בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ע"א 35662-11-22 מימון ואח' נ' מ.מ.מ. אחזקות וניהול מבנים בע"מ
08 לאוקטובר 2023
לפני כבוד השופטת נועה גרוסמן
מערערים 1. אורי מוני מימון
2. אריק מימון
ע"י ב"כ עו"ד גדי ספרן
ממשרד ספרן, שרף, יפה ושות'
נגד
משיבה מ.מ.מ. אחזקות וניהול מבנים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד משה אמסלם ו/או שירה זמלר
פסק דין
כללי:
1. לפני ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום (כב' השופט א' ברקאי) מיום 9.9.2022 בת"א 36556-01-20 [פורסם בנבו] (להלן: "פסק הדין").
בפסק הדין קיבל בית המשפט קמא את תביעתה של חברת מ.מ.מ אחזקות וניהול מבנים בע"מ (להלן: "המשיבה") אשר הוגשה נגד הנתבעים אורי מוני מימון ואריק מימון (להלן ובהתאמה: "אורי", "אריק" וביחד "המערערים").
2. נקבע, בקצירת האומר כי יש לחייב את המערערים בתשלום דמי תיווך בעבור שירותיה של סוכנת התיווך מטעם המשיבה בכל הנוגע לעסקת רכישת בית מגורים ברחוב המעפילים 16 שבהרצליה פיתוח על ידי המערערים (להלן: "הנכס"). זאת, הגם שלא נחתם בין הצדדים הסכם בכתב כמתבקש מהוראותיו של סעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: "החוק" או "חוק המתווכים").
3. המערערים לא השלימו עם תוצאות פסק הדין ומכאן הערעור שלפני.
בתורה, הגישה המשיבה כתב תשובה לערעור.
4. לאחר עיון בכתבי הטענות ובחומר הראיות החלטתי להכריע בערעור על יסוד הכתב, מתוקף סמכותי לפי הוראות תקנה 138(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018.
ההליך קמא:
5. בהכרעה קמא קבע בית המשפט השלום את העובדות הבאות:
המערערים הם אב ובנו העוסקים בתחום הנדל"ן.
המשיבה היא חברה פרטית העוסקת בתיווך נדל"ן. אין מחלוקת כי ביחס לנכס נשוא המחלוקת לא נחתם הסכם תיווך בכתב, וזאת לעומת הסכמי תיווך שונים שנכרתו בין המשיבה ובין אורי ביחס לנכסים נוספים אחרים.
במהלך חודש אוגוסט 2018 פנה אריק לסוכנת התיווך מטעם החברה, הגב' אורין אילין אסתר (להלן: "הסוכנת") וביקש שירותיה באיתור בית מגורים לבנו. בעקבות הפניה, החלה המשיבה בתהליך למציאת בית מגורים מתאים. משך ארבעה חודשים הציגו נציגי המשיבים למערערים כ-20 נכסים במספר הזדמנויות שונות, ובתום כל סיור חתם אורי על הסכם תיווך ביחס לכל נכס ונכס שהוצג לו.
ביום 7.11.2018 נכחה הסוכנת בסיור שנערך בשני בתים בהרצליה פיתוח, אשר נמכרו במסגרתו של הליך כינוס נכסים. הסוכנת יצרה קשר עם אורי במטרה שיגיע לסייר בבתים, ולאחר הסיור יצרו השניים קשר עם אריק על מנת שיגיע אף הוא למקום. במהלך ההמתנה לאריק, פעלה הסוכנת באמצעות עובדי המשיבה לשליחת הודעת דוא"ל לאורי, המכילה את פרטי המכרז לרכישת הבתים התאומים בצירוף המסמכים הנדרשים להגשת הצעה לרכישת הנכס.
בהגיעו למקום, שוחחו אריק והסוכנת אודות הצעתו לרכישת הנכס. בסופו של יום, הצעת המערערים היא זו שזכתה במכרז והנכס נרכש על ידם בסכום של 12,700,000 ₪.
חרף דרישת המשיבה, המערערים סירבו לשלם דמי תיווך בכל הקשור לעסקת הרכישה של הנכס וכתוצאה מכך הוגשה התביעה לבית המשפט השלום.
עיקר טענות הצדדים בערכאה קמא:
6. בקליפת אגוז, במסגרת ההליך קמא טענה המשיבה כי סוכנת התיווך זיהתה כי הבתים שהוצעו לרכישה במסגרת הליך כינוס הנכסים התאימו לצרכי המערערים, ועל כן היא מיהרה ליצור עמם קשר במטרה שיגיעו לביקור בנכס. היא אף פנתה בבקשה חריגה לנציג כונס הנכסים שיאפשר לה להציג את הבית הראשון לאורי במסגרת סיור פרטי.
עוד טענה המשיבה. כי בתום הסיור הפרטי שנערך לו, הודיע אריק לסוכנת כי בכוונתו להגיש הצעה לרכוש את שני הבתים. הוא ביקש מן הסוכנת לברר עבורו פרטים נוספים מול נציג כונס הנכסים, במטרה להגיש את ההצעה המתאימה ביותר.
המשיבה טענה עוד, כי בתום השיחה התבקש אריק לחתום על הסכם התיווך שהוכן על ידי הסוכנת, בעת שהמתינה לו מחוץ לנכס. לדברי המשיבה, אריק ציין בפני הסוכנת כי הוא אינו מצליח לקרוא את הסכם התיווך מפאת החשיכה הואיל ולא היו בידיו משקפי ראיה, ולכן ביקש הוא לחתום על הסכם התיווך בשעות האור. נטען כי לאור יחסי האמון ששררו בין הצדדים בעת הרלוונטית, ולאור ההיכרות החברית בין ילדיהם, הסכימה הסוכנת לבקשתו של אריק ולא ייחסה לכך חשיבות מיוחדת. עוד נטען, כי באותה השיחה ביקש אריק להפחית את עמלת התיווך כך שתעמוד על 1% בתוספת מע"מ מסכום הרכישה, במקום 2% בתוספת מע"מ מסכום הרכישה, וכי הסוכנת הסכימה לבקשתו זו.
עוד טענה המשיבה בערכאה קמא כי החל ממועד הסיור ועד למועד הגשת ההצעה עמדה הסוכנת לבקשתו של אריק בקשר אינטנסיבי עם המערערים ועם נציג כונס הנכסים בשים לב לנתונים ולמידע אליו נחשפה במסגרת בירוריה אודות הנכס. הכל מתוך מטרה לוודא כי הצעת הרכישה מצד המערערים תוגש בתנאים ובתמורה שתמקסם את סיכויי זכייתה במכרז. המשיבה הוסיפה וטענה, כי בחלוף יומיים ממועד הסיור נמכר הבית הראשון והסוכנת עדכנה את אריק על המכירה ובמקביל עמלה במרץ על הכנתו והעברתו של המידע לאריק לשם גיבוש הצעה מתאימה לרכישת הנכס, קרי הבית השני.
7. המערערים טענו בבית המשפט קמא כי כבר בחודש יולי 2018 הם נחשפו לפרסום אודות הנכס נשוא התביעה, וכן קיבלו מידע מנציג כונס הנכסים עמו הם מצויים בהיכרות מוקדמת מזה שנים מכח עניינים אחרים.
המערערים עתרו לדחיית התביעה על הסף מאחר ולטענתם אין כל אסמכתא כתובה התומכת בטענת המשיבה לזכותה לדמי תיווך ביחס לנכס. לטענתם, רק לאחר חודשים עתרה המשיבה בבקשה לתשלום דמי התיווך. עוד נטען כי המשיבה התבקשה מלכתחילה שלא להציג לאורי נכסים מכונסי נכסים היות והמערערים מקבלים את המידע הרלוונטי הנוגע לנכסים כגון דא ממאגרי המידע.
המערערים הוסיפו וטענו, כי המשיבה צירפה לכתב התביעה מסמך המהווה הזמנת שירותי תיווך חתומה על ידי אורי, אלא שהזמנה זו אינה מתייחסת לנכס נשוא ההליך, כי אם לנכס מקרקעין אחר, ועל כן אין בנמצא כל הזמנה בכתב לביצוע פעולות תיווך במקרקעין חתומה על ידי מי מהמערערים ביחס לנכס שבו עסקינן.
עוד טענו המערערים בערכאה קמא, כי לא התקיים קשר אינטנסיבי בין הצדדים ביחס לנכס וכי אריק לא התחייב בפועל לשאת בדמי התיווך בכל דרך שהיא. לטענתם, אורי הבהיר לסוכנת כי הוא מכיר את הנכס מפרסומים, מאגרים ומשרד כונסי הנכסים המוכר למערערים. לכן הוא אינו זקוק לשירותי המשיבה בקשר לנכס המסוים. כך ציינו המערערים, כי נציג כונס הנכסים הציג לאורי את הנכס והסוכנת הצטרפה לסיור שלא מתוקף שירות שניתן למערערים ולא לבקשתם. עוד נטען כי למשיבה לא הייתה כל השפעה על קבלת הצעתם כהצעה הזוכה במכרז.
הכרעת בית המשפט קמא:
8. בתמצית, מצא בית המשפט קמא בהכרעתו כי המערערים לא היו רשאים להימנע מתשלום דמי תיווך בגין פעולות התיווך שביצעה הסוכנת מטעם המשיבה. כך נקבע כי המערערים לא הציגו גרסה סדורה לטענתם מדוע לשיטתם הם אינם חייבים לשאת בתשלום דמי התיווך.
בית המשפט קמא לא קיבל את טענת המערערים, לפיה הם אינם נוהגים לשלם דמי תיווך בגין נכסי מקרקעין הנמכרים בהליך כינוס נכסים. נקבע כי טענה מעין זו אינה עולה בקנה אחד במבחן המציאות וההיגיון שהרי המשיבה, כגוף עסקי, לא הייתה טורחת להשקיע מאמצים בעסקה שממנה לא תצמח לה כל תמורה. עוד נקבע כי המערערים לא הסתייגו מחיובם בתשלום דמי תיווך בהגיעם לנכס שבכינוס ולא טענו כי אין לחייבם בתשלומם בפני הסוכנת. כך נקבע כי לא ניתן לקבל את טענת המערערים המבוססת על כך שהם היו יכולים לאתר את הנכס במאגר נתונים מאחר והם כלל לא נטלו חלק בסיורים קודמים בנכס ולא הגישו הצעות לרוכשו עד אשר עשו שימוש בשירותי המשיבה. כמו כן, הערכאה הדיונית לא קיבלה את גרסת המערערים לפיה לא הייתה למערערים היכרות מוקדמת עם הסוכנת ונקבע כי יש לדחות את טענת המערערים לפיה מלבד שיחת חולין ונימוסין עם הסוכנת "לא היה דבר", מאחר ובין הצדדים התנהלה שיחה ערה ביחס לנכס נשוא ההליך.
בפסק דינו, בית המשפט קמא התייחס באריכות לשיחה המוקלטת בין הסוכנת לבין אריק, שנערכה לאחר רכישת המערערים את הנכס. נקבע כי מן השיחה עולה בבירור הסכמתו של אריק לתשלום דמי תיווך באופן אשר שומט את הקרקע תחת גרסת המערערים המקורית כאילו לא הייתה כל הסכמה. הערכאה קמא קבעה, כי למצער הצדדים התווכחו במהלך השיחה אודות היקפה של ההתחייבות לתשלום דמי התיווך להבדיל מעצם קיומה של הסכמה זו, וזאת מאחר ובמהלכה אריק לא התכחש לקשר העסקי עם המשיבה, להיכרותו את הסוכנת, או להתחייבותו לתשלום דמי התיווך.
עוד נקבע בבית המשפט קמא, כי אין מקום לקבל את גרסת המערערים לפיה התחייבותם לתשלום דמי התיווך ניתנה בתנאי שמחיר הנכס שנמכר בכינוס הכנסים לא יעלה על סך של 11 מיליון ₪. בהקשר זה נקבע, כי ישנו קושי להיענות לגרסה לפיה ההתניה התייחסה למחירו של בית אחד בלבד בעוד שבפועל דובר על רכישת שני בתים "תאומים", כעולה מן השיחות עם המערערים, לפיהן האחרונים התכוונו מלכתחילה לרכוש את שני הנכסים בהם ערכו סיור.
עוד נקבע, כי בניגוד להליך רגיל של משא ומתן בין קונה ומוכר, הרי שהנכס נמכר בהליך של התמחרות בכינוס נכסים הכפוף לאישור משפטי לאחר ההכרזה על הזוכה. על כן כאשר אין למתווך אפשרות להשפיע על מחיר הנכס אותו תיווך, לא ניתן לקבל את גרסת המערערים.
כמו כן, נקבע כי בכל הנוגע לתשלום דמי התיווך, הנגזרים לרוב ממחיר הנכס, החריג הוא תשלום בתנאים, ואילו המערערים לא הבהירו שהסכמתם לתשלום דמי התיווך כפופה לתנאי מסוים. עוד נקבע, כי לאור ריבוי גרסאות המערערים והתמרון ביניהן לא ניתן לתת אמון בהן. כמו כן, קבע בית המשפט קמא כי שיעור דמי התיווך עליו סיכמו הצדדים עמד על שיעור של 1% כולל מע"מ, בהתאם לאמירותיו החוזרות והנשנות של אריק.
עוד נקבע בבית המשפט קמא, כי המשיבה שימשה כגורם היעיל בעסקה לרכישת הנכס. נקבע כי המשיבה היא שהציגה והכירה למערערים את הנכס כאשר תוך חודשיים מהיום שבו נקראו וזומנו למקום על ידי הסוכנת, התקבלה ההודעה לפיה הצעת המערערים התקבלה. נקבע כי התהליך לרכישת הנכס החל אך ורק בהצגת הנכס למערערים בזכות המשיבה.
בהקשר זה נקבע כי העסקה שנקשרה אינה מנותקת בזמן, במקום או בזהות הצדדים, אלא מדובר בעסקה שהחלה ונקשרה בזכות פועלה של המשיבה. כמו כן, הבהיר בית המשפט קמא כי העובדה שהליך ההתמחרות נערך במסגרתו של כינוס נכסים אינה גורעת מכך שהמשיבה שימשה כגורם היעיל בעסקה, הגם שהליך כינוס הנכסים פורסם לציבור הרחב. זאת מאחר והתהליך המהיר והנמרץ לרכישת הנכס החל רק לאחר מאמצי המשיבה ורק לאחר שהסוכנת דאגה להציג את הנכס בפני המערערים.
לבסוף, התייחס בית המשפט קמא לכך שבין הצדדים לא נחתם הסכם תיווך בכתב.
נקבע כי המערערים התחמקו במכוון מחתימה על הסכם תיווך גם לאחר התחייבותם המפורשת. בפרט, נקבע כי גרסת המערערים מלמדת כי לאריק הוצג הסכם תיווך כתוב עליו סירב לחתום, כפי שעולה מהשיחה שנערכה בינו ובין הסוכנת. כך נקבע כי מדובר במקרה חריג שבו המערערים קיבלו שירותי תיווך מהמשיבה ונערכו להם סיורים בנכס, ולאחר כל אלה התנערו, התחמקו וסירבו לחתום על הסכם התיווך. כתוצאה מכך נפסק כי "זעקת ההגינות" בנסיבות אלו מחייבת לקבוע כי על המערערים לשלם דמי תיווך וכי אין מקום לאפשר למי שמתחמק מחתימה על הסכם לחמוק גם מהתשלום עליו סוכם.
נוכח מסקנותיו אלו נעתר בית המשפט קמא לבקשת המשיבה לחייב את המערערים לשלם למשיבה, ביחד ולחוד, הסך של 127,000 ₪ בצירוף מע"מ, השווה ל-1% משווי הנכס שנמכר בסכום של 12,700,000 ₪.
ההליך הערעורי:
9. ביום 16.11.2022 הוגש הערעור שבפני והצדדים שטחו טענותיהם בכתבי הטענות שהוגשו.
עיקר טענותיהם של המערערים :
10. המערערים סבורים כי שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי יש לחייבם בתשלום דמי תיווך. המערערים טוענים כי במחציתה השנייה של שנת 2018 אורי התקשר עם המשיבה בשלושה הסכמי תיווך שונים בכתב, אשר בכל אחד מהם צוינו במפורש פרטיהם של הנכסים שלגביהם הוסכם לשלם דמי תיווך ואת שיעורם. במסגרתם נזכרו 17 נכסים שונים אשר הנכס נשוא הערעור אינו נכלל בגדרם. לכן, לטענת המערערים, עסקינן בצדדים אשר בהתנהגותם הכירו בצורך קיומו של הסכם תיווך בכתב המגדיר את זהות הנכס ואת דמי התיווך המוסכמים, והכל במסגרת מערכת היחסים ביניהם.
לטענת המערערים, אורי הודיע לנציגי המשיבה במפורש כי מאחר ויש לו גישה למאגר מידע עדכני ושוטף בדבר נכסים המוצעים למכירה על ידי כונסי נכסים, אזי הוא לא מוכן לשלם דמי תיווך בגין עסקאות כאלו שלגביהן כלל לא נדרשים שירותי תיווך. בנוסף על כך, טוענים המערערים כי הם רכשו בעבר נכסים מכונסי נכסים ומפרקים בעקבות המעקב השוטף אודות הפרסומים במאגרי המידע וכי הם מעולם לא שילמו בעדם דמי תיווך.
עוד טענו המערערים, כי בהסכמי התיווך האחרים בהם נקשרו הצדדים ניסתה המשיבה בתחילה לציין נכסים שבכינוס נכסים, אך כל נכס מעין זה נמחק בכתב יד ובחתימת הצדדים. כפועל יוצא מאותם הסכמים נמחקו נכסים אשר נמכרו בהליכי כינוס נכסים.
עוד טענו המערערים, כי אף אחד מהם לא הוחתם על הסכם תיווך בכתב במהלך הסיור בבתים התאומים בהרצליה. כך נטען כי המשיבה סיפקה אמתלות דחוקות למחדלה להחתימם על הסכם תיווך לאחר הסיור, אולם למחדלה להחתימם על הסכם כאמור במשך החודשים שעמדו לרשותה עד לזכיית המערערים בהתמחרות לא נתנה כל הסבר. לפיכך, טוענים המערערים, כי המשיבה נמנעה במכוון להחתימם על הסכם תיווך ביחס לנכס נשוא הערעור. עוד נטען בהקשר זה כי טענתה של הסוכנת לפיה היא הכינה הזמנה לגבי הנכס שקרית מאחר ואותה הזמנה לא הוצגה כלל בהליך, וכי לאורך תקופה בת חודשיים ימים, מיום הסיור בנכס ועד למתן ההודעה מכונס הנכסים על זכיית המערערים בהתמחרות, לא ניסתה כלל המשיבה או מי מטעמה להחתים את המערערים על הסכם תיווך בכתב לגבי הנכס המסוים. כך טוענים המערערים כי מדובר במשרד תיווך ותיק ומנוסה, אשר מודע היטב לצורך בקיומו של הסכם תיווך בכתב על פי דין.
לדידם של המערערים, המשיבה לא הייתה וגם לא יכולה היתה להיות הגורם היעיל שהוביל לעסקה שכן עסקינן בנכס שנמכר בהליך כינוס נכסים אשר התפרסם בעיתונות, בעוד שהמשיבה לא ביצעה פעולות שהיה בהן כדי לקדם ולסכם את העסקה. לטענת המערערים מדובר בתנאי בלעדיו אין - לצורך זכאותו של מתווך לדמי תיווך לפי הדין.
כך נטען, כי מי שניהל את המשא ומתן ביחס לנכס היו אריק ובאי כוחו בלבד, אשר הם הגישו את ההצעה לרכישת הנכס. לאחר שיחתו של אריק עם כונס הנכסים הוגשה הצעה משופרת נוספת, כמו גם פניות נוספות מצדו של אריק לכונס בהמשך.
עוד נטען, כי גם אם נכחו נציגי המשיבה בסיור הם לא שימשו כגורם היעיל על פי הפסיקה.
המערערים מוסיפים וטוענים, כי המשיבה התנהלה בחוסר תום לב בניסיונה לייצר תשתית מלאכותית לזכאותה לדמי תיווך. המערערים שטחו בפרוטרוט טענותיהם ביחס לדיון ההוכחות שהתקיים בבית המשפט קמא בנוגע לעדויות ולראיות שהוצגו בפני הערכאה הדיונית ואשר לטענת המערערים לא העניקה משקל ראוי למממצאים עובדתיים אשר תומכים בעמדת המערערים.
המערערים גורסים כי בענייננו אין בסיס להישען על דוקטרינת "זעקת ההגינות" כפי שנקבעה בפסק הדין בעניין ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996) (להלן: "קלמר") ביחס לדרישת הכתב בעסקאות מקרקעין. לטענתם, אך במקרים חריגים ויוצאי דופן יהיה ניתן לעשות שימוש בעיקרון תום הלב לשם הגמשת דרישת הכתב, כאשר נסיבות ערעור זה אינן נופלות בגדרן. המערערים סבורים, כי עסקינן במשרד תיווך מקצועי שנהג ברשלנות רבתי ובחוסר תום לב בכך שלא החתים את לקוחותיו על הסכם תיווך, גם ביחס לתקופה שלאחר הסיור בכנס, לא במשלוח הודעה או בכל דרך אחרת, בעוד שפרטי ההתקשרות של המערערים היו ידועים למשיבה היטב, והכל בלא לספק הסבר המניח את הדעת. על כן, מאחר שהעובדה שלא נחתם הסכם בכתב נובעת מאחריות המתווכים, הם אינם ראויים לחסות תחת כנפי חמלתה של זעקת ההגינות.
עוד נטען על ידי המערערים כי הותרת פסק הדין על כנו, משולה להכרזה על כך שסעיף 9 לחוק המתווכים אינו אלא אות מתה.
בנוסף, נטען כי לא רק שאין בנמצא הסכם בכתב, אלא הוכח כי פרטי עסקת התיווך הנטענת גם הם לא היו מוסכמים על ידי הצדדים. הוכח כי קיימת מחלוקת יסודית ומהותית אודות שיעור דמי התיווך שזהו תנאי שבלעדיו אין לגבי עצם קיומו של הסכם תיווך על פי הדין. נטען כי המשיבה לא הצביעה על כך, שהתחולל שינוי מצב בעקבות חוזה או שהיא הסתמכה על החוזה הנטען או שאי-היעתרות למבוקש יוביל לתוצאה קשה ובלתי צודקת הנוגדת כללים בסיסיים של הגינות כפי שנדרש בעניין קלמר. המערערים טוענים כי לא ניתן לומר כי לפתחם רובצת האשמה לעניין העובדה כי בסופו של דבר לא נחתם הסכם בכתב ביחס לנכס, משום שלא מדובר במצב בו המשיבה הוכיחה כי ניסתה להחתים את המערערים על הסכם בכתב ואלה התנערו מכך.
המערערים טוענים בנוסף, כי חוק המתווכים והתקנות מכוחו הציבו דרישה צורנית מיוחדת המתנה את הזכאות לדמי תיווך בין היתר בהזמנה כתובה של שירותי תיווך הכוללת את כל הפרטים המהותיים בעסקה, אשר ניתן אמנם להשלימם על פי נוהג אך רק אם קיים מסמך בכתב. כך טוענים המערערים כי פסיקת בית המשפט העליון בעניין ע"א 3384/16 מזרחי נ' מרקוביץ (נבו 5.7.2018) (להלן: "מזרחי") קבעה מפורשות כי הדרישה הבסיסית לקיומו של הסכם בכתב היא דרישה שיש לקיימה, כאשר מתווך אמור להיות מודע לחובתו להחתים את לקוחותיו על חוזה תיווך כדין ואם אינו עושה כן הסיכון הכרוך בכך מונח לפתחו.
עיקר טענותיה של המשיבה:
11. המשיבה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא. המשיבה טוענת כי בזכות עבודתה היעילה של הסוכנת מטעמה נערך למערערים סיור פרטי בנכס באופן שאפשר להם להקדים פניות של רוכשים פוטנציאליים אחרים, וכן בזכות השירות והייעוץ המקצועי שניתן למערערים על ידי הסוכנת הם רכשו בתוך זמן קצר את הנכס.
לטענת המשיבה, כיוון שהפגישה בנכס במועד הרלוונטי לא הייתה מתוכננת, לא נערכה הסוכנת להחתמת המערערים על הסכם תיווך בטרם הצגתו, כפי שנהגה לעשות בכל מקרה אחר עם המערערים. זאת בייחוד שהגעתו של אורי לנכס הייתה באמצע הסיור בו נכחו משתתפים רבים, באופן שאילץ את כל באי הסיור להמתין לאורי עד למעבר לבית התאום. בהקשר זה נטען כי בתום הסיור שנערך גם לאריק בנכס, הסוכנת ערכה במקום טופס הזמנת שירותי תיווך על מנת להחתים עליו את אריק, שנותר לשוחח עמה בעניין עסקת הרכישה. כך נטען כי אריק סיכם עם הסוכנת בעל פה את כל תנאי התיווך מאחר ולא הביא עמו משקפי קריאה. עם זאת, וחרף הבטחתם והתחייבותם של המערערים לשאת בעמלת התיווך הוכח כי הם התחמקו במכוון מלחתום על הסכם התיווך בזמן אמת. לעמדת המשיבה, במסגרת הגנתם העלו המערערים טענות מופרכות מן הגורן ומן היקב בניסיון ליצור רושם מוטעה ומטעה לקיומה של הצדקה להתנהגותם, והכל בעוד שגרסאותיהם השתנו באופן תכוף, סתרו אלו את אלו, וקרסו כולן בהליך בבית המשפט קמא.
לדידה של המשיבה, טענת המערערים בכל הקשור להחרגת נכסים בכינוס מהסכם התיווך הינה כוזבת, מופרכת וחסרת כל היגיון כפי שנקבע בבית המשפט קמא. טוענת המשיבה כי אין כל היגיון בטענה לפיה נציגי המשיבה ידעו שהמערערים לא מתכוונים לשלם את עמלת התיווך בגין נכסים המצויים בהליכי כינוס נכסים ובכל זאת הציגו למערערים את הנכס תוך מתן עדיפות וקדימות על פני יתר לקוחותיהם. עוד נטען, כי במסגרת הודעת הערעור העלו המערערים טענה נוספת וחדשה שנזנחה בסיכומיהם בערכאה הדיונית ולפיה לנציגי המשיבה הייתה כביכול ציפייה לקבל דמי תיווך מכונס הנכסים ולא מן המערערים. לטענת המשיבה מדובר בטענה סתמית וחסרת בסיס שנזנחה ולא בכדי, שהרי הופרכה במסגרת החקירות שהתקיימו בערכאה הדיונית.
עוד נטען, כי המשיבה הייתה הגורם היעיל בהתקשרות המערערים ומוכרי הנכס בהסכם מחייב. המשיבה דוחה את טענות המערערים לפיהן הכירו את הנכס לפני שהוצג להם על ידי הסוכנת. נטען כי עד לזימונם על ידי הסוכנת, המערערים לא גילו כל עניין בנכס ולא הגישו שום הצעה לרכישתו. כמו כן, סמיכות הזמנים בין חתימת המערערים על הסכם מכר כחודשיים בלבד ממועד הצגתו לפניהם על ידי הסוכנת, מעיד על היותה של המשיבה הגורם היעיל בעסקה.
לעמדת המשיבה, המערערים מסרו גרסאות סותרות בנוגע להסכם התיווך.
המשיבה מפנה לשיחה הטלפונית שנערכה בין הסוכנת ובין אריק לאחר זכיית המערערים בנכס, ובה אישר אריק כי הסוכנת ביקשה ממנו לחתום על הסכם תיווך והוא כביכול סירב לחתום. משכך, נטען כי ההיגיון הבריא והשכל הישר מחייבים להוביל למסקנה כי אם המערערים היו מסרבים לשלם את דמי התיווך על נכס המצוי בהליכי כינוס, הרי לא היו מנהלים משא ומתן ביחס לגובה העמלה או התנאים אשר בהתקיימם יסכימו לשלם את עמלת התיווך. לטענת המשיבה, מתוך הדברים שהועלו במהלך השיחה אין ספק כי הסוכנת ואריק הגיעו להסכמה בדבר עמלת התיווך שתשולם למשיבה.
המשיבה טוענת עוד כי בשל יחסי האמון ששררו בין הצדדים באותה העת, הסוכנת לא ייחסה חשיבות לסירובו של אריק לחתום על הסכם התיווך בתום הסיור שנערך לו בנכס, מפני שלאחר משא ומתן שניהל עמה אריק סיכמו הצדדים על תשלום דמי תיווך ולא היה כל מקום לספק שהמערערים אכן מסכימים לשלמה.
המשיבה מוסיפה וטוענת, כי לפי הפסיקה הכרה בקיומו של חוזה תיווך, אף בהעדר מסמך כתוב, היא אפשרית בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. כך נטען כי התנהגותם של המערערים המאופיינת בחוסר תום לב קיצוני, היא בדיוק מסוג המקרים שבהם יהיה זה נכון וצודק להתגבר על דרישת הכתב. עוד נטען בהקשר זה כי המשיבה ונציגיה מודעים היטב לחובתם להחתים את לקוחותיהם על הסכם תיווך בכתב והם מקפידים לעשות זאת כדבר שבשגרה. נציגי המשיבה אף פעלו כך מול המערערים לאורך ההתקשרות ביניהם. נסיבות המקרה הספציפי והחריג בהן הסוכנת הציגה למערערים את הנכס, שלא בתיאום מראש כנהוג ובעיצומו של סיור בנכס המצוי בהליך כינוס נכסים, הובילה לשרשרת אירועים שהמערערים היטיבו לנצל ובכך להתחמק מחתימתם על הסכם התיווך. כך נטען כי המערערים אישרו בחקירתם הנגדית כי הם אינם מהווים "צרכן פשוט" או לקוח חד פעמי בעסקי תיווך במקרקעין, אלא שהם יזמי נדל"ן מתוחכמים ובעלי ניסיון. כתוצאה מכך, ניתן להגמיש את דרישת הכתב במיוחד ביחס לעסקה שמתבצעת בין שני גורמים עסקיים מקצועיים, שאינה בעלת מאפיינים צרכניים שעליה ביקש להגן המחוקק במסגרת חוק המתווכים.
בנוסף, טוענת המשיבה כי לפי הפסיקה, פגמים בקיומם של דרישות קוגנטיות בחקיקה יש לבחון בהתאם לנסיבות המקרה ובהתחשב בחובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.
בעניין דנן, לא זו בלבד שהמערערים לא טענו בזמן אמת כי אין להם כוונה לשלם את דמי התיווך, אלא שאריק אישר מפורשות שניהל עם הסוכנת דין ודברים ביחס לעמלת התיווך.
לבסוף, גורסת המשיבה כי טענתם של המערערים בעניין טיוטת הסכם התיווך שנערכה על ידי הסוכנת בתום הסיור ואשר לא הוצגה כראיה בפני בית המשפט קמא, היא טענה חדשה, כאשר המערערים לא הגישו בקשה לעיין במסמך זה, לא ביקשו להסתמך עליו או על העדרו במסגרת סיכומיהם, וממילא ניתנה לכך התייחסות מטעם נציג המשיבה, מר תמיר מינץ, בחקירתו הנגדית.
דיון והכרעה:
12. בפתח הדיון אזכיר כי הלכה פסוקה היא שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בפסיקתה של הערכאה הדיונית אלא אם נפלו טעויות משפטיות או עובדתיות על פני הפסק (ראו ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631 (2004); ע"א 1242/04 ש. גמליאל חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ, בפסקה 16 (נבו 11.9.2006)). לפיכך, על דרך הכלל אין נוטה ערכאת הערעור להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בבית המשפט קמא (ע"א 6235/15 חלאק נ' כריים, בפסקה 19 וההפניות שם (נבו 15.2.2017)).
13. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע להתערבותה של ערכאת הערעור בקביעותיו המשפטיות של בית המשפט קמא, שהרי במישור המשפטי אין הערכאה הדיונית מצויה בעמדה טובה יותר בהשוואה לערכאה הערעורית והתערבות כגון דא הינה אפוא מתפקידיו העיקריים של בית המשפט שלערעור (ע"א 1/84 ברדה נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661, 666 (1988); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 493-489 (מהדורה שלישית 2012)). הגם שערכאת הערעור אינה נוטה לקבוע ממצאים עובדתיים חדשים ושונים מאלו שנקבעו בערכאה הדיונית, הרי שבבחינת ההיסקים המשפטיים הנובעים מהם אין לערכאה הדיונית יתרון ייחודי, שכן "מסקנה מוסקת על-פי ההיגיון ולגביה אין לשופט של הערכאה הראשונה יתרון לעומת בית-משפט של ערעור" (ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563, 568 (1998)).
14. אכן, אקדים מסקנה לדיון ואומר שבענייננו מצאתי כי יש מקום לשנות מהיסקיו המשפטיים של בית המשפט קמא וכפועל יוצא דינו של הערעור דנן להתקבל.
15. אציין כבר עתה, כי נוכח הכללים הברורים ביחס למידת התערבותה של ערכאת הערעור, אין בכוונתי לשנות מהממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין קמא, לרבות בעניינים הנוגעים לקביעת עובדות ולמהימנות עדים. בית המשפט קמא התרשם מהעדויות שהובאו בפניו במסגרת דיון ההוכחות ופירט על כך באריכות בפסק הדין תוך הפניות מדויקות לפרוטוקול הדיון ולחומר הראיות. ברי כי אין זה מתפקידו של בית המשפט של הערעור להחליף את שיקול דעתה של הערכאה הדיונית בשיקול דעתו שלו בכל הנוגע לסוגיית מהימנות העדים והראיות שהונחו לפתחה. אני סומכת ידי על קביעות עובדתיות אלה.
16. משאלו הם פני הדברים, אין לי צורך להכריע בשאלות העובדתיות הרחבות שהעלו הצדדים בטענותיהם, ובפרט בטענות המערערים לפיהן בית המשפט קמא "התעלם" מראיות ומסמכים שהוצגו בפניו בעת קביעת העובדות. מדובר בטענות המתייחסות למישור העובדתי של פסק הדין בו אין בכוונתי להתערב .על כן יש לקבל את הקביעות העובדתיות שנקבעו בבית המשפט קמא כהווייתן.
17. כך, גם לא מצאתי טעם משינוי מסקנתו המשפטית של בית המשפט קמא בכל הנוגע להיותה של המשיבה "הגורם היעיל" בעסקת רכישת נכס המקרקעין היות והיא נשענת באופן מובהק על הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין. סלע המחלוקת בו יתמקד הדיון להלן הינו אפוא אך ורק בשאלה המשפטית האם היה מקום לחייב את המערערים בתשלום דמי תיווך למשיבה בהעדרו של חוזה כתוב חרף הוראות חוק המתווכים. לשם כך, אעמוד בקצרה על הרקע הנורמטיבי הרלוונטי בכל הקשור לסוגייה זו.
המסגרת הנורמטיבית:
18. סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע כי :
"חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים."
דהיינו, ברירת המחדל במשפט הישראלי היא כי ניתן להתקשר בחוזה אף ללא הסכם כתוב וחתום, אלא אם נקבע אחרת בהסכם או בחריגים סטטוטוריים אחרים. חריג ידוע לחופש החוזים הצורני נמצא בהוראת חוק הדומה, אך לא זהה לדין החל במקרה שבפני, בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 המורה לנו כי :
"התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב."
עוד ישנן הוראות חקיקה נוספות אשר מגבילות ומסייגות באופן כזה או אחר את ההיבט הצורני של החוזה (ראו למשל בין היתר את סעיף 2 לחוק אשראי הוגן, התשנ"ג-1993; סעיף 42(א) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981; סעיף 32יג(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962; סעיפים 33(א) ו-38(א) לחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו-2005; תקנה 1 לתקנות הגנת הצרכן (עריכת חוזה בכתב ופרטים שרוכל חייב למסור לצרכן), התשס"ח-2008).
19. בעניין דנן, עסקינן בהתחייבות לתשלום דמי תיווך בגין שירותי התיווך במקרקעין שסיפקה המשיבה למערערים. אי לכך, הוראת החוק הרלוונטית לעניינו מגולמת בסעיף 9(א) לחוק המתווכים אשר קובע ברחל בתך הקטנה כי:
"מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע השר, באישור ועדת הפנים והגנת הסביבה."
עינינו הרואות כי התחייבותו של מקבל שירותי התיווך לתשלום דמי תיווך צריכה לבוא לידי ביטוי בהסכם כתוב וחתום. לא זו אף זו, שר המשפטים אף התקין את תקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), התשנ"ז-1997 (להלן: "התקנות") כאשר תקנה 1 לתקנות מפרטת אודות הפרטים ההכרחיים שחובתם להיכלל בהזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, לרבות שמות, כתובות ומספרי הזיהוי של המתווך ושל הלקוח; סוג העסקה; תיאור הנכס; המחיר ועוד.
החוק נועד להבטיח ,כי יובהר ללקוח שהוא יחוייב בתשלום דמי תיווך באופן שאינו ישתמע לשני פנים. תפקידו של המתווך בהיותו איש מקצוע הוא לדאוג לקיומה של דרישת הכתב על פי הדין, וככל שלא יעמוד במשימתו, אזי זכותו לשכר ראוי בגין עמלו תישלל ממנו (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 767 (מהדורה שלישית 2017); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 474-473 (מהדורה שנייה 2018)).
20. לא למותר לציין, כי דרישת הכתב היא אך תנאי אחד מבין שלושה תנאים מצטברים ומחייבים שבלעדיהם אין, הנדרשים בכל עסקה ועסקה לשירותי תיווך שבגינם יהא זכאי המתווך לתשלום דמי תיווך, כפי הופעתם בסעיף 14(א) לחוק המתווכים המצווה עלינו כדלקמן:
(א) מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה:
(1) הוא היה בעל רישיון בתוקף לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20;
(2) הוא מילא אחר הוראות סעיף 9;
(3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב.
בעוד שאין מחלוקת בין הצדדים ביחס לתנאי הראשון, קרי החזקתה של המשיבה ברישיון תיווך תקף (ס"ק 1) , ובעוד שאין בכוונתי להתערב בקביעת בית המשפט קמא לפיה המשיבה היא הגורם היעיל שהוביל לגמר עסקת הרכישה, (ס"ק 3) כך גם אין חולק כי התנאי השני (ס"ק 2) הדורש חוזה תיווך בכתב בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק המתווכים אינו מתקיים בענייננו.
21. חוק המתווכים נחקק על רקע הצורך בהסדרה פרטנית לתחום המסוים של דיני התיווך, אשר בעבר לא זכה להסדרה ספציפית במשפט הישראלי. על כן, נדרש אפוא הצורך בחקיקה מפורטת שתספק מענה למאפייניו הייחודיים של חוזה התיווך ולבעיות הייחודיות שהוא עשוי לעורר, והכל תוך שמירה על הנוהג הקיים בשוק התיווך לצד הבטחת הגנה על ציבור הצרכנים (רע"א 4036/16 קבוצת בראל נכסים בע"מ נ' בנימין, בפסקה 15 (נבו 20.7.2016). על הבעייתיות המיוחדת של חוזי התיווך ראו: איל זמיר "לקראת חקיקה של דיני התיווך" ספר זיכרון לגד טדסקי - מסות במשפט אזרחי 225, 229-227 (י' אנגלרד ואח' עורכים 1995)).
22. נוכח מטרתו הצרכנית-חברתית של חוק המתווכים, אשר נועד להגן בראש ובראשונה על רוכשי הנכסים הנעזרים בשירותי תיווך מאת הגורמים המקצועיים, הבהיר בית המשפט העליון כי:
"שלא כחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), חוק המתווכים אינו מסתפק בקביעה כי נדרש חוזה "בכתב", אלא מוסיף ומונה את הפרטים שצריכים להופיע באותו חוזה כתוב. דרישות סטטוטוריות נוספות אלה נועדו להגשים את תכליתו הצרכנית של חוק המתווכים." (מזרחי, בפסקה 40).
23. ההלכה הפסוקה בנושא שעל הפרק נקבעה בפרשת מזרחי.
אציין, בקצירת האומר, כי שם נדונו שני מקרים שונים. הראשון, עניינו בקיומו של חוזה תיווך בכתב שחסרים בו פרטים; השני, המקרה הרלוונטי לנו, עניינו בהעדרו של חוזה כתוב. בהתייחסותה למקרה השני קבעה כב' השופטת ד' ברק-ארז כי לא ניתן ללמוד במישרין מן הפסיקה שהכירה בתוקפן של עסקאות מקרקעין, גם בהעדרו של מסמך בכתב במקרים חריגים ויוצאי דופן בהתבסס על עיקרון תום הלב (לפי הלכת קלמר ועניין ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3) 60 (2011)). ו
כך נפסק בעניין מזרחי:
"תכלית הדרישה בחוק המקרקעין נסבה בעיקר על הדגשת חשיבותן של עסקאות במקרקעין, על מנת למנוע עשיית עסקאות נמהרות, ללא הפעלת שיקול דעת מספיק. לעומת זאת, תכליתה של דרישת הכתב בחוק המתווכים היא בעיקר צרכנית – היא מיועדת להסדיר את העיסוק בתיווך ולהגן על ציבור רוכשי הדירות, תוך הבהרת אופי ההתקשרות ופרטי העסקה באופן מדוקדק. בהקשר זה ראוי להזכיר כי מתווכים במקרקעין הם "שחקנים חוזרים" ובעלי השפעה ממשית על עיצוב תוכנו של חוזה התיווך, באופן שמקטין את החשש כי דרישת הכתב תשמש נגדם "כאמתלה בידי צד המבקש 'להתחכם ולהתחמק' בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה בעל פה" (עניין שם טוב, בעמ' 85). לפיכך, גם פוחתת ההצדקה להכיר באפשרות לסטות באופן גורף מדרישת הכתב, שנועדה כאמור להגן בעיקרה על הצרכן ולא על המתווך. מעבר לכך, בעוד שסעיף 8 לחוק המקרקעין קובע דרישה כללית לפיה "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב", תקנות המתווכים אינן מסתפקות בדרישה למסמך בכתב, אלא מונות רשימה של פרטי מידע אשר צריכים להופיע בו על מנת ליתן תוקף לעסקת תיווך. מהבדלים אלה ניתן ללמוד על החשיבות היתרה שראה המחוקק בקיום הדרישה באופן מדוקדק, אשר יבהיר ללקוח את פרטי העסקה המדויקים וימנע מחלוקות עתידיות. (שם, בפסקה 48) (ההדגשה אינה במקור – נ.ג.).
בהמשך, דחה בית המשפט העליון את הטענה לפיה ניתן להתגבר על דרישת הכתב במקרים מיוחדים בהם הצד המעוניין בשירותי התיווך הינו גורם "מקצועי" שאינו "צרכני" באופיו:
"יתר על כן, אין בידי לקבל את הטענה כי בכל מקרה של התקשרות בין מתווך לבין גורם עסקי ניתן לוותר כליל על דרישות הצורה שבחוק המתווכים. לקביעה כזו אין עיגון בלשון החוק, שאינו מבחין בין התקשרות עם גורם פרטי שמבקש לרכוש דירה, לבין התקשרות עם גורם עסקי לצורך עסקה מורכבת במקרקעין. יתר על כן, אף בעסקאות תיווך בין גורמים מתוחכמים יש ערך להעלאת ההסכמות על הכתב (וממילא, ניתן לצפות שבהתחשב במורכבות ובמשאבים המושקעים בעסקאות אלה הדברים יועלו כנדרש על הכתב). יתרה מכך, הבחנה חדה מדי בין גורמים פרטיים לגורמים עסקיים חוטאת לתכלית החוק, ככל שזו מכוונת ליצירת סדר וודאות בשוק התיווך, מעבר להגנה על רוכשי הדירות. לא למותר לציין בהקשר זה, כי בסופו של דבר הסדרתו של תחום התיווך בחקיקה מגנה אף על המתווך, שמטבע מקצועו מספק את שירותיו מראש, בטרם ניתן לו תשלום – ולעתים ללא בטוחה ממשית שיקבלו (ראו: זמיר, 237). זאת ועוד, הבחנה חדה בין גורמים פרטיים ומסחריים עלולה אף לעורר קשיים יישומיים רבים בכל הנוגע ל"קטגוריזציה" של מקרים (למשל, כאשר מדובר בגורם עסקי "קטן"). לבסוף, יש לזכור כי גם בהתקשרות בין מתווך לבין גורם עסקי, לא אחת המתווך הוא עדיין בעל הניסיון והמומחיות, ומכאן שגם במקרים אלה אין למהר ולהסיר את ההגנה מהלקוח." (שם, בפסקה 49) (ההדגשות אינן במקור – נ.ג.).
סיכמה את ההלכה כב' השופטת ד' ברק-ארז בדבריה הנכוחים:
"המסקנה המתקבלת מכל האמור לעיל היא שקשה לחשוב על מצב שבו ניתן יהיה לוותר כליל על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב על מנת להטיל חיוב בדמי תיווך ... במקרים שבהם כלל לא קיים חוזה תיווך כתוב, אין מקום ללמוד במישרין מפסקי הדין המאפשרים התגברות על דרישת הכתב בחוזה מקרקעין, וככלל יש מקום להחמרה רבה יותר. אם לא כן – החוק ירוקן מכל תוכן, תוך פגיעה בתכלית של הסדרת שוק התיווך ובהגנה הנדרשת על מי שנזקקים לשירותי תיווך. בסופו של דבר, מתווך שזהו עיסוקו אמור להיות מודע לחובתו להחתים את לקוחותיו על חוזה תיווך כדין, דרישה שאינה מורכבת כל עיקר. אם אינו עושה כן הסיכון הכרוך בכך אמור להיות מונח לפתחו".
(שם, בפסקאות 51-50) (ההדגשות אינן במקור – נ.ג.).
