר מחיר ההמרה למניה הנקוב בה היה 12.86 דולר (להלן: "אג"ח 2002").
12.2 בשנת 2003, נחתם הסכם הלוואה בין החברה לבין ביוביל, אינספייר, טכנופלס וח.פ.ג, בסך 150,000 דולר (להלן: "הסכם 2003"). במסגרת הסכם 2003 הונפקו אג"ח המירות למניות לכל אחת מהמלוות, כאשר מחיר ההמרה למניה הנקוב בה היה 1.588 דולר (להלן: "אג"ח 2003").
12.3 בשנת 2009, נחתם הסכם הלוואה בין החברה לבין ביוביל, ח.פ.ג, ארן, טכנופלס ולבשטיין, בסך 160,000 דולר (להלן: "הסכם 2009"). במסגרת הסכם 2009 הונפקו אג"ח המירות למניות לכל אחת מהמלוות, כאשר מחיר ההמרה למניה הנקוב בה היה 1.02 דולר (להלן: "אג"ח 2009").
יוער, כי אין מחלוקת בין הצדדים כי הסכם 2009 בא לעולם במטרה לפרוע את חובה של החברה לאינספייר, אשר עמד על למעלה מחצי מיליון דולר, וזאת לאור דרישתה של אינספייר לפירעון החוב. ואכן, בשנת 2010, הגיעה החברה להסדר עם אינספייר שכלל, בין היתר, את פירעון ההלוואות ומכוחו אף חדלה אינספייר להיות בעלת מניות בחברה.
13. בהוראות כל אחד משלושת ההסכמים, אשר לשונם דומה והם זהים בעיקרם (להלן: "הסכמי האג"ח"), נקבעו שני מנגנונים שונים להמרת האג"ח למניות: (1) המרה כפויה של האג"ח למניות במקרה של גיוס הון לחברה ממשקיעים חיצוניים, במחיר שיגלם הנחה בשיעור של 20% או 25%, תלוי הסכם, ממחיר המניה (להלן: "מנגנון ההמרה הכפויה"). לאפשרות ההמרה הכפויה הוגדר חלון זמנים: מהעמדת הכספים על ידי המלווה ועד לחצי שנה או שנה (לפי העניין) ממועד העמדת ההלוואות; (2) המרה רצונית של האג"ח למניות, בהתאם לשיקול דעתם הבלעדי של המשקיעים ("at their sole discretion"), במחיר מוסכם מראש (כמפורט לעיל), זאת עד להנפקה ראשונית של מניות לציבור ("IPO") (להלן: "מנגנון ההמרה הרצונית"). יצוין כבר עתה, כי עיקר המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה האם מנגנון ההמרה הרצונית הוגבל, במסגרת הסכמי האג"ח, לתקופה.
14. ביום 3.10.2018 שלחה ביוביל לחברה מכתב ובו דרישה לשנות את מרשם החברה כך שישקף תוספת של 199,923 מניות בכורה B, כנגד האג"ח המוחזקות בידה (להלן: "הודעת ההמרה של ביוביל"). בעקבות זאת, באותו יום שלחה החברה הודעה לרשם החברות על הקצאת 199,923 מניות לביוביל (להלן: "ההקצאה לביוביל"), עליה חתם אבנת, כיו"ר דירקטוריון החברה ואת חתימתו אימת עו"ד רן אבנת, בנו (להלן: "רן").
15. ההקצאה לביוביל הביאה לדילול באחזקותיהם של ארן ושל ח.פ.ג בחברה אל מתחת לרף האחזקות שמקנה להן זכות למנות דירקטורים מטעמן, כקבוע במנגנון מינוי הדירקטורים. משכך, ביום 12.12.2018 שלח אבנת הודעת דוא"ל ללבשטיין, ובה הודיע לו כי שניהם נותרו כדירקטורים יחידים בחברה וכן הביע את רצונו לכנס את הדירקטוריון לצורך מינוי דירקטורים נוספים (להלן: "הודעת 12.12.2018").
16. לבשטיין התנגד לקביעה זו, וביום 16.12.2018 השיב לאבנת בהודעת דוא"ל בה טען כי אין תוקף להמרת האג"ח ולהקצאה לביוביל, ומשכך לא השתנה הרכב הדירקטוריון. כן טען כי יש לקבל חוות דעת משפטית בנושא בטרם קבלת החלטה (להלן: "הודעת 16.12.2018").
17. ישיבת דירקטוריון כאמור כונסה ביום 18.12.2018 בנוכחותם של לבשטיין ואבנת (להלן: "ישיבת דצמבר 2018"). בישיבת דצמבר 2018 התקבלה החלטה לפיה האסיפה הכללית של בעלי המניות תכונס ביום 26.12.2018 לצורך מינוי דירקטורים נוספים במקום זכאי ומאיר (להלן: "החלטת דצמבר 2018"). יוער כי במסגרת טיעוניהם מערערים התובעים על חוקיות כינוס ישיבת דצמבר 2018 וממילא על חוקיות ההחלטה שהתקבלה במסגרתה.
18. אסיפת בעלי המניות נערכה בהשתתפות ביוביל וח.פ.ג בלבד, ובה עמד אבנת על חשיבות מינוי דירקטורים חדשים להמשך פעילות החברה, אולם לא התקבלה במסגרת אסיפה זו החלטה ביחס למינוי דירקטורים. באותה אסיפה נרשם בפרוטוקול מפי ח.פ.ג כי גם היא שוקלת להמיר את האג"ח שבבעלותה (נספח 36 לכתב התביעה, להלן: "פרוטוקול האסיפה מדצמבר 2018"). ואכן, ביום 30.12.2018, שלחה ח.פ.ג הודעה בדבר החלטתה להמיר את האג"ח שהונפקו למניות בכורה B של החברה (להלן: "הודעת ההמרה של ח.פ.ג"), ובהתאם הוקצו עבורה כ-20,000 מניות (להלן: "ההקצאה לח.פ.ג").
19. להקצאות המניות לביוביל ולח.פ.ג בעקבות המרת האג"ח הייתה השפעה מידית ומשמעותית על מצב האחזקות החברה. למען הנוחות, תובא להלן טבלה המפרטת את מצב האחזקות בחברה ערב המרות האג"ח ולאחריהן: