בבית המשפט העליון
דנ"א 5679/21
דנ"א 5886/21
לפני: כבוד הנשיאה (בדימ') א' חיות
כבוד מ"מ הנשיא ע' פוגלמן
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופטת (בדימ') ע' ברון
המבקשת בדנ"א 5679/21: SANOFI S.A.
המבקשת בדנ"א 5886/21: היועצת המשפטית לממשלה
נ ג ד
המשיבות בדנ"א 5679/21: 1. אוניפארם בע"מ
2. היועצת המשפטית לממשלה
המשיבות בדנ"א 5886/21: 1. SANOFI S.A.
2. אוניפארם בע"מ
המבקשים להצטרף להליכים: 1. גלעד לרום
2. משה מנצורי
דיון נוסף בפסק הדין של בית המשפט העליון בע"א 2167/16 [פורסם בנבו] מיום 12.7.2021, שניתן על-ידי כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר, והשופטים: ע' ברון וג' קרא
תאריך הישיבה: כ"ז בתמוז התשפ"ב (26.7.2022)
בשם המבקשת בדנ"א 5679/21: עו"ד ליעד וטשטיין; עו"ד אמירה מנגלוס; עו"ד מתי מישל; עו"ד אורן ויינר
בשם היועצת המשפטית לממשלה: עו"ד לימור פלד
בשם המשיבה 1 בדנ"א 5679/21 והמשיבה 2 בדנ"א 5886/21: עו"ד עדי לויט; עו"ד דבי קאזיס; עו"ד דרור שטרום
בשם המבקשים להצטרף להליכים: עו"ד אורי ברעם; עו"ד סיני אליאס; עו"ד עידן איידן
פסק-דין
השופט נ' סולברג:
1. דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה, מיום 12.7.2021, אשר ניתן בע"א 2167/21 Sanofi נ' אוניפארם בע"מ [פורסם בנבו] (המשנה לנשיאה ח' מלצר, השופטת ע' ברון, והשופט ג' קרא). במוקד הדיון הנוסף ניצבת השאלה המשפטית הבאה: האם הטעיית רשם הפטנטים על-ידי מבקש פטנט, עשויה להקים למי ממתחריו, זכות לקבלת הרווחים שהפיק הנ"ל כתוצאה מההטעיה, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואם כן – מהם התנאים לכך? שאלה זו ניצבת על פרשת דרכים. שלושה שבילי-משפט נפגשים בה: דיני הפטנטים; דיני התחרות; ודיני עשיית עושר ולא במשפט.
2. ברקע הדברים, סכסוך משפטי בין 2 חברות ענק, העוסקות בתחום התרופות. ענייננו בתביעה להשבת רווחים שהגישה חברת אוניפארם בע"מ (להלן: אוניפארם) – חברה המתמחה בפיתוח ושיווק של תרופות גנריות, המבוססות על תרופות מקור, נגד חברת סאנופי העולמית – חברת תרופות אינובטיבית, מן הגדולות בעולם, הרשומה בצרפת, אשר עוסקת בפיתוח, יצור ושיווק תרופות מקור (להלן: סאנופי), בטענה כי התנהלותה של סאנופי, במה שנוגע לבקשת פטנט שהגישה לרשם הפטנטים, פגעה בזכותה של אוניפארם להתחרות בה באופן אפקטיבי.
רקע עובדתי
3. סיפור המעשה מפרך קמעא. הוא דורש היכרות בסיסית עם מספר תחומי ידע מדיסציפלינות שונות – משפט, כימיה וכלכלה; אנסה להציג את הדברים בצורה ברורה ונהירה, כפי שלְמדתים לצורך העניין הנדון, כך שיובנו גם על-ידי מי שהתחומים הללו אינם מוכרים לו.
4. שורשיה העובדתיים של הפרשה שלפנינו, נעוצים עוד בשלהי שנות ה-80 של המאה הקודמת. באותן שנים, עלה בידי סאנופי לפתח את החומר הפעיל קלופידוגרל (Clopidogrel) (להלן: החומר הפעיל או קלופידוגרל), והדבר נחשב בשעתו להצלחה מחקרית פורצת דרך. בהמשך, על יסוד החומר הפעיל, פיתחה סאנופי תרופה חדשנית, שנודעה לימים בשמה המסחרי 'פלוויקס' (Plavix). מטרתה – מניעת שבץ בקרב חולים המצויים בסיכון גבוה ללקות בו, באמצעות עיכוב תהליך הקרישה בכלֵי הדם. דרך השימוש המקובלת בקלופידוגרל, כתכשיר רפואי, נעשית באמצעות גיבושו לחומר מוצק, ודחיסתו לאחר מכן לטבליות. הגיבוש נעשה בדרך של הרכבת החומר הפעיל, על גבי חומר כימי מסוג מלח, המהווה חלק מהחומרים הבלתי-פעילים בתרופה. בהקשר זה יצוין, כי לצורך גיבוש החומר ניתן לעשות שימוש במגוון של מלחים. בענייננו, סאנופי עשתה, ועודנה עושה, שימוש במלח 'ביסולפאט' (Bisulfate או Hydrogen Sulfate). שילוב שני החומרים הכימיים שצוינו יחד – החומר הפעיל קלופידוגרל, והחומר הבלתי-פעיל ביסולפאט – מביא ליצירת תרכובת כימית חדשה, המכונה, כמתבקש – קלופידוגרל-ביסולפאט (Clopidogrel Bisulfate או Clopidogrel Hydrogen Sulfate; יכונה להלן: קלופידוגרל ביסולפאט). תרכובת זו, היא למעשה החומר שממנו עשויה התרופה פלוויקס.
5. בדומה לכל הליך פיתוח של תרופה חדשה, גם תרופת הפלוויקס דרשה ממפתחיהָ להשקיע בה את מלוא מִרְצָם, הונם ואוֹנָם. ואמנם, אחרי הליכי מחקר ופיתוח ארוכים, יקרים ומסובכים, ראתה סאנופי שכר לפעולתה, ובשנת 1998 החלה לשווק את התרופה ברחבי תבל. בישראל, קיבלה התרופה היתר שיווק בשנת 2000 (תעודת רישום תכשיר רפואי לפלוויקס, ניתנה ביום 23.8.2000). כבר עם גילויו, ועל מנת להגן על השקעותיה במחקר ובפיתוח, רשמה סאנופי פטנט על החומר הפעיל קלופידוגרל; הן בארה"ב (פטנט מספר US 4,847,265), הן במדינות האיחוד האירופי (פטנט מספר EP 281459). גם מקומה של ישראל לא נפקד, וביום 2.2.1988 הגישה סאנופי לרשם הפטנטים הישראלי בקשה לרישום פטנט מספר IL 85294, המגן על החומר הפעיל קלופידוגרל, על כל שימושיו; על כל צורותיו המלחיות; ועל כל צורות ההתגבשות האפשריות שלו (להלן: הפטנט הראשון). בהתאם לסעיף 52 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הפטנטים), תוקפו של הפטנט הראשון פקע ביום 3.2.2008.
6. במהלך תקופת הפטנט, איש זולת סאנופי לא היה רשאי לשווק תכשיר רפואי המבוסס על קלופידוגרל. בהקשר זה אציין, כעניין שבעובדה, כי בכל השנים הללו לא נמצאו בשוק התרופות תחליפים ישירים וקרובים לפלוויקס (פרט לתכשיר רפואי אחד, בשם Ticlopidine, שנטילתו היתה כרוכה בתופעות לוואי משמעותיות יותר). נוכח זאת, הפכה פלוויקס לתרופה מבוקשת ופופולארית במיוחד, בישראל ובעולם כולו, עד כי הוגדרה בעגה המקצועית "Blockbuster drug" (תרופה רבת-מכר); קרי, תרופה שהיקפי מכירותיה נאמדים ביותר ממיליארד דולר בשנה. הדבר מתבקש, שכן כאמור, נתח השוק של פלוויקס באותה תקופה עמד על 100%. בהתאם, הצלחתה המסחרית של סאנופי ממכירות התרופה היתה מסחררת; הכנסותיה הגלובאליות מהתרופה הוערכו, בשנים מסוימות, במיליארדי אירו (בשנת 2007, למשל, עמדו הכנסותיה של סאנופי מפלוויקס על 2.424 מיליארד דולר, ברחבי העולם); ורווחיה מהמכירות הרקיעו שחקים.
7. בשלב זה, כדי שניתן יהיה להבין את המשך השתלשלות הדברים, נדרשת אתנחתא קלה, לטובת הערה בענייני כימיה. כפי שציינתי לעיל, הפטנט הראשון הגן על כל צורות ההתגבשות של החומר הפעיל קלופידוגרל. צורת התגבשות של חומר אורגני נתון, היא פועל יוצא של סדר המולקולות או האטומים המרכיבים את הגביש, המצויים זה לצד זה, במבנה בסיסי, החוזר על עצמו שוב ושוב. ככלל, חומר אורגני נתון, מתגבש לפי מבנה בסיסי אחד ויחיד. לצד זאת, ישנם חומרים אשר עשויים להתגבש בצורות שונות, הגם שהרכבם הכימי זהה. תופעה זו, שבה חומר אורגני נתון עשוי להתגבש במספר תצורות אפשריות, מכונה פולימורפיזם (Polymorphism; ובתרגום מילולי: רב-צורתיות).
8. במהלך כל שנות הפיתוח והרישוי של תרופת הפלוויקס, החל משנת 1986 ועד לשנת 1997, היתה מוכרת צורת התגבשות אחת בלבד לתרכובת קלופידוגרל ביסולפאט. סאנופי אף ערכה סדרת ניסויים בעניין זה, בשנת 1994, אך לא מצאה צורות התגבשות נוספות. תחת צורת ההתגבשות המוכרת, שכונתה על-ידי הצדדים 'Form 1', נוצרו גבישים בצבע לבן, עם מרקם הדומה לקמח רטוב (להלן: Form 1). ברם, בחודש יולי 1997, בסמוך לקבלת היתר שיווק לתרופה, גילתה סאנופי, באופן מקרי, כי קיימת צורת התגבשות נוספת לגבישי קלופידוגרל ביסולפאט. מעשה שהיה כך היה: באחד מהמפעלים המייצרים עבור סאנופי גבישי קלופידוגרל ביסולפאט, מפעל אורגאמול (Orgamol) שבשוויץ, נמצאו באחד המשלוחים גבישים מ'זן חדש', בעלי תכונות פיסיקאליות שונות: צבעם – קרם בהיר (Off White); דחיסותם – גבוהה מזו של גבישי Form 1; ומרקמם – לפי קביעת בית המשפט המחוזי, דומה לזה של סוכר שולחני. צורת התגבשות זו כונתה על ידי הצדדים 'Form 2' (להלן: Form 2). סאנופי, שסברה תחילה כי מדובר בתקלה בשלבי הייצור, הורתה למפעל לשוב ולייצר גבישי Form 1, תוך הקפדה יתרה על אמצעי זהירות. ואולם, ניסיונות חוזרים ונשנים לייצר גבישי Form 1 – עלו בתוהו. המפעל דיווח אפוא להנהלת סאנופי, כי העניין איננו פתיר. בשלב זה, ערכה סאנופי אנליזות כימיות, ואלו הביאו למסקנה הבאה: החומר קלופידוגרל ביסולפאט הוא חומר פולימורפי; דהיינו, חומר שניתן לגיבוש בשתי תצורות שונות: Form 1 ו-Form 2.
9. בכך לא תם סיפורנו. אמנם, שתי הצורות הגבישיות שתוארו הן אקוויוולנטיות מבחינת הפעילות הביולוגית שלהן (לאחר ספיגתן במחזור הדם של המטופל), ושתיהן משמשות לאותן התוויות רפואיות – טיפול ומניעת שבץ בקרב חולים עתירי סיכון; אך עד מהרה הסתבר, כי ל-Form 2, עדיפות על פני Form 1, בכל הנוגע לרמת יציבות החומר מבחינה תרמודינמית. לעדיפות זו, כך למדנו, נודעת נפקות רבה לענייננו, שכן מסתבר כי 'לא כל הגבישים נולדו שווים': ישנם חומרים שצורת התגבשותם יציבה יותר מבחינה תרמודינמית, וישנם אחרים, שיציבותם פחוּתה. לענייננו חשוב לדעת, כי חומר שצורת התגבשותו 'יציבה' יותר מבחינה תרמודינמית, הוא חומר 'שתלטן'. כלומר, חומר שבבואו במגע עם חומר שאינו 'יציב' כמותו, ולוּ בכמות מזערית, ישפיע 'מאורו' על החומר בעל היציבות הנמוכה, בבחינת "מִמֶּנִּי תִרְאוּ וְכֵן תַּעֲשׂוּ" (שופטים ז, יז), וזה, בתורו, ישיל מעליו את תכונותיו הפיסיקאליות העצמאיות, בתהליך המכונה 'המרה ספונטנית', ויתאים עצמו לתכונות הפיסיקאליות של החומר השתלטן. אכן, תהליך זה ממש אירע במפעל השוויצרי באורגאמול, כאשר כמות מסוימת של גבישי קלופידוגרל ביסולפאט, שהתגבשו מעצמם בצורת Form 2, 'הסתננו' אל תהליך הייצור, בלא ידיעה, וגרמו לכל הגבישים האחרים להידמות אליהם, להתגבש באותה צורה, ולזנוח את צורת ההתגבשות המקורית שהייתה מוכרת עד כה (Form 1). זו גם הסיבה לכך שניסיונותיה החוזרים ונשנים של סאנופי, לייצור גבישי Form 1, במפעל 'המזוהם' בזרעי Form 2 – כשלו. כאן המקום להעיר, כי גם הימצאות בלתי-מכוונת של זרעי Form 2 בסביבות החומר (unintentional seeding), ואף בחלל האוויר, עשויה להביא להתגבשותו בדרך זו בלבד. נדרשת אפוא נקיטת אמצעי זהירות וסטריליזציה קפדניים ביותר, על מנת להימנע מזיהום החומרים הרגישים, על כל העלויות הכרוכות בכך.
10. גילוי Form 2 היווה נקודת תפנית משמעותית. אם עד כה, הליכי הרישוי והשיווק של התרופה שיזמה סאנופי, היו מבוססים על צורת התגבשות מסוג Form 1; עתה, לנוכח היתרונות הגלומים ב-Form 2 – שיצוינו להלן – החלה סאנופי, בתהליך הדרגתי ארוך טווח, להסיט את חרטום הספינה, ולהתאים את רישיונותיה והיתריה, לתרופה המבוססת על Form 2. בד בבד, שקדה סאנופי על קבלת פטנט נוסף, שיגן על צורת ההתגבשות החדשה של גבישי קלופידוגרל ביסולפאט מסוג Form 2. סאנופי סברה, כי הליך הייצור, על יסוד Form 2, בא בגדר 'אמצאה', המצדיקה הגנת פטנט עצמאית ונפרדת מן הפטנט הראשון. כאמור לעיל, הפטנט הראשון, שתוקפו פג ביום 2.3.2008, הגן על כל צורות ההתגבשות, ועל כל אפשרויות ההמלחה, של החומר הפעיל קלופידוגרל, בכלל זה גם על צורת ההתגבשות מסוג Form 2 (אף שלא היתה ידועה במועד הרישום). אם כך, קבלת פטנט חדש, על Form 2, הייתה מביאה להארכת המונופול הפטנטי על צורת התגבשות זו, גם לאחר תום תקופת הפטנט הראשון, באופן שהיה מונע ממתחריה של סאנופי לייצר תחליפים גנריים המבוססים על Form 2, למשך כמה שנים נוספות. לצד זאת, הגנה זו, החלה על Form 2 בלבד, לא היתה מונעת ממתחריה להיכנס לשוק, לאחר פקיעת הפטנט הראשון, ולייצר תכשירים גנריים המבוססים על Form 1, או תכשירים המבוססים על שילוב החומר הפעיל קלופידוגרל עם מלח מסוג אחר (שאינו ביסולפאט).
11. כאן המקום להתייחס בקצרה לטעמים שעמדו בבסיס החלטת סאנופי, לעבור לייצור גבישי קלופידוגרל ביסולפאט על בסיס Form 2, ולחתור לקבלת פטנט על 'אמצאה' זו. המהלך של סאנופי טעון הסבר, מאחר שכאמור, החל ממועד פקיעת הפטנט הראשון, היו מתחרותיה הגנריות רשאיות ממילא להתחיל להתחרות בה בשוק החופשי; בין אם בייצור גנרי על בסיס Form 1, בין אם בייצור התרופה, תוך המלחת החומר הפעיל במלח מסוג שונה (שאינו ביסולפאט). הנחתה של סאנופי היתה, כי קבלת פטנט על צורת ההתגבשות Form 2, תטיל חיתתה על מתחרותיה הגנריות הפוטנציאליות, תדיר את רגליהן מהשוק הרלבנטי, אף בדרכים שהותרו להן, וזאת מן הטעמים הבאים:
ראשית, מתחרות פוטנציאליות שתבקשנה לייצר גבישי קלופידוגרל ביסולפאט על בסיס Form 1, צפויות היו לעמוד בפני תהליך יצור יקר במיוחד. זאת, נוכח העובדה כי גבישי Form 1 עשויים לעבור תהליך 'המרה ספונטני', במקרה של נוכחות זרעי Form 2, ולוּ בכמות מזערית. תכונה 'מגונה' זו של גבישי Form 1, דורשת, כאמור לעיל, רמה גבוהה במיוחד של סטריליזציה בתהליך הייצור, ושמירה על 'טוהר המחנה', מפני הסתננות זרעי Form 2 סוררים למרחב הייצור. הדבר מביא לעלויות יצור כבדות ביותר, ומעורר שאלות של כדאיות כלכלית. הסיכון שגבישי Form 1 יעברו 'המרה ספונטנית' לגבישי Form 2, ויסכנו את החברה הגנרית בתביעת השבה מחמת הפרת פטנט (אם בקשת סאנופי לרישום פטנט על Form 2 תתקבל), מפחיתה עד מאוד את התמריץ לייצר גבישי Form 1.
שנית, האפשרות להתחיל בייצור גנרי של תרופה המבוססת על המלחת החומר הפעיל קלופידוגרל במלח אחר, שאינו ביסולפאט, אף שהיא אפשרית, כרוכה בחסרונות למכביר במישור הכלכלי. זאת, משני היבטים: האחד – היבט רגולטורי; בחלק מהמדינות, דוגמת ארה"ב, כלל לא ניתן לקבל היתר שיווק לתרופה גנרית, שלא על בסיס המלח שבו נעשה שימוש בתרופת המקור, אלא לאחר הליך רישוי יקר וארוך. השני – היבט שיווקי; ככלל, במועד שבו פוקע פטנט על תרופה, האפשרות לאתר יצרני חומר גלם, שעושים שימוש במלח שונה מהמלח שנעשה בו שימוש בתרופת המקור – מצומצמת למדי. יתרה מכך, גם אם ניתן היה לאתר יצרן שכזה, הרי שחברת התרופות האתיות, יכולה בנקל לצאת במסע שיווקי מכפיש נגד יצרנית התרופה הגנרית (smearcampaign), ולשכנע את הצרכן, או את הגורמים הרפואיים האמונים על מתן טיפול, כי התרופה הגנרית החדשה אינה זהה לתרופת המקור, ובכך לפגוע בסחירותה, ובהיקף מכירותיה (כך, למשל, רשות התחרות הצרפתית קבעה, בהחלטה מספר 13-D-11, מיום 14.5.2013, כי סאנופי ניצלה את מעמדה המונופוליסטי בצרפת, בדרך של השפעה על רופאים להמליץ על מתן פלוויקס, חלף תרופות גנריות אחרות). אם כן, חלופת הייצור הגנרי, באמצעות מלח אחר, עשויה גם היא להתברר כבלתי-כדאית כלכלית.
12. מן הטעמים האמורים הגישה סאנופי, ביום 15.6.1998, בקשת פטנט בצרפת (מספרה: FR 98/07,464), לצורך קבלת הגנה על תהליך הייצור של גבישי קלופידוגרל ביסולפאט, על יסוד Form 2 (להלן: בקשת הפטנט בצרפת); בקשה זו שימשה את סאנופי בהמשך הדרך, לצורך הוכחת טענה לקיומו של דין קדימה (להלן: Priority Document). בבקשת הפטנט האמורה, הוצגו 2 דרכים ליצירת גבישי Form 2: Example 1 ו-Example 2. אין מחלוקת, כי Example 2, נעדרת חיוּת משל עצמה, והיא מבוססת כל כולה על Example 1; משכך, הלכה למעשה, בקשת הפטנט בצרפת כללה רק דרך אחת ליצירת Form 2 (קרי, Example 1). ואולם, זהו אינו הפגם העיקרי שנפל בבקשת הפטנט הצרפתית, שכן לימים הסתבר, כי גם הדרך הראשונה – Example 1 – כפי שפורטה בבקשת הפטנט בצרפת, אינה מביאה ליצירת גבישי Form 2, כי אם ליצירת גבישי Form 1. זאת, לאחר שהתברר כי Example 1, חסרה שלב הכרחי בתהליך הייצור, ובלעדיו אַיִן. בקיצור נמרץ אציין, כי שלב הייצור הנוסף, שנעדר מבקשת הפטנט בצרפת, הוא השהיית הנוזל המכונה 'Mother Liquors', למשך פרק זמן של 6-3 חודשים, שבמהלכו 'מתבשל' החומר הנוזלי די צורכו, עד ליצירת גבישי Form 2 (להלן: שלב היצור הנוסף). הסיבה לכך שסאנופי שגתה באופן הגשת הבקשה שהגישה בצרפת, נבעה, ככל הנראה, מכך שהניסויים שערכה לקראת הגשת הבקשה, לא היו סטריליים דיָם, במובן זה שתהליך הייצור היה 'מזוהם' בזרעי Form 2. כאמור, קיומם של זרעי Form 2 בתהליך הייצור, מביא בהכרח ל'השתלטותם' על סוג הגביש המיוצר, כך שהתהליך מביא ליצירת גבישי Form 2 בלבד. דא עקא, בקשה לקבלת פטנט על צורת ההתגבשות מסוג Form 2, המניחה קיומם של זרעי Form 2 בתהליך הייצור, אינה תואמת את הדרישות ההכרחיות למתן פטנט, שכן מדובר בהנחת המבוקש. נמצאנו למדים אפוא כך: Example 1 היתה מוטעית, וממילא, האמצאה שפורטה בבקשת הפטנט בצרפת (Priority Document) – לא היתה כשירת פטנט.
13. מכל מקום, ביום 10.6.1999, הגישה סאנופי בקשת פטנט בינלאומית –PCT/FR99/01371 – שהתבססה על בקשת הפטנט בצרפת לעניין דין קדימה (להלן: בקשת הפטנט הבינלאומית). במסגרת בקשה זו, לצד Example 1 המוטעית, כללה סאנופי גם דוגמאות נוספות ליצירת Form 2, שבחלקן נכלל שלב הייצור הנוסף; כלומר, דוגמאות שלטענת סאנופי אִפשרו יצירת גבישי Form 2, בסביבה שאינה 'מזוהמת' מלכתחילה בזרעי Form 2. בית המשפט המחוזי קבע, נוכח השתלשלות העניינים, כי הצורך בפירוט הבקשה לגבי שלב הייצור הנוסף, התגלה ככל הנראה בפרק הזמן שבין הגשת הפטנט בצרפת (יוני 1998), להגשת הפטנט הבינלאומית (יוני 1999), וזאת לאחר שסאנופי ערכה בחינה מחודשת של הנסיבות שהביאו להיווצרותו הלא מכוונת של Form 2, במפעל בשוויץ.
הליכי הפטנט בישראל
14. ביום 20.11.2000, פנתה סאנופי לרשם הפטנטים הישראלי, וביקשה לרשום פטנט על גבישי קלופידוגרל ביסולפאט מסוג Form 2 (בקשת פטנט מספר 139790) (להלן: בקשת הפטנט או בקשת הפטנט השנייה). בקשה זו נסמכה על בקשת הפטנט הבינלאומית, כך שבדומה לה, כללה גם היא את Example 1המוטעית, לצד דוגמאות נכונות נוספות; ואף היא נסמכה על ה-Priority Document, לצורכי דין קדימה. זאת, הגם שכאמור, כבר במחצית הראשונה של שנת 1999 ידעה סאנופי כי Example 1, בתנאים סטריליים, מובילה ליצירת Form 1 (ולא ליצירת Form 2, אלא אם כן קיים 'זיהום'); וכמו כן ידעה כי ה-Priority Document – שגוי וחסר תוקף (שכן מסמך זה מתאר רק דרך אחת, שגויה ביסודה, הלוא היא Example 1, לצורך הפקת Form 2).
15. במקביל, החלה סאנופי בהליכי רישוי מול משרד הבריאות, לצורך מעבר לשיווק תרופת הפלוויקס על בסיס Form 2. ביום 5.10.2006 פורסם דבר הגשת בקשת הפטנט, וביום 4.1.2007, הוגשו התנגדויות מטעם שתי חברות גנריות – אוניפארם וטבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (להלן: טבע). ההתנגדויות נדונו והתבררו במאוחד, לפני סגן רשם הפטנטים, במשך כ-3 שנים. אציין, כי סמוך לאחר הגשת ההתנגדויות, ביקשה סאנופי, ביום 7.8.2007, לתקן את בקשת הפטנט, בדרך של מחיקת Example 1 השגויה, וכן בדרך של מחיקת תביעות מסוימות הקשורות בה, שנכללו בבקשת הפטנט (להלן: בקשת התיקון). בנימוקי בקשת התיקון הוטעם, כי נפלה שגגה בתום לב בתיאור Example 1, וכי כל רוקח מתחיל, 'בַּר בֵּי רַב דְּחַד יוֹמָא', היה מזהה מיד, כי בהעדר שלב היצור הנוסף, Example 1 אינה יכולה להביא ליצירת גבישי Form 2, כי אם ליצירת גבישי Form 1 בלבד; ובלשונה של סאנופי (בתגובתה להתנגדות אוניפארם, מיום 5.7.2007): "לכל בעל מקצוע המעיין בדוגמא A1 [Example 1 – נ' ס'] אליה מתייחסת המתנגדת [אוניפארם – נ' ס'] ברור כי נפלה בה טעות, באשר הושמט ממנה קטע קצר המתאר צעד נוסף הנדרש להכנת קלופידוגרל צורה 2 [קרי, שלב היצור הנוסף – נ' ס']". סאנופי גם חזרה על הדברים ב"תגובה להתנגדות לתיקון בקשת הפטנט", מיום 21.2.2008, ולתמיכה בטענתה זו, אף צירפה חוות דעת מומחה.
16. אוניפארם וטבע התנגדו מכול וכול לתיקון בקשת הפטנט, ומשלב זה ואילך, הוקדש עיקר הדיון לפני סגן רשם הפטנטים לסוגיית התיקון. לבסוף, ביום 22.3.2010, הגיעו הצדדים להסכמה, שלפיה בקשת הפטנט תתוקן כמבוקש, וזאת "מהסיבה של העדר רלוונטיות ל- [Example 1] בשל מחיקת התביעות הקשורות בה".
17. לא עברו 3 חודשים ממועד ההסכמה על התיקון, וביום 6.6.2010 הודיעה סאנופי על זניחת בקשת הפטנט כולה, לא פחות, בציינה כי "אין בזניחת בקשת הפטנט כדי להוות הודאה באיזו מטענותיהן של המתנגדות לרישום פטנט [...]". ביום 20.6.2010 נסגר תיק הבקשה, ובהמשך פסק רשם הפטנטים למתנגדות, אוניפארם וטבע, הוצאות בסך של 100,000 ₪, ו-280,000 ₪, בהתאמה (ערעור אוניפארם בעניין ההוצאות – נדחה; ע"ו (ירושלים) 4384-02-11 אוניפארם בע"מ נ' SANOFI AVENTIS [פורסם בנבו] (21.12.2011)).
18. מטעמים שונים, שלגביהם קיימת מחלוקת בין הצדדים, נפתח השוק לגנריקה של תרופת הפלוויקס רק בחודש מאי 2009, כ-15 חודשים לאחר פקיעתו של הפטנט הראשון. ביתר פירוט, טבע קיבלה את האישורים הרגולטוריים לשיווק החלופה הגנרית שייצרה (Clopidogrel Teva), כבר בחודש ינואר 2007, אך החלה לשווק את התרופה בפועל רק במהלך חודש מאי 2009. אוניפארם, לעומתה, קיבלה את האישורים הנדרשים רק ביום 14.5.2009, והחלה לשווק את התרופה שייצרה (Clood), סמוך לאחר תחילתו של מועד השיווק של טבע. התרופות, שהיו מבוססות שתיהן על גבישים מסוג Form 1, הביאו לצניחה של עשרות אחוזים במחיר תרופת הפלוויקס. לשלמות התמונה אציין, כי אוניפארם מעולם לא הצליחה להפוך לשחקן משמעותי בשוק התרופות מבוססות החומר הפעיל קלופידוגרל, וכיום התרופה המובילה בתחום שייכת לחברת דקסל (Clopidexcel), אשר עושה שימוש במלח מסוג Besylet.
19. לפני שאמשיך בתיאור העובדות – אבקש להקדים ולציין הערה חשובה, הנוגעת להסדר החוקי הקיים בחוק הפטנטים. על-פי הוראות חוק זה, מרגע קבלת פטנט, ועד תום תוקפו, רשאי בעליו "למנוע כל אדם זולתו מנצל בלי רשותו או שלא כדין את האמצאה שניתן עליה הפטנט [...]" (סעיף 49 לחוק הפטנטים). לעומת זאת, בתקופה שממועד הפרסום על הגשת בקשת פטנט, ועד להכרעה בה, עדיין לא קמה זכות קניינית למבקש הפטנט. בתקופה זו, "תפיסת דין הפטנטים היא כי אין להגביל את תחרות השוק החופשי, בדרך של מתן סעדים כנגד המתחרה, שתכליתם לבלום את ניצולו של פרטי האמצאה, נשוא בקשת הפטנט, ושימושו בפרטיה" (רע"א 6025/05 Merck & Co. Inc. נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פסקה 25 [פורסם בנבו] (19.5.2011) (להלן: עניין Merck)). ואולם, גם בתקופה זו, המחוקק לא ראה בחופש התחרות ערך מוחלט, וביקש להגן גם על האינטרס של בעל האמצאה. לפיכך, קובע חוק הפטנטים, כי מבקש הפטנט יהיה זכאי, אם וכאשר בקשתו תאושר, לדרוש "תגמולים סבירים", מעין פיצויי הפרה רטרואקטיביים, ממתחרה שניצל את אמצאתו בתקופה שממועד הגשת בקשת הפטנט ועד לאישורה (סעיפים 179 ו-183 לחוק הפטנטים). משמעות הדבר היא, כי בתקופה האמורה, מתחרה המבקש לעשות שימוש באמצאה מושא הפטנט, אמנם אינו מפר את זכותו הקניינית של מבקש הפטנט, אך נוטל על עצמו סיכון לתביעה עתידית לפיצויי הפרה, אם בקשת הפטנט תתקבל. מטעם זה, מכונה תקופה זו בתעשיית התרופות – 'תקופת השקה בסיכון'. על רקע האמור, אעבור להציג עתה את השתלשלות ההליך המשפטי שלפנינו.
ההליך המשפטי לפני בית המשפט המחוזי
20. ביום 19.7.2011, הגישה אוניפארם תביעה כספית נגד סאנופי, לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד (ת"א 33666-07-11; [פורסם בנבו] השופט ע' גרוסקופף), על יסוד טענה לעשיית עושר ולא במשפט. לשיטת אוניפארם, סאנופי פעלה בדרכים לא ראויות, כדי להביא להתמשכות תקופת הבלעדיות של הפטנט הראשון. זאת, תוך ניצול מעמדה המונופוליסטי לרעה, ואגב פגיעה בכללי התחרות ההוגנת. באופן קונקרטי יותר, טענה אוניפארם כי בקשת הפטנט הוגשה, אך ורק כדי ליצור, באופן מלאכותי ופסול, 'תקופת השקה בסיכון', אשר תרתיע את מתחרותיה הגנריות מכניסה לשוק, ותביא דה-פקטו להמשך שלטונה המונופוליסטי. לעניין זה נטען, כי סאנופי הגישה את בקשת הפטנט, על אף שידעה כי מדובר בבקשה חסרת בסיס משפטי, שסיכוייה להתקבל נמוכים ביותר; וכי מהלך זה אכן השיג את מטרתו, והרתיע את אוניפארם וטבע מכניסה לשוק באמצעות יצור תחליף גנרי המבוסס על תצורת Form 2, כל עוד בקשת הפטנט היתה תלויה ועומדת. חלף זאת, נאלצו אוניפארם וטבע להיכנס לשוק עם חלופה 'יקרה' יותר, המבוססת על Form 1, ובכך נפגעה יכולתן להתחרות באופן אפקטיבי עם סאנופי. אוניפארם הוסיפה וטענה, כי בקשת הפטנט עיכבה את כניסת המתחרות לשוק, גם בדרך של יצור גבישֵי Form 1, שכן הסכנה מפני תביעת הפרה עתידית של הפטנט השני, היתה קיימת גם במצב דברים זה, נוכח החשש מפני היווצרות 'המרה ספונטנית', מ-Form 1 ל-Form 2. כתוצאה מכך, התעכבה פתיחת השוק לחלופות גנריות, למשך תקופה בת 15 חודשים, על כל הנזקים הכלכליים הכרוכים בכך – למתחרות ולציבור כולו. בסיכומיה, מיקדה אוניפארם את טענותיה, ביחס להתנהלותה הפסולה של סאנופי, בשתי טענות מרכזיות: האחת – כי עצם ההגשה היתה פסולה, שכן מדובר היה בבקשת סרק 'חלשה' (טענה שנטענה במפורש בכתב התביעה); והשניה – כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים, והסתירה ממנו מידע מהותי, במטרה לסרבל ולהאריך, בכוונת מכוון, את הליך ההתנגדויות, שכן כל יום של עיכוב, הביא להמשך השליטה המונופוליסטית, שמשמעותה – רווחים כספיים עצומים. במישור הסעד, בשלב ראשון עתרה אוניפארם לקבלת צו למתן חשבונות, אשר יאפשר לה להעריך את שווי התעשרותה שלא כדין של סאנופי, במשך התקופה שבה הקימה חסם מלאכותי לתחרות, באמצעות הגשת בקשת הפטנט.
סאנופי טענה מנגד, כי בקשת הפטנט היתה לגיטימית ומוצדקת, ולראיה – בקשה זהה התקבלה במספר מדינות בעולם. לטענתה, זניחת הבקשה נבעה מטעמים כלכליים גרידא, לאחר שהשוק ממילא נפתח לתחרות גנרית, בחודש מאי 2009. משכך, לא ראתה עוד טעם מסחרי בהשקעת משאבים בניהול הליכי ההתנגדות, שכן קבלת הפטנט לא היתה צפויה להביא להגדלה משמעותית של רווחיה. מעבר לכך, סאנופי גם כפרה בטענת אוניפארם להתנהגות פסולה מצדה, או להטעיית רשם הפטנטים, ועל כך הוסיפה, כי ממילא אין בסיס משפטי ל"עילת התביעה היצירתית" שביסוד התביעה.
החלטת בית המשפט המחוזי ופסק הדין
21. ביום 8.10.2015, בהחלטה מפורטת ומקיפה, קיבל בית המשפט המחוזי את בקשת אוניפארם למתן חשבונות, באופן חלקי (להלן: ההחלטה בעניין מתן חשבונות). תחילה, נדחתה טענה שהעלתה סאנופי, שלפיה, הטענה בדבר הטעיית רשם הפטנטים, לא הועלתה בכתב התביעה, ועל כן היא מהווה הרחבת חזית. בעניין זה נקבע, כי לכל היותר מדובר ב"הסטת דגשים"; לא יותר. לצד זאת, במישור העובדתי נקבע, כי אוניפארם לא הוכיחה ברמה הנדרשת, שבקשת הפטנט אכן היתה בקשה 'חלשה', שסיכויי קבלתה היו נמוכים מאוד מלכתחילה, ובוודאי שלא הוכיחה בראיות מספיקות, כי סאנופי העריכה, או היה עליה להעריך, במועד הגשת הבקשה בשנת 2000, כי מדובר בבקשה חסרת סיכוי ממשי. לצד זאת נקבע, כי "ההתרשמות הראשונית", בשים לב לראיות שבתיק, היא שאכן מדובר בבקשה 'חלשה'.
מנגד, טענת ההטעיה של אוניפארם – התקבלה. נקבע, כי הוכח "ברמת וודאות גבוהה", שסאנופי מסרה מידע מטעה, והעלימה מידע מהותי, במסגרת הליכי בקשת הפטנט, באופן שעולה כדי הטעייה מכוונת של רשם הפטנטים; במעשה ובמחדל. מסירת מידע מטעה – כיצד? באמצעות הכללת Example 1 בבקשת הפטנט, ובהסתמכות על בקשת הפטנט בצרפת, לצורך דין קדימה, חרף ידיעת סאנופי, כבר במועד הגשת הבקשה, כי Example 1 מוטעית, וכי הבקשה שהוגשה בצרפת – איננה כשירה לפטנט. העלמת מידע מהותי – כיצד? בהסתרת נסיבות גילויה של צורת ההתגבשות Form 2, שכאמור נבעו מהתרחשות מקרית ובלתי-מתוכננת, ולא כתוצאה ממחקר ופיתוח במעבדה; וכן הסתרת העובדה שבנוכחות Form 2, כלל לא ניתן לייצר גבישי Form 1. הטעיות אלו, כך נקבע, העמידו את רשם הפטנטים "בפני סבך מידע שחלקו היה חסר וחלקו היה סותר", הביאו לסרבול והארכת הליכי ההתנגדות, והעניקו לסאנופי יתרון בלתי-הוגן על פני מתחרותיה, אשר השהו את כניסתן לשוק, כל עוד בקשת הפטנט תלויה ועומדת; כלשון בית המשפט המחוזי: "איננו יכולים לדעת בוודאות מה היה קורה לו סאנופי הייתה נמנעת מהטעיה של רשם הפטנטים, ואולם בשים לב למהותיות המידע האמור, ולזהות הגורם האחראי להטעיה, עלינו להניח לחובתה של סאנופי כי טקטיקות ההטעיה ואי הגילוי בהן נקטה הקשו על כניסת גנריקה לשוק". נקבע אפוא, כי לולא ההטעיות, היה הדיון בבקשת הפטנט ובהתנגדויות לה, מורכב פחות ומהיר יותר. עוד נקבע, כעניין שבעובדה, כי הוכח קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיות האקטיביות והפסיביות, לבין העיכוב בפיתוח חלופה גנרית על-ידי אוניפארם.
22. משנקבע כי סאנופי נהגה שלא כדין, במעשי ההטעיה הנ"ל, פנה בית המשפט המחוזי לבחון את השאלה, אם הדבר מקים הצדקה לחייבה להעביר את הרווחים שהפיקה כתוצאה מהתנהלות זו, לאוניפארם. בית המשפט המחוזי מצא, כי אכן יש מקום להורות כן, ובמסגרת זו קבע כמה הכרעות שיפוטיות, בכל אחד משלושת תחומי המשפט הנוגעים לענייננו.
בהתייחס לדיני הפטנטים, נקבע כי סאנופי הפרה את חובתה למסור לרשם הפטנטים מידע נכון ומלא, וכי באופן כללי, ראוי להחמיר עם אֵלו שאינם מקפידים "על שלמות ודיוק המצגים שהם כוללים בבקשת הפטנט". עוד נקבע, כי דיני הפטנטים – ובפרט סעיף 18ג לחוק הפטנטים, הקובע שורה של סנקציות מינהליות ופליליות, שניתן להטיל על מבקש שהטעה את רשם הפטנטים – אינם יוצרים 'הסדר שלילי', המונע הגשת תביעות אזרחיות המבוססות על מערכות דינים אחרות, ובכלל זאת, תביעת השבה מחמת עשיית עושר ולא במשפט.
בכל הנוגע לדיני התחרות, נקבע כי הטעיית רשם הפטנטים על-ידי סאנופי, מטילה עליה אחריות מכוח סעיף 29א(א) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות), משום שהדבר מהווה ניצול לרעה של מעמדה המונופוליסטי בשוק הרלבנטי. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי, כי יש להעניק לסעיף 29א(א) הנ"ל, פרשנות התואמת את הדין האירופאי – המקל בתנאים להטלת אחריות בגין הטעיית רשם הפטנטים על-ידי בעל מונופולין – ואין לפנות לצורך כך לדין האמריקאי, המחמיר בדרישותיו. בהקשר זה גם נפסק, כי לצורך הטלת אחריות כאמור, די ברשלנות מצד מגיש הבקשה, ואין צורך בהוכחת כוונת הטעייה, הגם שבמקרה דנן "הראיות [...] מחייבות לקבוע שלא ברשלנות מדובר, אלא במעשה מכוון". עוד נקבע, כי אף אין צורך להוכיח כי רשם הפטנטים אכן הוטעה בפועל, שכן לצורך הטלת אחריות, די בכך שסאנופי הגישה את הבקשה כדי לעכב את מתחרותיה מלהיכנס לשוק. בענייננו, "מסכת הראיות [...] מוכיחה כי תכניתה אף צלחה במידה לא מבוטלת, והביאה לעיכוב התחרות למשך לפחות 15 חודשים". נקבע אפוא, כי אמנם, לא ניתן לדעת בוודאות אם תוצאת הליכי בחינת הפטנט היתה שונה אלמלא ההטעיה, אך יש לזקוף חסר ראייתי זה לחובת סאנופי, בהסתמך על דוקטרינת הנזק הראייתי, שכן עמימות עובדתית זו אינה אלא פועל יוצא של התנהלותה הפסולה.
אשר לדיני עשיית עושר ולא במשפט – בית המשפט המחוזי ציין, כי דינים אלה מאפשרים מתן סעד נוסף, בדמות שלילת רווחי המפר, במצבים שבהם הופר כלל משפטי חקוק, המוגדר ב"דין חיצוני"; דהיינו, במערכת דינים שהיא חיצונית לדיני עשיית עושר ולא במשפט. לגבי ענייננו-אנו, נקבע כי אכן הופרו דיני הפטנטים ודיני התחרות – כך שניתן להורות על השבת הרווחים שהפיקה סאנופי כתוצאה מההפרה. לצד זאת, ולמעשה – למעלה מן הצורך, נקבע כי תפקידם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, אינו מתמצה אך במתן סעד נוסף במקרה של הפרת 'דין חיצוני', אלא מדובר בעניין רחב יותר, הכולל בתוכו אפשרות לכונן או ליצור, בדרך של חקיקה שיפוטית, כללים משפטיים חדשים –שיצדיקו מתן סעד של השבת רווחי ההפרה. בהקשר זה נקבע, משיקולי מדיניות שצוינו בפסק הדין, כי ככלל, יש להכיר בהטעיה של רשם הפטנטים, שתכליתה להביא להארכה דה-פקטו של תקופת המונופולין של מבקש הפטנט, כהפרה של 'כלל תחרות', המְזַכָּה את מתחריו של המפר, לתבוע את הרווחים שהופקו כתוצאה מההטעיה. זאת, גם אם לא הוּכחה הפרה של הוראת חוק קונקרטית. לבסוף, נוכח הקביעות האמורות, הוכרע כי יש להכיר בזכאותה של אוניפארם לקבלת סעד מכוח דיני עשיית עושר.
23. נקבע אפוא, כי לאוניפארם עומדת עילת תביעה נגד סאנופי, להשבת הרווחים שהפיקה כתוצאה מהתנהלותה הפסולה, וכי סאנופי נדרשת להעביר דיווח על כלל הכנסותיה בישראל, כתוצאה ממכירת תרופת הפלוויקס, בתקופה שבין מועד פקיעת הפטנט הראשון לבין מועד זניחת בקשת הפטנט השני. לצד זאת, מאחר שתביעת אוניפארם הוגבלה, לצרכי אגרה, לסכום של 2.6 מיליון ₪, נקבע כי סאנופי תוכל לפטור עצמה ממתן חשבונות כאמור, אם תיתן הסכמתה לקבלת התביעה במלואה (מבלי לוותר על זכות הערעור). סאנופי אכן הודיעה כי היא מעדיפה את האפשרות החלופית, ועקב כך, ביום 4.2.2016, ניתן פסק דין, שבגדרו התקבלה התביעה, כפי המוסכם.
24. ביום 16.3.2016, הגישה סאנופי ערעור נגד קביעות בית המשפט המחוזי, בעניין חיובה בהשבת רווחיה. אוניפארם מצדה, הגישה ערעור שכנגד בעניין הסעד האופרטיבי שנפסק. לטענתה, היה מקום לחייב את סאנופי במסירת דיווח על חשבונותיה, ורק לאחר מכן להשלים את בירור התביעה. בהתאם ביקשה, כי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי, לצורך השלמת בירור, כפי האמור. בהמשך הוגשה גם עמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה דאז, שלימים באה בנעליו היועצת המשפטית לממשלה, המכהנת כיום (להלן: היועצת או היועמ"ש).
פסק הדין נושא הדיון הנוסף
25. לאחר השלמת ההליכים, ניתן פסק דין בערעור, הוא פסק הדין מושא הדיון הנוסף. דעת הרוב קבעה, כי יש לדחות את הערעור שהגישה סאנופי, ולקבל את הערעור שכנגד שהגישה אוניפארם, במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי, לצורך הגשת חשבונות וקביעת שיעור ההשבה. חוות הדעת העיקרית נכתבה על ידי המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר, שלתוצאתה הסכימה השופטת ע' ברון, וזאת נגד דעתו החולקת של השופט ג' קרא. בשל ריבוי הסוגיות והדעות השונות, אסקור את עמדות חברי ההרכב, כל אחת לחוד, על-פי סדר כתיבתן.
חוות הדעת של המשנה לנשיאה (בדימ') השופט ח' מלצר
26. את חוות דעתו, חילק השופט מלצר ל-3 חלקים: חלק דיוני, חלק משפטי וחלק עובדתי. בחלק הדיוני, דחה השופט מלצר את טענת סאנופי, כי סוגיית 'הטעיית רשם הפטנטים' לא נטענה בכתב התביעה, ומהווה הרחבת חזית. בהקשר זה קבע, כי גם אם הטענות המשפטיות בדבר הטעיית רשם הפטנטים, לא צוינו במפורש בכתב התביעה, ניתן להסתפק בכך שבכתב התביעה נזכרו עיקרי העובדות המבססות עילות משפטיות אלה, כדי לדחות את הטענה להרחבת חזית. בהתייחס לטענות עובדתיות שלא נזכרו בכתב התביעה, נקבע כי גם בהן אין משום הרחבת חזית, שכן עובדות אלה כלל לא היו שנויות במחלוקת בין הצדדים לכל אורך ההליך. ממילא, היה באפשרותה של אוניפארם להתגונן מפני טענותיה של סאנופי, כפי שאכן עשתה. הטענה להרחבת חזית נדחתה אפוא.
27. בחלק המשפטי, צלל השופט מלצר למעמקי התיאוריה המשפטית שבבסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט. בתוך כך, שרטט השופט מלצר 3 פרדיגמות תביעה אפשריות בעילת עשיית עושר ולא במשפט, ואת דבריו תמך בפסיקה ובספרות: פרדיגמת הנטילה – עניינה במקרים שבהם הזוכה הפיק רווח ממשאב כלשהו, שנטל שלא על-פי זכות שבדין מאת המזכה. תכליתה המרכזית, הגנה על הקניין, הרכוש, או על כל אינטרס בר-הגנה אחר של המזכה; פרדיגמת הפרת חובת האמון – מקימה עילת השבה במקרים של התעשרות שהפיק הזוכה, כתוצאה מהפרת חובת אמון שלו כלפי המזכה; פרדיגמת הפרת כללי תחרות – מתייחסת למצבים שבהם מתחרה בענף תחרותי-מסחרי מסוים, מפיק רווח כתוצאה מהפרת כללי התחרות הקיימים באותו ענף, באופן שמצדיק, משיקולי הרתעה, ליטול את רווחיו-שלו, ולהעבירם למתחריו. לאחר שאִזֵּן, חִקֵּר ותִקֵּן, בא השופט מלצר לכלל מסקנה, כי במצבים של "התעשרות שנגרמה על-ידי התנהגות בלתי הוגנת של מתחרה", דוגמת זה שלפנינו, פרדיגמת התביעה המתאימה ביותר היא 'פרדיגמת הפרת כללי התחרות'.
28. מכאן, כשהוא נותר עדיין בשדה התיאורטי, פנה השופט מלצר לדון בשאלת זהוּת כללי התחרות, והמקורות המשפטיים ליצירתם. בהקשר זה קבע השופט מלצר, כי מאחר שלשיטתו (וכפי שגם קבע בית המשפט המחוזי) סאנופי הפרה הוראת חוק ספציפית המכוננת 'כלל תחרות', הרי שהשאלה אם ניתן להכיר ב'כללי תחרות' חדשים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בדרך פסיקתית, בדומה לקביעה כי ניתן להכיר מכוח דינים אלה ב'כללי זכאות' חדשים (לעניין זה, ראו: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה, פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן: הלכת א.ש.י.ר.); על כך ארחיב בהמשך) – היא שאלה עיונית בלבד בנסיבות ענייננו, וניתן להותירה לעת מצוא. בהמשך לאמור, קבע השופט מלצר, כי הוראות סעיף 29א לחוק התחרות וסעיף 18ג לחוק הפטנטים, הן נורמות שתכליתן להגן על התחרות ההוגנת בשוק, ועל כן, ככאלה, יש לסווגן כ'כללי תחרות', שהפרתן עשויה להצדיק חיוב בהשבת ההתעשרות שהופקה כתוצאה מכך.
29. באשר למשטר האחריות הדרוש, לצורך חיוב בהשבה מחמת הפרת כלל תחרות, קבע השופט מלצר, כי ככלל, יש להוכיח כי היסוד הנפשי של המתחרה-מפר, הוא מודעות וכוונה. זאת, כך נקבע, משום שמשטר אחריות ברף נמוך יותר, עלול להביא להרתעת-יתר של מבקשי פטנטים פוטנציאליים, שיִמָנְעוּ מהגשת בקשות לפטנטים, שמא יַטְעוּ בשוגג או ברשלנות את רשם הפטנטים, ויסתכנו בתביעת השבה על-ידי מתחריהם. עוד נקבע, כי משטר אחריות של רשלנות, עשוי לתמרץ מבקשי פטנטים להציף את רשם הפטנטים במידע מיותר ובלתי-נחוץ, כדי לסכל מראש טענות אפשריות של העלמת מידע או הסתרה, והדבר יביא לסרבול והכבדה של הליכי בקשת הפטנט. בנוסף נקבע, כי מאחר שביסוד פרדיגמת הפרת כללי התחרות עומדת תכלית הרתעתית, ראוי לחייב את מפֵרֵי כללי התחרות, רק במקרים שבהם ההפרה נעשתה על-ידם ביודעין ובמתכוון, ולא בשוגג או ברשלנות, שאז אפקט ההרתעה ממילא נמוך יותר. לצד האמור נקבע, כי מקום שבו הוראת החוק הקובעת 'כלל תחרות', מורה במפורש על משטר אחריות ברף נמוך מיסוד נפשי של כוונה, ראוי יהיה לקבוע, כי משטר אחריות זה יחול גם לגבי ביסוס האחריות בדיני עשיית עושר ולא במשפט. בענייננו, קבע השופט מלצר, כי אין מקום להתערבות בקביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה סאנופי הטעתה באופן מכוון את רשם הפטנטים, ומשכך, ניתן להותיר את שאלת משטר האחריות לעת מצוא.
30. בנוסף לאמור, דחה השופט מלצר את טענת סאנופי, שלפיה הוראות חוק הפטנטים יוצרות 'הסדר שלילי', המונע את אוניפארם מלהגיש, במקרה דנן, תביעת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. זאת, תוך הבחנת נסיבות ענייננו, מן המקרה שנדון בעניין Merck, שבו נדחתה בקשתו של מבקש פטנט, להכיר בעילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, נגד מתחרה שהעתיק את אמצאתו ב'תקופת ההשקה בסיכון', מחמת קיומו של 'הסדר שלילי'.
31. לאחר הנחת היסודות הנורמטיביים, עבר השופט מלצר ליישׂום הדברים בענייננו – זהו החלק העובדתי. בהקשר זה קבע תחילה, כי אין להתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי, שלפיהם סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים בכך שהכלילה את Example 1 השגויה בבקשת הפטנט, ובכך שהסתמכה על Priority Document – השגוי אף הוא – לצורך דין קדימה; וכן בכך שהסתירה מרשם הפטנטים את העובדה שצורת ההתגבשות Form 2, שעליה נסבה בקשת הפטנט, התגלתה באופן ספונטני ומקרי. בהתייחס להטעיה השניה – העלמת נסיבות היווצרות Form 2 – נפסק, כי לצורך קביעה שאכן מדובר בהטעיה, אין צורך להכריע במחלוקת שהתגלעה בין הצדדים, בשאלה אם תצורה גבישית חדשה שהתגלתה מאליה עשויה להיחשב אמצאה כשירת פטנט, ואם היא עומדת בדרישה לקיומה של 'התקדמות המצאתית' (סעיף 3 לחוק הפטנטים). זאת, שכן גם אם תצורה גבישית שכזו נחשבת לפטנטבילית, הרי שדי בעובדה כי התקבלה באופן ספונטני ומקרי, כדי להשפיע על סיכוייה לעמוד בדרישת 'ההתקדמות ההמצאתית'. לפיכך, היה במידע זה כדי להשפיע על הליכי בחינת בקשת הפטנט, ובהתאם – השמטתו מהווה הטעיה של רשם הפטנטים.
32. בהמשך נדחתה גם טענת סאנופי, שלפיה לא הוכח כי ההטעיה נגעה ל'מידע מטריאלי'; כלומר, מידע שגילויו היה מונע את אישור הפטנט. בהקשר זה קבע השופט מלצר, כי דרישת המטריאליות במקרה דנן, אינה זהה לדרישה הנהוגה בארה"ב, על-פי עילת ה-Inequitable Conduct, שכן אין מדובר בפטנט שאושר על סמך הטעיה, כי אם בפטנט שנזנח על ידי מבקשו. לפיכך, דרישת המטריאליות בענייננו תיבחן לפי השאלה אם "אלמלא ההטעיה, ההליכים בפני רשם הפטנטים היו מתקצרים באופן שהיה מאפשר למתחרות הגנריות של סאנופי (אוניפארם וטבע) להתחיל לשווק את התחליפים הגנריים מתוצרתם מיד לאחר פקיעת הפטנט הראשון". בהקשר זה נקבע, כי הוכח שיש להשיב על שאלה זו – בחיוב. עוד קבע השופט מלצר, כי אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה מעשי ההטעיה נעשו במכוון. בתוך כך, נדחתה גם טענת סאנופי להיפוך נטלי הראיה, בכל הנוגע למצבה המנטלי – מזידה או שוגגת – בעת הטעיית רשם הפטנטים.
לנוכח האמור, קבע השופט מלצר, כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים, ובכך הפרה את כלל התחרות המעוגן בסעיף 18ג לחוק הפטנטים. בהתאם קבע, כי ניתן לתבוע את השבת הרווחים שהפיקה סאנופי כתוצאה מהפרה זו.
33. בנקודה אחת חלק השופט מלצר על בית המשפט המחוזי – בקביעתו כי סאנופי הפרה גם את סעיף 29א(א) לחוק התחרות. בהקשר זה, השופט מלצר היה נכון לקבל את פרשנות בית המשפט המחוזי, כי יש לפרש את הוראת החוק בהתאם לפרשנות האירופית, שלפיה אין דרישה להטעיה מכוונת, ואף אין צורך להוכיח כי רשם הפטנטים הוטעה בפועל. יחד עם זאת, השופט מלצר סבר, כי לא ניתן לקבוע בענייננו שסעיף זה הופר. זאת, מאחר שלשיטתו הסעיף האמור חל רק כאשר בעל מונופולין פוגע בתחרות "כתוצאה משימוש במעמד מונופוליסטי בלבד", בעוד שבעניין דנן, "לא מעמדה של סאנופי כמונופולין הוא שאיפשר לה להטעות את רשם הפטנטים", כך ש"לא ניתן לומר שהיא 'ניצלה את מעמדה בשוק' כדי לפגוע בתחרות".
34. אשר לקשר הסיבתי שבין הטעיית רשם הפטנטים לבין התעשרותה של סאנופי על חשבון אוניפארם, קבע השופט מלצר, כי אין מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, שלפיה, אלמלא ההטעיה, היו הליכי בקשת הפטנט מהירים ופשוטים יותר, ומשליכים על נכונותן של החברות הגנריות להיכנס לשוק בשלב מוקדם יותר, באופן שהיה בו כדי להשפיע על התעשרות סאנופי. לצד זאת, השופט מלצר הכיר בכך ש"אימוץ רכיב הקשר הסיבתי כפי שחל בענפים אחרים של המשפט הפרטי, מעורר קושי מסוים בביסוס קיומו של קשר סיבתי על סמך השערות ביחס להשלכות ההטעיה, הן בשאלת ההתעשרות של סאנופי והן בשאלה אם התעשרות זו הייתה על חשבון אוניפארם, ואם כן באיזו מידה" (פסקה 155 לחוות דעתו). בהתייחס לעמדתו החולקת של השופט קרא (שתובא להלן), ציין השופט מלצר, כי התכלית ההרתעתית שביסוד עילת התביעה, מצדיקה להגמיש את סטנדרט הבחינה של יסוד הקשר הסיבתי. עוד קבע השופט מלצר, כי אמנם, מסכת העובדות שהוּכחה אינה מאפשרת לקבוע בוודאות מה היו פני הדברים אלמלא ההטעיה, אלא ש"יש לזקוף לחובת סאנופי את העמימות העובדתית שנובעת מההטעיה", וזאת – כפי שקבע בית המשפט המחוזי – בהיקש מדוקטרינת הנזק הראייתי. אשר לסכום ההשבה הראוי, נקבע כי מדובר בסוגיה מורכבת, שכן מטבע הדברים התעשרותה של סאנופי לא היתה רק, ואולי אף לא בעיקר, על חשבון אונפיארם, כי אם על חשבון כלל המתחרות הגנריות שנמנעו מייצור, וכן גם על חשבון ציבור המטופלים שרכש תרופות במחיר יקר, בתקופת ההפרה, אך בשלב זה אין לטעת מסמרות בסוגיה זו.
בעניין הערעור שכנגד, הצטרף השופט מלצר לעמדת חברתי השופטת ע' ברון (שעל אודותיה אפרט להלן), וקבע כי יש מקום לקבלו.
חוות הדעת של השופט ג' קרא
35. השופט קרא הסכים עם עיקרי קביעותיו של השופט מלצר, ובפרט עם מסקנתו כי "ניתן לחייב את המתחרה-הזוכה להשיב למתחרה-המזכה רווח שהפיק הראשון על חשבונו של האחרון, עקב הפרת נורמה של כלל תחרות, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט". לצד זאת, השופט קרא חלק על כמה מקביעותיו של השופט מלצר, ובפרט על קביעתו לגבי התקיימות יסוד הקשר הסיבתי. משכך, מסקנתו הסופית היתה כי יש לקבל את ערעורה של סאנופי. ביתר פירוט, השופט קרא סבר כי כלל התחרות שהופר בענייננו, איננו הוראת סעיף 18ג לחוק התחרות, באשר זו לא הופרה במקרה דנן. השופט קרא סבר, כי הנורמה שהופרה על-ידי סאנופי, היא חובת תום הלב הכללית החלה עליה, מכוח סעיפים 15, 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) (ששילובם מלמד כי "פעולה משפטית" צריכה להיעשות בתום לב). לשיטתו, כאשר מבקש פטנט הפר איסור זה, והתעשר בעקבות הטעיית מתחריו, או הטעיית רשם הפטנטים, ניתן להורות על השבת התעשרותו, מאחר שמדובר בהתעשרות "שלא על פי זכות שבדין".
36. אשר לדרישת הקשר הסיבתי, השופט קרא סבר כי נדרש להוכיח "קשר סיבתי כפול": הן קשר סיבתי בין ההטעיה של מבקש הפטנט (סאנופי) לבין טעותו של המתחרה (אוניפארם) – כלומר, אין די בעצם קיומה של הטעיה, ויש להראות כי אוניפארם הוטעתה בפועל, כשבהקשר זה חידד השופט קרא כי לגישתו "מושא ההטעיה" אינו רשם הפטנטים, אלא המתחרה; הן קשר סיבתי בין טעותו של המתחרה הגנרי, לבין החלטתו שלא לבצע 'השקה בסיכון', או להתעכב עם פיתוח התרופה הגנרית. בְּיִשׂוּם הדברים קבע השופט קרא, כי לא ניתן לומר שאוניפארם הוטעתה בפועל לגבי עוצמת בקשת הפטנט, שכן מכלול האינדיקציות הקיימות בתיק, לרבות טענותיה-שלה, במסגרת התנגדותה לבקשת הפטנט, מלמדות כי ידעה להעריך היטב את סיכויי הבקשה להתקבל. את מסקנתו-זו, תמך השופט קרא בשורה של קביעות עובדתיות בפסק הדין המחוזי, המלמדות לשיטתו על כך שאוניפארם, כמו גם טבע, כלל לא הוטעו, ובחרו באופן מודע להימנע מלבצע השקה בסיכון, מחשש שמא בקשת הפטנט תתקבל. לדברי השופט קרא, סיכון זה אינו אלא סיכון עסקי מחושב, שאין להטילו על כתפי סאנופי. לפיכך, בהינתן שאוניפארם לא באה לכלל טעות, לא ניתן לקבוע כי הבקשה המטעה הביאה להחלטתה שלא להיכנס לשוק, וממילא זו גם אינה הסיבה להתעשרותה של סאנופי.
37. השופט קרא הוסיף וקבע, כי גם אם נניח, כדעת שופטי הרוב, שרשם הפטנטים היה מושא ההטעיה, ולא אוניפארם, עדיין לא ניתן לומר כי יסוד הקשר הסיבתי מתקיים בעניין דנן. כך, משום שתנאי הכרחי לקיום קשר סיבתי, הוא שלולא ההטעיה בבקשת הפטנט, היה רשם הפטנטים נמנע מלקבלהּ. דא עקא, הן בית המשפט המחוזי, הן השופט מלצר, קבעו כי לא ניתן להסיק מסקנה שכזו מהראיות שבתיק, ובהחלט יתכן שכלל לא היה מדובר ב"בקשת פטנט חלשה"; לראיה – בקשה זהה התקבלה במספר מדינות בעולם. השופט קרא גם חלק על קביעתו של השופט מלצר, שלפיה הקשר הסיבתי נובע מכך שאלמלא ההטעיה, היה הדיון בהליכי ההתנגדויות מתנהל באופן מזורז ופשוט. לגבי דידו, טענה זו אינה עומדת במבחן המציאות, שכן כבר בחודש אוגוסט 2008, הגישה סאנופי את בקשת התיקון, ובכך הצהירה על טעותה בריש גלי. ועדיין, הבקשה נותרה תלויה ועומדת משך 3 שנים, עד חודש יוני 2010 – הוא המועד שבו נזנחה על-ידי סאנופי – וזאת מבלי שהיה ב'גילוי הטעות' כדי לזרז או לייעל את ההליכים.
מסקנתו של השופט קרא היתה אפוא, כי לא ניתן להקל בדרישת הקשר הסיבתי, מאחר שהדבר שקול לפסיקת פיצויים עונשיים. אמנם, לדבריו, בנסיבות מסוימות ניתן לפסוק פיצויים שכאלה, אך אין לעשות כן במקרה דנן, משום שטענות הצדדים בסוגיה סבוכה ומורכבת זו – לא נשמעו.
חוות הדעת של השופטת ע' ברון
38. חברתי השופטת ברון הסכימה אף היא לקביעתו העקרונית של השופט מלצר, שלפיה הטעיה מכוונת של רשם הפטנטים על-ידי מבקש פטנט, עשויה להצמיח למתחריו סעד של השבת התעשרות בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אם נמצא כי ההתעשרות באה על חשבונם. באשר למקור הנורמטיבי שביסוד תביעה זו, ובהתייחס למקרה דנן, הסכימה השופטת ברון עם קביעתו של השופט קרא, כי ניתן לבסס את התביעה על הפרת חובת תום הלב הכללית, ההופכת את התעשרותו של מי שהטעה את רשם הפטנטים, להתעשרות "שלא על פי זכות שבדין". לעומת זאת, בכל הנוגע למחלוקת לגבי הקשר הסיבתי, הצטרפה השופטת ברון למסקנתו של השופט מלצר, אך הבהירה, כי לגישתה אין צורך "להידרש להגמשת סטנדרט הסיבתיות", שכן יסוד הקשר הסיבתי במקרה שלפנינו הוכח כדבעי, ועל כן, אינו טעון 'הגמשה'. לדבריה, מאחר שגורלה של בקשת פטנט מוכרע על-ידי רשם הפטנטים, אזי מטבע הדברים, אומדן סיכויי קבלת הבקשה, הוא הנתון שמשפיע על קבלת ההחלטה של החברות הגנריות, אם ומתי להיכנס לשוק. במובן זה, קבעה השופטת ברון, בדומה לשופט מלצר, ובניגוד לדעתו של השופט קרא, כי מושא ההטעיה הוא רשם הפטנטים, ולא החברות הגנריות. זאת, שכן גם אם האחרונות לא טעו בעצמן בהערכת 'חוזק' הבקשה, יתכן בהחלט שההטעיה, שדבר קיומה אינו מוטל בספק, הקשתה עליהן להעריך את הסיכון לכך שרשם הפטנטים יקלע לכלל שגגה, ויעניק אישור פטנט, אף שלטעמן אין כל הצדקה לכך. ממילא, ניתן לומר כי 'ערפל' זה, ביחס לתוצאות המשפטיות של הליך בקשת הפטנט, הרתיע אותן מלהיכנס לשוק בשלב מוקדם יותר (בין על בסיס Form 1, בין על בסיס Form 2). עוד בעניין זה, חלקה השופטת ברון על השופט קרא, ולדעתה אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה בקשת הפטנט סרבלה את הליך בירור בקשת הפטנט השני, האריכה את תקופת המונופולין שממנו נהנתה סאנופי, ובהתאם גם הקשתה על מתחרותיה לנהל סיכונים 'בעיניים פקוחות'. לשיטתה, אם אכן נוצר נזק ראייתי בעניין זה, האחריות לו רובצת על כתפי סאנופי בלבד. מסקנתה אפוא, כי דין הערעור העיקרי – להידחות.
39. אשר לערעור שכנגד, לדעתה של השופטת ברון דינו להתקבל, ובהתאם הורתה על החזרת התיק לבית המשפט המחוזי, לצורך מתן חשבונות וקביעת שיעור ההשבה. זאת, משמצאה כי הסעד העיקרי שנתבע היה מתן חשבונות; כי הסכום שבכתב התביעה נרשם לצרכי אגרה בלבד; וכי לא ניתנה לאוניפארם הזדמנות להביע התנגדות למתן הסעד המצומצם שנקבע בפסק הדין. כאמור לעיל, למסקנת השופטת ברון בערעור שכנגד, הצטרף גם השופט מלצר.
40. סיכומו של דבר: הערעור העיקרי – נדחה; הערעור שכנגד – התקבל. מכאן שתי הבקשות לדיון נוסף שלפנינו – האחת מטעם סאנופי, והשניה מטעם היועצת המשפטית לממשלה. אציין, כי בקשת סאנופי לדיון נוסף התייחסה למרבית הסוגיות שנדונו בפסק הדין, בעוד שבקשת היועצת המשפטית לממשלה התמקדה בסוגיה אחת בלבד – הפרשנות המצמצמת שניתנה על-ידי השופט מלצר לסעיף 29א(א) לחוק התחרות.
41. ביום 14.3.2021 הורתה חברתי, הנשיאה א' חיות, על קיומו של דיון נוסף בפסק הדין, על יסוד 2 הבקשות שהוגשו, מבלי שהדיון נתחם לסוגיה מסוימת. בד בבד, התירה חברתי הנשיאה הגשה של בקשת הצטרפות, על-ידי 2 מבקשים יִצוגיים, בשתי תובענות יצוגיות שהוגשו נגד סאנופי, המבוססות על העילה שביסוד ההליך דנן (ת"א 16856-03-16; ת"צ 26085-03-16; [פורסם בנבו] הדיון בשני ההליכים אוחד, ובהמשך עוכב בהחלטת השופטת (כתוארה אז) א' חיות, ברע"א 7357/16 Sanofi נ' לרום [פורסם בנבו] (5.12.2016), עד לאחר מתן פסק דין בערעור נושא הדיון הנוסף). לאחר שהושלמו טיעוני הצדדים בכתב, התקיים ביום 26.7.2022 דיון בעל-פה, שבו שטחו הצדדים את טענותיהם, ובכלל זה גם מבקשי ההצטרפות. הצדדים התייחסו בכתבי טענותיהם למכלול הסוגיות יחד, ולפיכך אציג את טיעוניהם באותה דרך, מבלי להפריד בין שתי הבקשות.
טענות הצדדים
עיקרי טענות סאנופי
42. עמדתה העקרונית של סאנופי, היא כי אין להכיר בעילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, במקרה של הטעיית רשם הפטנטים. לדידה, ככלל, כאשר מדובר בהסדר חקיקתי מפורט, הנתון לעדכונים תכופים, כמו חוק הפטנטים, אין מקום לייבא לתוכו תרופות 'חיצוניות', שעלולות להפר את האיזון העדין שנקבע בו. נטען, כי לעילת התביעה החדשה שהוכרה בפסק הדין, בפרט בתצורתה המרחיבה ו'הפרוצה' בדעת הרוב, אין אח ורע במדינות הים, ולא בכדי; היא אף אינה עולה בקנה אחד עם פסק הדין בעניין Merck. מעבר לכך, גם אם יוחלט להכיר בעילת התביעה האמורה, סאנופי סבורה כי יש להציב לה גבולות ברורים, וזאת, בעיקרו של דבר, ביחס ל-3 סוגיות מרכזיות.
האחת – סוגיית הקשר הסיבתי. נטען, כי דעת הרוב מביאה לתוצאה, שלפיה ניתן להפעיל את דיני עשיית עושר ולא במשפט לתכלית הרתעתית, תוך ויתור דה-פקטו על דרישת הקשר הסיבתי בין המעשה הפסול הנטען, לבין התעשרותו של הזוכה על חשבון המזכה. עוד נטען, כי גם הפסיקה המעטה, שהכירה ב"דוקטרינת ההשבה ההרתעתית" מכוח דיני עשיית עושר, ובתוך כך הֵקֵלָה בדרישה כי ההתעשרות תבוא 'על חשבונו' הישיר של המזכה, לא ויתרה על הדרישה האלמנטרית, לפיה תופק ההתעשרות כתוצאה מהמעשה הפסול. דא עקא, בענייננו לא הוכח כל קשר סיבתי בין השניים. לטענת סאנופי, לקביעה זו השלכות רוחב כבדות משקל, בתחומי משפט רבים, ומשמעותה – הפיכת תרופת ההשבה שבדיני עשיית עושר לפיצוי עונשי.
השנייה – נוגעת לשימוש שנעשה בפסק הדין, בדוקטרינת הנזק הראייתי המובנה. קרי, מצב שבו המעשה הפסול שנעשה, הוא שגרם לעמימות הראייתית, כאשר השימוש בדוקטרינה נועד ל'התגברות' על העדר הוכחת קשר סיבתי. לטענת סאנופי, השימוש בדוקטרינה זו חורג מהאופן שבו יוּשׂמה עד כה – במשׂורה, ורק בסיטואציות נזיקיות, שבהן התעורר קושי להוכיח את יסוד ההתרשלות. נטען, כי מדובר בדוקטרינה שנויה במחלוקת, משום שהיא מביאה בפועל לאיון רכיב הקשר הסיבתי, ומשכך, הרחבתה לתחומי משפט נוספים במשפט הפרטי, לבד מדיני הנזיקין, ודאי בשילוב עם הפיכת הפיצוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט לפיצוי עונשי, הוא צעד תקדימי, מרחיק לכת, שיש להימנע ממנו.
השלישית – עניינה ב'מטריאליות' המידע המטעה. לטענת סאנופי, בפסק הדין נקבע, בדעת רוב, כי ניתן לבסס עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בגין הטעיית רשם הפטנטים, גם כאשר ההטעיה אינה נוגעת למידע 'מטריאלי', שהיה בכוחו להשפיע על תוצאות הליך בקשת הפטנט. זאת, לטענתה, בניגוד להלכה קודמת של בית משפט זה (ע"א 2972/95 יוסף וולף ושות' נ' דפוס בארי, פ"ד נג(3) 472 (1999) (להלן: עניין וולף)), בניגוד לפסיקה המנחה בדין האמריקאי (Therasense, Inc. v. Becton, Dickinson & Co., 649 F.3d 1276 (Fed. Cir. 2011) (להלן: עניין Therasense)), ובניגוד לעמדת הגורמים המקצועיים בישראל, לרבות רשם הפטנטים עצמו (כעולה מעמדת היועצת המשפטית לממשלה). נטען, כי ויתור על דרישת המטריאליות צפוי להביא לנזקים חמורים, בראשם – הצפת רשם הפטנטים במידע מיותר, וסרבול ההליכים המתנהלים לפניו.
43. כמו כן נטען, כי את משטר האחריות הדרוש לקיומה של עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר, בגין הטעיית רשם הפטנטים, יש להעמיד על כוונה להטעות, כפי שגם נקבע במשפט המשווה. בהקשר זה נטען, כי קביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה סאנופי הטעתה ביודעין ובמתכוון, מבוססת על שגיאות בסיסיות בדיני הפטנטים, בעוד שהלכה למעשה, הוחל עליה משטר אחריות מסוג רשלנות. אשר לסעיף 29א(א) לחוק התחרות, סאנופי סומכת ידיה על הפרשנות שניתנה לו בפסק הדין של השופט מלצר, וטוענת, בניגוד לדעת היועצת המשפטית לממשלה, כי קביעה זו עולה בקנה אחד עם הפסיקה הנוהגת באיחוד האירופי. באופן כללי סבורה סאנופי, כי הקביעות התקדימיות האמורות, כל אחת לחוד, ועל אחת כמה וכמה שילובן יחדיו, יביאו להרחבה משמעותית של האחריות המוטלת על מבקשי פטנטים. לדבריה, הלכה זו חריגה ביחס לנהוּג במדינות העולם, ובכך טמון קושי רב, שכן בקשות פטנט אינן נכתבות במיוחד עבור השוק הישראלי, אלא בהתאם לסטנדרטים בינלאומיים מקובלים. לטענת סאנופי, הדבר יביא לאפקט מצנן, שירתיע חברות מלבקש פטנטים על אמצאותיהן בישראל. משכך, תוצאת פסק הדין עומדת בניגוד לאינטרס הציבורי – מתן תמריץ לממציאים לרשום פטנטים בישראל, וזריקת עידוד להשקעה בטכנולוגיה מקומית.
עיקרי טענות אוניפארם
44. אוניפארם סבורה, כי יש להותיר את פסק הדין מושא הדיון הנוסף על כנו. בהתייחס לסוגיית הקשר הסיבתי, טוענת אוניפארם, כי למחלוקת שהתגלעה בין שופטי ההרכב בפסק הדין, לגבי זהות מושא ההטעיה, לצורך ביסוס עילת התביעה – הגורם המתחרה או רשם הפטנטים – אין נפקות לענייננו, מאחר שנקבע עובדתית, כי אוניפארם הוטעתה בפועל, וכי הטעיה זו עיכבה אותה מלהיכנס לשוק. לגופו של עניין, אוניפארם מצדדת בעמדת הרוב בפסק הדין, שכן לגישתה, פסיקותיו של בית משפט זה מלמדות כי ניתן להסתפק ב"סיבתיות עקיפה", ולעיתים אף לוותר כליל על דרישת הקשר הסיבתי, בנסיבות של 'השבה הרתעתית'. לא זו אף זו: לשיטתה גם אין כל רבותא בשימוש שנעשה בדוקטרינת הנזק הראייתי לטובת ביסוס הקשר הסיבתי. עוד לטענתה, דעת המיעוט של השופט קרא, שלפיה יש להוכיח כי המתחרה הגנרי הוטעה בפועל, היא בעלת משמעויות שליליות מבחינת מערך התמריצים הפועל עליו. זאת, שכן גישה זו תביא את המתחרה הגנרי להימנע מהגשת התנגדות, גם במקרה שבו הוא סבור כי הפטנט הוגש במרמה או בהטעיה, כדי שלא לסכל את סיכוייו לתבוע בעתיד פיצויי השבה בגין הפרת כללי התחרות ההוגנת.
45. אשר לסוגיית מטריאליות המידע המטעה, אוניפארם טוענת כי גם סוגיה זו אינה מתעוררת בענייננו, שכן המידע השגוי שמסרה סאנופי לרשם הפטנטים, כמו גם המידע שהסתירה ממנו, הריהם פרטי מידע מהותיים, שהיה בכוחם להשפיע על גורל בקשת הפטנט. כך עולה, לשיטתה, מהתנהלות סאנופי ב'זמן אמת', כאשר זו ביקשה לתקן את בקשתה, למחוק את המידע המטעה, ולבסוף אף לזנוח את הבקשה כליל. על כן, לטענתה, בפסק הדין כלל לא נקבע כי ניתן לוותר על דרישה זו. בהתייחס להיקף דרישת המטריאליות, אוניפארם סבורה כי "כל פיסת מידע הידועה למבקש הפטנט ויש לה נגיעה ישירה לאמצאה היא מהותית. נגיעה במישרין יכולה להיות לתוקפו, להיקף תביעותיו ולאפשרות אכיפתו וזו רשימה פתוחה". לדידה, מסירת פרט מטעה לגבי מידע מסוג זה, או הסתרתו, מקיימת את יסוד המטריאליות, ומקימה עילה כאמור, הנובעת מהטעיית רשם הפטנטים. בעניין זה טוענת אוניפארם, כי יש לאמץ חובת גילוי 'גמישה', הנהוגה גם בתחומי משפט אחרים, המאמצת את הכלל שלפיו – 'יִזָהֵר הרושם'. לפי כלל זה, אם קיים ספק בדבר המטריאליות של המידע, על מבקש הפטנט לגלותו לרשם הפטנטים, בבחינת 'אם יש ספק, אין ספק'. לטענתה, הסתמכות סאנופי והיועצת המשפטית לממשלה על הפסיקה המנחה בארה"ב (כפי שנקבעה בעניין Therasense) – שעליה נמתחה ביקורת נוקבת בספרות האקדמית – כלל אינה רלבנטית.
46. בנוסף לאמור, אוניפארם כופרת בחשש שהועלה על-ידי סאנופי והיועצת המשפטית לממשלה, באשר להצפת רשם הפטנטים במידע מיותר. לטענתה, בנושאים הנוגעים לאינטרס ציבורי – שהרי פטנט הוא מעין 'חוזה' בין מבקשו לבין הציבור – יש לבכר עודף-מידע על פני חוסר-מידע. מעבר לכך נטען, כי מאז שניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי, לא חזינו בהצפת רשם הפטנטים בעודף מידע, כך שאין מדובר בחשש ממשי. גם בהתייחס לחשש מפני הרתעת יתר של מבקשי פטנטים פוטנציאליים, מטעימה אוניפארם, כי לנוכח תופעת ה-Evergreening (שאליה אתייחס להלן), יש מקום דווקא להגביר ולהעצים את חובת הגילוי, ובכך להירתם למאבק נגד תופעה זו.
47. בהתייחס לפרשנותו של השופט מלצר לסעיף 29א(א) לחוק התחרות, אוניפארם מסכימה לעמדתה הפרשנית של היועצת המשפטית לממשלה (שתפורט להלן), אך חולקת עליה בכל הנוגע ליסוד הנפשי הנדרש לצורך 'ניצול מעמד לרעה', במקרה של הטעיית רשם הפטנטים. לשיטתה, אין צורך להוכיח כוונה מצד המונופול שהטעה את הרשם, ודי כי מבחינה אובייקטיבית מעשי ההטעיה עולים כדי ניצול מעמד לרעה.
עמדת היועצת המשפטית לממשלה
48. היועצת המשפטית לממשלה מצדדת בקביעה העקרונית, שלפיה הטעיית רשם הפטנטים עשויה להקים עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט, ולהביא לשלילת רווחי המתחרה-המפר. ואולם, לשיטתה, נוכח האיזונים העדינים בין האינטרסים הכלכליים והציבוריים שבתחום הפטנטים, ובפרט בתחום התרופות, יש להכיר בעילה זו באופן מדוד ובזהירות, ולהציב לה גבולות ברורים – דבר שלטענתה לא נעשה, למצער לא במפורש, בדעת הרוב בפסק הדין. בתוך כך, היועצת המשפטית לממשלה טוענת, כי יש להכיר בעילה האמורה, תוך הצבת הגבולות הבאים: ראשית, יש לבסס את העילה על הפרת הוראת חוק ספציפית, כגון סעיף 18ג לחוק הפטנטים, או סעיף 29א(א) לחוק התחרות, ולא על הפרה של נורמה מופשטת, כגון חובת תום הלב הכללית; שנית, העילה תחול רק כאשר מדובר בהטעיה מכוונת, ולא במקרים של שגגה או רשלנות; שלישית, ניתן יהיה לעשות שימוש בעילה זו, רק אם הוכח שההטעיה נוגעת למידע מטריאלי, שיש לו השפעה על כשירות הפטנט המבוקש, וזאת גם במקרים שבהם בקשת הפטנט נזנחה בטרם עת על-ידי מבקש הפטנט; ורביעית, יש לעמוד על התקיימות כל יסודות העילה, אין לרככם ולא להגמישם. בכלל זאת, כדעת המיעוט של השופט קרא, היועצת המשפטית לממשלה סבורה, כי יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין מעשה ההטעיה לבין טעותו של התובע, ובמקום שלא הוכח כי התובע נקלע לכלל טעות – לא תעמוד לו עילת תביעה, גם אם הלכה למעשה, רשם הפטנטים טעה; כלומר, היועצת המשפטית לממשלה מצדדת בגישה שלפיה מושא ההטעיה הוא המתחרה-התובע, ולא רשם הפטנטים. בהקשר זה נטען, כי אין להרחיב את השימוש בדוקטרינת "ההשבה ההרתעתית", המאפשרת השבה גם כשהרווח לא נעשה "על חשבונו" של התובע. לדבריה, אפשרות זו אמנם הוכרה במספר פסקי דין, אך זאת רק במקרים חריגים, שבהם אמצעי אכיפה אחרים, מינהליים או פליליים, נמצאו לא אפקטיביים.
49. באשר לסעיף 29א(א) לחוק התחרות, היועצת המשפטית לממשלה טוענת, כי הפרשנות שאומצה על ידי השופט מלצר – שלפיה סעיף זה יחול רק כאשר הפגיעה בתחרות נעשתה בדרך של שימוש באמצעי יִחודי למעמד המונופוליסטי – היא פרשנות מצמצמת ודווקנית, שיש לשַנותהּ. לשיטת היועצת, הפרשנות האמורה, סוטה מהפרשנות המרחיבה שניתנה לסעיף זה בדין הישראלי, באופן שתואם את תכליתו – הגנה יתרה על התחרות ועל אינטרס הצרכנים; מנוגדת להחלטות הממונים על התחרות לדורותיהם; יוצרת מורכבות בהיבט הישׂוּמי – אימתי פרקטיקה מסוימת הנהוגה על-ידי מונופול מהווה ניצול המעמד הדומיננטי בשוק, ואימתי לא; ואינה עולה בקנה אחד עם הדין החל במדינות האיחוד האירופי, שהן מקור ההשראה לתחיקת סעיף זה. לשיטתה, לשון הסעיף סובלת פרשנות רחבה יותר, הכוללת גם פעולות ומעשים שאינם יִחודיים לבעלי מונופולין. לפיכך, לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, גם הטעייה של רשם הפטנטים עשויה להיות 'ניצול מעמד לרעה', כמשמעותו בסעיף 29א(א) לחוק התחרות. לבסוף, היועצת המשפטית לממשלה טוענת, כי גם כאשר עילת ההשבה בגין הטעיית רשם הפטנטים מבוססת על הפרת סעיף 29א(א) לחוק התחרות, יש להציב לה גבולות ברורים: הוכחת יסוד נפשי של כוונה, ועמידה על דרישת המטריאליות. את מסקנתה-זו גוזרת היועצת המשפטית לממשלה משיקולים של הרמוניה חקיקתית, ביחס לתנאים הנדרשים לביסוס עילת עשיית עושר על סעיף 18ג לחוק הפטנטים, ומרצון שלא לפגוע באיזון העדין שיצר המחוקק בתחום הפטנטים.
דיון והכרעה
50. שאלות רבות נכרכו יחד בדיון הנוסף המונח לפנינו. הצדדים הביאו לעיוננו מסמכים ממסמכים שונים, חווֹת דעת מלומדות, פירוט מקיף לגבי דין משווה, ועשו כן בכישרון רב. עתה עלינו לעשות סדר וארגון בסבך הסוגיות, ולהביאן לכלל הכרעה. זה יהיה סדר הדברים: תחילה, אעמוד בקצרה על התכליות הכלליות של דיני הפטנטים, תכליות שילווּ אותנו בדרכנו, ככוכב הצפון המאיר ממעל. אחר זאת, אבקש לייחד את הדיבור לשוק התרופות – לשחקנים הפועלים בו, לתמריצים המופעלים עליהם, ולמושגי-יסוד נוספים בתחום זה. סבורני, כי היכרות ספציפית עם הנעשה בתחום הפארמה, נחוצה לטובת הכרעה בסוגיות שבמוקד המחלוקת. בשלב הבא, אעבור להכרעה בשאלות שהונחו על שולחננו – אפתח בשאלת זכאותו של מתחרה לתבוע את הרווחים שהפיק מבקש פטנט שהטעה את רשם הפטנטים, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, תוך התייחסות לסוגיית ההסדר השלילי הניצבת ברקע הדברים. לשאלה זו אשיב בחיוב, משם אגש לבירור השאלה הבאה – מהו הכלל המשפטי שהופר בענייננו, שמכוחו קמה וגם ניצבה עילת ההשבה? לאחר מכן, אדרש לגבולות עילת ההשבה, ולהכרעה ב'פרטים' שלגביהם נחלקו הצדדים: לשאלת משטר האחריות שנדרש לשם ביסוס עילת ההשבה; לשאלת הקשר הסיבתי; ולבסוף – לשאלת המטריאליות.