24. לדבריה הצטרף כב' השופט י' אלרון והוסיף את הדברים הבאים:
"נוסף על הלימתה של גישה מוצעת זו את תכלית חוק המתווכים, המעלה על נס את שיקולי הגנת הצרכן, אני סבור כי היא אף נתמכת בשיקולי יעילות. כפי שבואר בכתיבה האקדמית של אסכולת הניתוח הכלכלי של המשפט, הטלת הסיכון לנזק על שכמו של הגורם שבכוחו למונעו בעלויות הנמוכות ביותר מקנה לו תמריץ לפעול, ובכך צפויה להביא לתוצאה מיטבית ... בהקשר שלפנינו, מאחר שמתווך במקרקעין מחויב ברישיון (ראו סעיף 2 לחוק המתווכים), שלשם קבלתו הוא נדרש להפגין ידע ובקיאות בהוראות חוק המתווכים, ובהן דרישת הכתב המנויה בסעיף 9 (ראו תקנה 2(א)(1)(ה) לתקנות המתווכים במקרקעין (נושאי בחינה), התשנ"ז-1997) – עמדתי היא כי יש לראותו כמודע לדרישה זו. משום כך, קיים צידוק לחייבו לשאת בנזקים הנובעים מהפרתה, בראי הגישה התאורטית שהוצגה לעיל..."
(שם, בפסקאות 9-8 לפסק דינו).
25. המסקנה מן האמור היא, כי פסק הדין בענין מזרחי הקשיח את עמדת הפסיקה בכל הנוגע ליכולת של בתי המשפט להתגבר על דרישת הכתב בחוזי תיווך, בהסתמך על עקרונות של תום לב והגינות. דומה כי כיום ניתן ליתן תוקף להסכם תיווך שאינו בא לידי ביטוי בכתב אך ורק במקרים הנדירים והקיצוניים ביותר הגובלים במרמה ממשית מצד הלקוח. כגון גניבת מידע והצגת מצגי שווא מטעם הלקוח, בנסיבות בהן לא הייתה למתווך האפשרות להימנע ממתן שירותיו מבלי הסכם כתוב וחתום.
ניתן ללמוד מדבריו של כב' השופט י' אלרון בעניין מזרחי אשר הפנה לעמדת המשפט המשווה באותה סוגיה:
"על אף שדעת הרוב הייתה נכונה להכיר בחריג לכלל זה הוגבל החריג לנסיבות מצומצמות ביותר של "מרמה ממשית" ("actual fraud"), שבהן היעדרו של הסכם בכתב נבע מתוך מצג שווא של הגורם הנהנה משירותי התיווך..." (שם, בפסקה 4 לפסק דינו).
וראו גם במאמרו של אבי וינרוט "דרישת הכתב בעסקת תיווך במקרקעין" משפט ועסקים כב 121, 160-159 (2019) (להלן: "וינרוט"):
"נראה לנו כי ביחס לחוק המתווכים אי-אפשר להחיל את הריכוך החלקי שנעשה ביחס לדרישת הכתב בחוק המקרקעין כל עוד אין זה מקרה חריג ונדיר של חוסר תום לב קיצוני. נכון על כך לקבוע, כפי שקבע בצדק רב השופט זילברטל בעניין פרג'י, כי אם המתווך מתרשל בעריכת הזמנה בכתב מפורטת, שעליה יחתום המזמין, הוא לא יוכל לדרוש את שכרו, ולא יהיה אפשר להשלים את הכתב החסר ... לנו נראה כי ביחס לריכוך המלא הנובע מעקרון תום הלב במקרים נדירים הגובלים בתרמית ניתן בהחלט להקיש מן הפסיקה העוסקת בסעיף 8 לחוק המקרקעין לדרישת הכתב בסעיף 9 לחוק המתווכים, שכן בשני המקרים לפנינו התגברות על הוראת חוק במקרים חריגים שבחריגים ויוצאי דופן מאד. מסקנה זו נראית נכונה, באשר מצד אחד היא מותירה לבית המשפט שיקול דעת המאפשר לעשות צדק כאשר נוצר עוול משווע, ומצד אחר אין בה כדי להשרות עמימות, שכן הנורמה הקבועה מחייבת כתב מסודר וברור, ואין לה גם השלכה יוצאת דופן על חיי היומיום, שכן הריכוך המלא ייושם רק במקרים חריגים ונדירים מאד הקרובים למרמה. המסקנה הנראית לנו נכונה היא על כן שריכוך מלא, קרי ויתור מוחלט על דרישת הכתב כאשר זעקת ההגינות מחייבת זאת, יהיה אפשר לבצע בסיטואציות של מרמה או ניצול ממשי מצד הלקוח." (ההדגשות אינן במקור – נ.ג.).
26. לאחר מתן פסק הדין בענין מזרחי דחו בתי המשפט תובענות לתשלום דמי תיווך במקרקעין נוכח העדרו של חוזה כתוב וחתום בין הצדדים לעסקת שירותי התיווך, להבדיל מחוזה "חסר" או "בלתי שלם" (ראו בין היתר את ת"א (מחוזי ת"א) 28763-07-14 מאנה נ' תעשיות מזון תנובה אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ, בפסקאות 49-47 (נבו 15.8.2019); ת"א (מחוזי ת"א) 11109-07-18 נ. ת. מ. שירותי נדל"ן בע"מ נ' יוניון נכסים בע"מ, בפסקאות 21-8 (נבו 28.6.2020) (להלן: "יוניון"); ת"א (מחוזי ת"א) 68098-01-17 רו.מ אינטרנשיונל גרופ בע"מ נ' ארנה סטאר גרופ בע"מ, בפסקאות 32-30 (נבו 13.8.2020) (להלן: "ארנה סטאר"); ת"א (מחוזי מר') 37351-02-16 פנחסי נ' יורוקום נדל"ן בע"מ – בפירוק, בפסקאות 49-43 (נבו 12.10.2020) (להלן: "פנחסי")). להשלמת התמונה אומר כי בצד כל זאת, גם לאחר מתן פסק הדין בעניין מזרחי ישנם מקרים בהם הערכאות הדיוניות קיבלו תביעות לתשלום דמי תיווך חרף העדרו של הסכם כתוב דוגמת המקרה שבפני (ראו למשל גם את ת"א (שלום ת"א) 26439-11-21 דרעי נ' שגיא (נבו 11.7.2023)).
מן הכלל אל הפרט:
27. במקרה שלפני, לטעמי ובכל הכבוד הראוי, לא היה מקום לחייב את המערערים בתשלום דמי תיווך בגין עסקת רכישת הנכס הואיל ולא נכרת בין הצדדים חוזה לשירותי תיווך בכתב. מבלי להטיל דופי בממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא, ובהנחה כי כדברי פסק הדין המערערים התחמקו מחתימה על הסכם תיווך, חרף הסכמתו של אריק בעל פה לשאת בעמלת התיווך, הרי לטעמי כעולה מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, נסיבות המקרה דנן אינן עולות כדי המקרים החריגים והקיצוניים ביותר הגובלים ברמאות של ממש אשר יש בכוחם כדי להתגבר על דרישת הכתב הסטטוטורית כפי ההלכה הפסוקה.
אבאר את נימוקיי להלן.
28. אכן, בסירובו של אריק לחתום על מסמך הזמנת שירותי התיווך אשר הוציאה תחת ידיה הסוכנת מטעם המשיבה יש טעם לפגם. לאחר הסיור בנכס המקרקעין היה מצופה מאריק לדאוג, כי ההסכם אשר הוצג בפניו ייחתם במועד קרוב. בוודאי שאין לקבל התנהלות כמו זו של המערערים אשר הסתמכו על כך שאריק לא חתם על ההסכם בכדי להצדיק את סירובם לשלם דמי תיווך הולמים, ובמילותיו של אריק בשיחה המוקלטת עם הסוכנת: "אמרתי לך אני לא חותם" (ראו בפסקה 13.2 לפסק הדין).
29. חרף זאת, לעמדתי בהתנהלותם זו של המערערים לא הפגינו הם חוסר תום לב קיצוני, אשר עולה בקנה אחד עם הדרישה המחמירה לקיומן של נסיבות חריגות ונדירות הגובלות במרמה על מנת שבית המשפט יעניק גושפנקא להסכמה בעל פה חלף דרישת הכתב המעוגנת בחוק. אין נפקא מינה אם בין הצדדים הושגה הסכמה בעל פה ביחס לתשלום דמי תיווך בנוגע לנכס, ככל ואין מחלוקת בדבר העדרו המובהק של הסכם כתוב שחור על גבי לבן.
30. במה דברים אמורים – עלינו לזכור כי המערערים אינם הגורם היחיד לעסקת שירותי התיווך, בה הצד השני של המטבע הוא המתווך, קרי המשיבה בענייננו. לכל אורך הדרך הייתה פתוחה בפני המשיבה האפשרות לדרוש מהמערערים לחתום על הסכם התיווך אשר הוצג לאריק בתום סיורו בנכס המקרקעין (אשר לא צורף לחומר הראיות בבית המשפט קמא או בערעור, ועל עצם קיומו למד בית המשפט קמא מן הדברים שעלו בשיחה בין אריק ובין הסוכנת). על פי הסדר הכרונולוגי של שרשרת האירועים כפי שתוארה בפסק הדין, לאחר סיור המערערים בנכס, שבסיומו הציגה הסוכנת את הסכם הזמנת שירותי התיווך לאריק, חלפו כשבעה ימים עד שהגישו המערערים הצעת רכישה; עשרה ימים לאחר מכן הגישו המערערים הצעה מתוקנת; ולאחר פחות מחודשיים התקבלה הודעה שהצעתם התקבלה (פסקה 10.2 לפסק הדין).
על אף שמדובר בהליך מהיר יחסית לרכישת נכס בכינוס נכסים, אשר הוגדר בפסק הדין "כהליך בזק", הרי שלצורך החתמתם של המערערים על הסכם תיווך כתוב כדת וכדין עמדה למשיבה תקופה בת חודשיים ימים. די והותר על מנת שבמהלכה המשיבה תשקוד על הפקתו של חוזה תיווך מוסכם הכולל את כל הפרטים הרלוונטיים, לרבות שיעור עמלת התיווך ופרטי המע"מ. במהלך כתבי טענותיה בבית המשפט קמא וכן בתשובתה לערעור דנן, המשיבה לא סיפקה כל הסבר המניח את הדעת להתנהלותה, ולא נימקה מדוע היה קושי ממשי ואובייקטיבי לפנות למערערים בדרכים פשוטות דוגמת שליחת הודעות ותזכורות בדבר דרישתה לחתימה על הסכם תיווך.
31. אף אם נסיבות המקרה הייחודיות דכאן הצריכו את "הזעקתם הספונטנית" של המערערים לסיור בנכס, מבלי יכולת לתכנן את הסכם התיווך על פרטיו מראש, הרי שהמשיבה הפגינה יכולת מקצועית לא מבוטלת בכך שבמהלך ההמתנה לאריק נציגי המשיבה כבר עמלו לשליחת הפרטים הרלוונטיים אודות עסקת רכישת הנכס לכתובת הדואר האלקטרוני של אורי, ובכן בכך שהסוכנת הכינה את מסמך הזמנת השירותים הדרוש על מנת להחתים את אריק על הסכם התיווך (אשר לא נחתם בסופו של יום). משאלו הם פני הדברים, הרי שכלל המסמכים הרלוונטיים לצורך החתמת המשיבים על חוזה תיווך היו בידי המשיבה הרבה לפני שנכס המקרקעין נמכר בפועל. עצם העובדה כי המשיבה לא פעלה ליידע את המערערים בחשיבותו של הסכם התיווך הכתוב, לא פנתה למערערים במועד סמוך במטרה לחתום על החוזה והסתפקה לכאורה בהבטחתו "בעל פה" של אריק, עומדת לה אפוא לרועץ.
32. בהקשר זה, המשיבה הפנתה לדבריה של הסוכנת מטעמה בחקירתה בבית המשפט קמא, בה לטענתה סיפקה הסוכנת הסבר מלא ושלם למחדלה להחתים את המערערים מבעוד מועד על הסכם התיווך (פסקה 59 לתשובה לערעור). מעיון בפרוטוקול החקירות מתבהרת התמונה, כי הסיבה העיקרית בגינה הסוכנת לא עמדה בתקיפות ובנחרצות על החתמת המערערים על חוזה תיווך בכתב הינה מפאת יחסי האמון ששררו בין הצדדים.
הסוכנת הסבירה כי החתמת הלקוח במהלך הסיור בנכס הוא נוהג ראוי ומקובל, ואולם בקשה לחתימה על הסכם תיווך במועד מאוחר יותר ובאופן "מיוחד" עשויה להוות הבעה של חוסר אמון כלפי אדם עימו היא כביכול מיודדת (עמ' 34 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא). לטעמי, ושוב בכל הכבוד הראוי, אין בכוחם של יחסי האמון והחשש מפני הבעתו של "חוסר אמון" בעצם הבקשה הלגיטימית להחתים את הלקוח על הסכם התיווך, לגבור על דרישת הכתב כתנאי בלעדיו אין לזכאות לדמי תיווך.
אף בהנחה כי המשיבה לא ציפתה כי אריק יסרב לחתום על הסכם תיווך כתוב גם לאחר הסכמתו בעל פה, אין בכך כדי להוריד מחובתה כמתווכת מקצועית להקפיד להחתים את לקוחותיה, ללא יוצא מן הכלל, על טופס הזמנת שירותי תיווך במועד המוקדם ביותר האפשרי.
33. אכן, סירובו בדיעבד של אריק לחתום על הסכם תיווך כתוב עולה כדי התנהגות מובהקת של חוסר תום לב, ביודעו כי ללא הסכם כתוב המשיבה לא תהא זכאית לתגמול בעבור פועלה ומאמציה. דא עקא, התנהלות זו, הגם שאיננה רצויה בעליל, לא עולה כדי מרמה של ממש וזאת מאחר והמשיבה עצמה לא התנתה את הזמנתם מראש של המערערים לסיור בנכס בתשלום עמלת תיווך מבעוד מועד עוד בטרם אותו סיור. ככל ולמשיבה הייתה ציפייה כי המערערים יסכימו לתשלום דמי תיווך רק לאחר סיורם בנכס וקבלת המידע הרלוונטי אודותיו, הרי שמדובר בציפייה שנשענה ככל הנראה על יחסיהם החבריים ומן ההיכרות הקודמת בין הסוכנת והמערערים. ברם, אני קובעת כי אין בכך כדי להצדיק את מחדלה של המערערת באי-החתמת המערערים על הסכם תיווך כתוב לפני שחשפה לפניהם את פרטי הנכס. בוודאי שאין כל הצדקה לכך שהמשיבה בחרה להחריש לאורך תקופה בת חודשיים, עד שעמדה על דרישתה לתשלום דמי תיווך לאחר שהנכס כבר נמכר לידי המערערים.
34. המשיבה הציגה מרצונה את הנכס לעיני המערערים עוד לפני שסיכמה איתם על תשלום דמי תיווך. על כן, לא מדובר על מקרה שבו הלקוח מגלה בעורמתו על פרטי הנכס מעיון ללא רשות במסמכיו האישיים של המתווך על מנת לעשות שימוש במידע כדי לסרב לחתום על הסכם תיווך במטרה להתחמק מתשלום תגמול הולם למתווך (ראו והשוו לדוגמה שבמאמרו של וינרוט לעיל בעמ' 160, ה"ש 125. עוד ראו והשוו למקרה שנידון בפסק דינו של חברי כב' השופט ג' גונטובניק בעניין ארנה סטאר, בפסקה 32).
35. למותר לציין, כי המשיבה הייתה מודעת היטב לחובתה להחתים את המערערים מראש על הסכם תיווך כתוב על מנת שדרישתה לתשלום דמי תיווך תקבל תוקף משפטי. לראיה, הסכמי התיווך הרבים הנוספים בהם התקשרו הצדדים ביחס לנכסים אחרים שאותם לא הכחישה המשיבה (נספחים 11-9 להודעת הערעור).
למעשה, כפי שטענה המשיבה בעצמה בבית המשפט קמא, נציגיה ערכו למערערים סיורים במספר נכסים נוספים, אשר בסיומם חתם אורי על הסכם תיווך ביחס לכל נכס ונכס. באשר לנכס נשוא ההליך לעומת זאת, המשיבה לא עמדה בחובתה להחתים את המערערים על חוזה כתוב על פי הדין וכבר הובהר כי: "משלא נכרת הסכם נופל הבסיס לדרישה לתשלום דמי תיווך." (ארנה סטאר, בפסקה 10).
בנסיבות אלו אין למשיבה אלא להלין על עצמה עת לא עמדה על החתמת המערערים על הסכם תיווך גם ביחס לנכס שבנדון ביודעה על הסיכון האינהרנטי הטמון במקצוע התיווך:
"כפי שהתובעת יודעת היטב, עסקי תיווך הם תלויי הצלחה ולעיתים, אף שמבוצעת עבודה רבה על פני תקופה ארוכה, אין תמורה בעד העמל. אלו הם "חוקי המשחק" בתחום התיווך והתובעת שזה עיסוקה, ידעה זאת היטב והיתה צריכה לקחת זאת בחשבון." (יוניון, בפסקה 11).
ידיעתה זו של המערערת על חובתה שבדין להחתים את המערערים על הסכם בכתב, בלא להסתפק אך בהסכמות בעל פה, מהווה טעם נוסף לדחיית בקשתה לתשלום דמי תיווך בגין מכירת הנכס נשוא הערעור.
36. אמנם, כפי שציינה המשיבה ובצדק, מאחר והנכס נשוא הערעור נמכר במסגרתו של הליך לכינוס נכסים, אזי לא ניתן היה לדעת מלכתחילה האם הנכס יימכר בסופו של יום למערערים ובאיזה מחיר. אולם בכך אין רבותא, שהרי נכסי מקרקעין נמכרים במסגרת הליכי כינוס נכסים חדשות לבקרים בין היתר גם בסיועם של גורמי מקצוע וביניהם מתווכים מנוסים. כמו כן, תקנה 1(4) לתקנות מציינת כי בפרטי הזמנת שירותי התיווך יש לכלול את "מחיר העסקה המבוקשת, בקירוב".
כלומר, המחוקק היה ער לכך שלא תמיד ניתן לאמוד את המחחיר הסופי בו יימכר נכס מסוים. יתרה מכך, הסיפא של תקנה 1(5) לתקנות קובעת במפורש כי בהזמנה יש לכלול את :"הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה" גם כאן עינינו הרואות ,כי דרישת הכתב בהסכמי תיווך אינה מחייבת קביעה מספרית מדויקת של דמי התיווך המבוקשים. בעניין מזרחי הובהר , כי נכון לאמץ בזהירות המתבקשת את הגישה המקלה הנהוגה בפסיקה בכל הנוגע להשלמת פרטים חסרים בחוזים גם ביחס להסכמי תיווך (שם, בפסקאות 47-46).
במקרה שבפניי אין בנמצא כל הסכמה כתובה, חסרה או מלאה. לפיכך אין אפשרות לעשות שימוש במנגנון של השלמת פרטים. לכל היותר, יש בענייננו כפי שנקבע בבית המשפט קמא, הסכמה בעל פה מצדו של אריק. משכך, לכאורה לא הייתה בפני המשיבה כל מניעה להשיג הסכמתם של המערערים מראש לתשלום דמי תיווך בגין הנכס שנמכר בהליך כינוס הנכסים בהסכמה כי שיעור דמי התיווך ייגזר ממחירו הסופי שבו יימכר הנכס.
37. אין בידי לקבל את טענת המשיבה, לפיה המערערים הינם אנשים מנוסים המעורים בעסקי הנדל"ן על מנת להצדיק את "הגמשתה" של דרישת הכתב במקרה דנן. ודוק, "הגמשה" מעין זו לכאורה הייתה עשויה להיות אפשרית אילו הייתה בידי המשיבה הסכמה כתובה של מי מן המערערים.
בענייננו, לא ניתן לקבל את טיעונה זה של המשיבה מן הסיבה הפשוטה כי טענה זהה נידונה ונדחתה בהלכת מזרחי הואיל וההבחנה בין גורמים "מקצועיים" לבין גורמים "צרכניים" אינה מתיישבת עם לשון החוק או הפסיקה וחותרת תחת תכליתו של חוק המתווכים להסדיר את שוק התיווך כולו (שם בפסקה 49).
בעניין מזרחי אף נפסק כי לא ניתן להקיש מן הפסיקה שהכירה בתוקפן של עסקאות מקרקעין, חרף דרישת הכתב לפי הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, ביחס לחוזי תיווך. זאת, משום שחוק המתווכים ביקש לקדם מטרה של הגנה על הצרכן , וכן נוכח הדרישה לכלול בהסכם התיווך רשימת פרטי מידע מדויקים על מנת לצמצם מחלוקות ומענות ביחס לעסקת התיווך (שם, בפסקה 48).
לכך אוסיף, כי בעסקאות שתכליתן הקניית בעלות במקרקעין לידי הרוכש, הרי העדרו של הסכם כתוב עלול להותיר את הרוכש בין הפטיש לסדן ולסכן את זכויותיו הקנייניות בנכס. לעומת זאת, ככל ועסקינן בעסקאות שירותי תיווך, הרי רובן ככולן מסתכמות בעמידה על זכות חוזית לתשלום כספי גרידא. לפיכך, הנזק העשוי להיגרם למתווך בשל העדרו של חוזה בכתב, אינו כנזקו של רוכש אשר ההתחייבות כלפיו הינה לבצע העברת בעלות בנכס מקרקעין.
38. זאת ועוד, בניגוד לעסקאות לרכישת מקרקעין בידי רוכשים, אשר מבחינה תיאורטית יכולות להתבצע בין אנשים מן היישוב, ללא סיועם גורמים מקצועיים כגון מתווכים ועורכי דין, הרי הסכמי שירותי תיווך יכולים להיערך רק בידי מתווכים בעלי רישיון מקצועי תקף (סעיף 14(א)(1) לחוק).
המתווך הוא אפוא השחקן המקצועי "החוזר" בכל עסקה ועסקה. מתוקף תפקידו עליו להקפיד הקפדה יתרה על החתמת לקוחותיו על הסכמי תיווך מתאימים.
39. פשיטא כי ככל והיה בידי המתווך את האפשרות להעלות על הכתב את הסכמת מקבלי השירות אזי בהתאם לכך:
"נסיבות בהן הכשל של היעדר הסכם תיווך בכתב נובע מאחריותם של המתווכים, כבענייננו, שוללות הכרה בדוקטרינת "זעקת ההגינות" שיש בה לגשר על דרישת הכתב בחוזה תיווך." (פנחסי, בפסקה 48).
בעניין דנן כאמור למשיבה הייתה תקופה לא מבוטלת של חודשיים ימים על מנת לחזור ולהודיע למערערים כי עליהם לחתום על הסכם תיווך ביחס לנכס שנמכר בהליך כינוס הנכסים. ככל ולא התאפשרה למשיבה ההזדמנות לעשות כן בטרם הסיור, חזקה עליה שמיד במועד סמוך לכך הייתה עושה את מירב המאמצים בכדי להביע את הסכמת הצדדים על הכתב, חלף פנייה לבית המשפט בדיעבד ורק לאחר מכירת הנכס נשוא ההליך.
40. אני מוצאת , כי בית המשפט קמא העניק משקל רב מידי להתנהלותם הקלוקלת של המערערים אך לא נתן דעתו למחדלה המתואר של המשיבה להחתים את המערערים על הסכם תיווך תקף. בין היתר, לעניין "התחמקותם" של המערערים מחתימה על הסכם בכתב, הסתמך בית המשפט קמא על פסק הדין בעניין רע"א 6519/09 חסקל נ' אוסדיטשר (נבו 26.1.2010) שם הובאו הדברים הבאים על ידי כב' השופט א' רובינשטיין:
"אמנם, כשלעצמי סבורני כי יש לבדוק כל מקרה לגופו היטב היטב, כדי שלא לפגוע בתכליתו של חוק המתווכים, אך גם לא הייתי רוצה לפתוח פתח לרמאים להתחמק מחבות באופן "מתוחכם"." (שם, בפסקה יד).
ברם, הקשרם של דברים אלו הוא בראי סיטואציה שבה התקשרו הצדדים בהסכם כתוב וגדר המחלוקת הסתכם בשאלה האם העסקה "המתווכת" הינה "עסקה בזכות במקרקעין". כמו כן, באותו המקרה לגורם המתווך כלל לא היה רישיון תיווך בתוקף. אי לכך, הדברים לעיל נאמרו בבחינת אוביטר וישנו קושי להקיש מהם במקרה שלפני עת הסכם תיווך כתוב כלל איננו בנמצא.
41. יתרה מכך, בית המשפט קמא הפנה אף הוא לעניין מזרחי בקביעתו כי ניתן להקיש מן המקרים שפירשו את דרישת הכתב לפי חוק המקרקעין ככפופה לדוקטרינת "זעקת ההגינות" (פסקאות 12.3-12.2 לפסק הדין).
אך, חוששני כי בית המשפט קמא לא דק פורתא בהפנייתו לעניין מזרחי שם נקבע במפורש כי לא ניתן ללמוד מההלכה שנקבעה בעניין קלמר ביחס לדרישת הכתב בהסכמי תיווך, כפי שפורט בהרחבה לעיל. אי לכך, עמידה על דרישת הכתב הקבועה בחוק המתווכים באופן בלתי מתפשר, אלא במקרים הקיצוניים שבקיצוניים, לטעמי מתיישבת יותר עם פסיקתו של בית המשפט העליון ורובן המוחלט של הכרעות הערכאות הדיוניות.
42. אוסיף כי עמידה נחרצת ועקבית אחר דרישת הכתב המעוגנת בחוק המתווכים תקדם וודאות ויציבות משפטית מחד גיסא, כך שלעיתים נדירות ורחוקות בלבד יהא ניתן להכיר בדרישה לדמי תיווך גם בהעדרו של הסכם כתוב. כמו כן, תמנע דרישת הכתב מחלוקות וסכסוכים מאידך גיסא, כאשר הסכם התיווך הכתוב למעשה יעגן את עיקר הסכמות הצדדים לרבות הסכמות עקרוניות על שיעור המע"מ. למותר לציין כי אילו היה נחתם בענייננו הסכם כתוב ומסודר אזי במידה רבה התובענה במתכונתה הנוכחית ככל הנראה לא הייתה באה לעולם.
43. לקראת סיום, אציין כי אימוץ מדיניות משפטית מקלה יותר ומחמירה פחות בנושא זה עלולה "לפרוץ את הסכר" להכרת בתי המשפט בזכאות מתווכים לדמי תיווך ללא הסכם כתוב גם במקרים שאינם גובלים במרמה של ממש ובתוך כך עשויה לרוקן את הוראותיו של סעיף 9 לחוק במידה רבה מתוכן. כפי שנקבע בעניין מזרחי, הרי חוק המתווכים נועד להסדיר את שוק התיווך בכללותו ולקדם את יעילות השוק, ומטעמים אלו יש להקפיד הקפדה יתרה ומדוקדקת על עיגון הסכמות הצדדים בכתב.
משאלה הם פני הדברים, אזי "התגברות" על דרישת הכתב בחוזי תיווך תעשה אך ורק במקרים חריגים שבחריגים. אני מוצאת כי המקרה אשר לפני איננו נמנה עליהם כלל ועיקר.
סיכום:
44. א. מן המקובץ לעיל, הערעור מתקבל בזה. קביעותיו של בית המשפט קמא מתבטלות בזאת.
ב. המשיבה תשיב למערערים את הכספים ששולמו לה על ידם בגין פסק הדין של בית המשפט קמא בסך של 127,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, ממועד תשלומם ועד יום התשלום בפועל.
ג. בנסיבות המיוחדות של תיק זה ונוכח קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא כי התקיימו שניים מתוך תנאי סעיף 14 (א) לחוק המתווכים,ס"ק (1)(3), אני רואה לנכון להורות כי כל צד יישא בהוצאותיו בערעור זה.
ד. העירבון על פירותיו יושב למערערים באמצעות באי כוחם.
ניתן היום, כ"ג תשרי תשפ"ד, 08 אוקטובר 2023, בהעדר הצדדים.