51. לפני שאתחיל במלאכה, אזכיר, כי רגלינו עומדות בהליך של דיון נוסף. משמעות הדבר, כי אין בכוונתי להתערב בקביעות עובדתיות שנצרפו בכור ההיתוך של 2 הערכאות שקדמו לנו. לפיכך, הקביעה העובדתית שלפיה סאנופי כללה הטעיות מכוונות בבקשת הפטנט – הן באופן אקטיבי (הכללת Example 1, והסתמכות על בקשת הפטנט בצרפת לצורך דין קדימה), הן באופן פאסיבי (העלמת המידע העוסק בנסיבות היווצרות גבישי Form 2 באופן ספונטני ומקרי) – תשמש נקודת מוצא לדיון.
תכליות דיני הפטנטים 'על רגל אחת'
52. תכלית-העל של דיני הקניין הרוחני, ובהם דיני הפטנטים, נועדה להעשיר את היצירה האנושית, לעודד מחקר מדעי, ולסייע בפיתוח טכנולוגיה וקִדמה לתועלת החברה (ראו, למשל: ע"א 665/84 סאנופי בע"מ נ' אוניפארם בע"מ, פ"ד מא(4), 729, 743-742 (1987); ע"א 7614/96 צחורי ובניו תעשיות בע"מ נ' "רגבה" – מושב שיתופי חקלאי בע"מ, פ"ד נד(3) 721, 741 (2000); עניין Merck, פסקאות 20-19). בתוך כך, מתרוצצים בקרב דיני הפטנטים תכליות ואינטרסים שונים, שחלקם 'מושכים' לכיוונים מנוגדים: שמירה על זכות הבעלות והקניין; הגנה על חופש העיסוק; קידום רעיון התחרות החופשית; שיתוף ידע והפיכתו לנחלת הכלל; הפחתת העלות החברתית הכרוכה בתקופת המונופולין שמקנה הפטנט; וקידום האינטרס הצרכני בהוזלת מחירים ושיפור איכות המוצר (לדיון תיאורטי בהצדקות שבבסיס דיני הפטנטים, באופן כללי, ראו: Ofer Tur-Sinai, Beyond Incentives: Expanding the Theoratical Framework for Patent Law Analysis, 45 AKRON L. REV. 243 (2012); לדיון מקיף יותר, ראו: עופר טור-סיני אמצאות עוקבות בדיני פטנטים (2017) (להלן: טור-סיני)). דיני הפטנטים שואפים למצוא את האיזון הראוי בין האינטרסים השונים. הם עושים זאת באמצעות עיצוב מערכת דינים, המאזנת בין התועלת המופקת מעידוד ממציאים לפתח אמצאות, לבין העלויות הכלכליות הכרוכות במתן תמריצים אלה. מנקודת מבט של ניתוח כלכלי, ההצדקה להנהגת שיטת פטנטים תתקיים כל עוד העלות החברתית הנובעת ממנה, נמוכה מהתועלת החברתית הכוללת הנצמחת מהמצאות וחידושים שלא היו באים לעולם בלעדיה (לדיון בהצדקה הכלכלית שבבסיס דיני הפטנטים, ראו: Kenneth W. Dam, The Economic Underpinnings of Patent Law, 23 J. LEGAL STUD. 247 (1994); דפנה לוינסון-זמיר, "שיקולים כלכליים בהגנה על המצאות", משפטים יט, 143 (1989); Richard A. Posner, Intellectual Property: The Law and Economics Approach, J. ECON. PERSPECTIVES, 57, 58-62 (2005); טור-סיני, שער שני, פרק א, עמודים 168-33).
53. כך הדבר בישראל, כך גם בשיטות משפט מעבר לים; 'מדינה ומדינה ככתבה, ועם ועם כלשונו' (על-פי: אסתר א, כב). הענקת הפטנט מתוארת כמעין 'חוזה חברתי', בין הממציא לבין הציבור, שבמסגרתו מוקנית לממציא זכות קניינית לניצול בלעדי של האמצאה לפרק זמן מסוים (מונופול סטטוטורי זמני), וזאת בתמורה לשיתוף ידע חדש לתועלת הציבור (ע"א 427/86 בלאס נ' קיבוץ השומר הצעיר "דן", פ"ד מג(3) 323, 336-335 (1989); ניבה אלקין-קורן "על הכלל ועל 'נחלת הכלל': מקניין רוחני לעשיית עושר ולא במשפט" עיוני משפט כה 9, 19 (2001) (להלן: אלקין-קורן); Gordon J. Wendy, Intellectual Property, in: THE OXFORD HANDBOOK OF LEGAL STUDIES, 617, 632 (Peter Cane & Mark Tushnet eds., 2003)). המטאפורה של 'עסקה' בין הפרט לציבור ממחישה היטב, מדוע דיני הפטנטים מציבים דרישות-סף מחמירות לקבלת פטנט – חדשנות, תועלת והתקדמות המצאתית – שכן אינטרס ראשון במעלה הוא ש'העסקה' תהיה כדאית עבור הציבור. הרחבה מוגזמת של היקף הבלעדיות שמעניק הפטנט, עשויה להפוך את 'העסקה' לבלתי-משתלמת עבור הציבור: "כל טעות של המשפט משמעה יצירת מונופול במקום שבו אין הוא משרת כל מטרה רצויה, וגורם את הנזקים המוכרים של מונופול: מחיר גבוה שלא לצורך, השירות והאיכות עלולים להיפגע, מחקר ופיתוח נוספים המבוססים על ההמצאה הקיימת מוקפאים, וכן הלאה" (מיכאל בירנהק "לידתה של עוולה: הפרה תורמת בדיני פטנטים" טכנולוגיות של צדק: משפט, מדע וחברה 169, 195-194 (2003)). מן העבר השני, חשוב ש'העסקה' תשתלם גם לממציא הפוטנציאלי, ותפיג את חששותיו מפני השקעה מרובה שתסתיים בחסרון כיס (רע"א 386/22 BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO.KG נ' רשם הפטנטים, העיצובים וסימני המסחר, פסקה 23 [פורסם בנבו] (11.12.2022) (להלן: עניין BOEHRINGER)).
54. האיזון העדין שתואר לעיל, בא לידי ביטוי גם בשוק התרופות. ואולם, ההשלכות על חיי אדם ועל בריאות הציבור; היבטיו היִחודיים של שוק הפרמצבטיקה בתחום הרגולציה והמשפט; וסכומי העתק המונחים על הכף – כל אלה מצדיקים התייחסות נפרדת ומיוחדת, החורגת מסכסוכי פטנטים 'רגילים', ומחדדים את הצורך באיתור נקודת איזון מדויקת, במה שנוגע למתן הגנה פטנטית. לפיכך, טרם קיום דיון נורמטיבי בסוגיות שעל הפרק, שׂומה עלינו לעמוד על היבטיו המיוחדים של שוק זה, ולכך אפנה כעת (וראו גם: גד וייס ומיכל שור-עופרי, "בעקבות ע"א 2167/16 Sanofi נ' אוניפארם בע"מ" (8.9.2022) (עתיד להתפרסם במחקרי משפט; זמין ב https://ssrn.com/abstract=4209605 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4209605 (להלן: וייס ושור-עופרי)).
שוק התרופות – מושגי-יסוד, תמריצים ויחסי כוחות
55. תחילה אציין, כי שוק התרופות בישראל נחשב לקטן באופן יחסי. משמעות הדבר היא שעיקר המחקר בתחום אינו מחקר 'מקומי', כי אם מחקר המבוסס על התנהגותם של שוּקי תרופות גדולים ברחבי העולם. יחד עם זאת, ניתן להפיק תובנות מהמחקר הקיים גם לגבי השוק המקומי, שכן ניתן להניח כי אופיים הבינלאומי של השחקנים בשוק התרופות, והדמיון הבסיסי ברגולציה הקיימת במדינות העולם, מובילים להתנהגות דומה של המעורבים בשוק. אתחיל אפוא בהצגת האתגרים המונחים לפתחן של חברות מקור, המבקשות לפתח תרופה חדשה.
56. ראשית, עלות המחקר והפיתוח הממוצעת של תרופה חדשה – גבוהה במיוחד, ודאי בהשוואה לתחומי ידע אחרים הנשלטים על-ידי דיני הפטנטים. מחקרים עדכניים מצביעים על עלויות של למעלה ממיליארד דולר לכל תרופה חדשה (ראו, למשל: Olivier J. Wouters et al, Estimated research and development investment needed to bring a new medicine to market, 2009-2018, JAMA 844 (2020)). מטבע הדברים, משעה שמדובר במוצר בעל עלויות פיתוח ומחקר גבוהות, גובר גם התמריץ של בעל הפטנט לפעול להארכת תוקפו, כדי שיהיה סיפק בידו להחזיר את השקעותיו, ולהפיק רווח משמעותי.
שנית, הליכי הייצור של תרופה חדשה כרוכים באי-ודאות רבה, בשיעור כישלונות משמעותי, ובנטילת סיכון כלכלי עצום. למעלה מ-90% מהתרופות שנרשמות כפטנט, אינן חוצות את 'קו הסיום', לא הופכות לתרופות מן המניין, וההשקעה העצומה בהן – יורדת לטמיון (Duxin Sun et al, Why 90% of clinical drug development fails and how to improve it?, 12(7) ACTA PHARMACEUTICA SINICA B 3049, 3050 (2022); אעיר, כי לפי ארגוני הגג של חברות המקור, סיכויי ההצלחה של תרופות חדשות, בנות-ימינו, נמוכים עוד יותר, ועומדים על תרופה אחת או שתיים לכל 10,000 תרופות; ראו למשל: THE EUROPEAN FEDERATION OF PHARMACEUTICAL INDUSTRIES AND ASSOCIATIONS (EFPIA), THE PHARMACEUTICAL INDUSTRY IN FIGURES). עוד עולה ממחקרים שנעשו בתחום, כי חלק ניכר מהתרופות ש'זוכות' לצאת לבסוף לשיווק מסחרי, כלל אינן מחזירות לבעליהן את המשאבים האדירים שהושקעו בפיתוחן (ראו למשל: PHARMACEUTICAL RESEARCH AND MANUFACTURERS OF AMERICA (PHRMA), ANNUAL MEMBERSHIP SURVEY, 2019). משכך, הכנסותיהן של חברות המקור, מתרופות שצלחו את הליכי הרישוי, ובפרט כאלה שהתגלו כרווחיות – תרופות רבות-מכר (Blockbuster drug) – נועדו לממן גם את הפעילות הבלתי-מוצלחת; דהיינו, את כישלונות העבר ואת התרופות שאינן רווחיות.
שלישית, מטעמים של הגנה על שלום הציבור ובריאותו, הליכי הרישוי והרגולציה הנהוגים ביחס לתרופות חדשות, הם קפדניים, יקרים וממושכים – הן בישראל הן בעולם כולו. הליכים אלה כוללים ניסויים קליניים מורכבים, בחינה ביקורתית של יעילות התרופה ואיכותה, דרישה להתקיימותם של תנאי יצור נאותים, ובדיקות בטיחות מחמירות של רשויות הבריאות (ראו למשל: חוזר מחלקת רישום תרופות במשרד הבריאות – נוהל להגשת בקשות לרישום, שינוי וחידוש תכשירים רפואיים (1.2.2015)). זאת, בשונה מן הדרישות המקדימות לקבלת היתר שיווק לתרופה גנרית. מאחר שזו האחרונה מבוססת על חומר פעיל, שצלח את הבחינה הדקדקנית של רשויות הבריאות, מדובר בהליך קצר ופשוט בהרבה, הממוקד בעיקר בהוכחת 'מקבילוּת ביולוגית' (Bio-equivalence), בין התרופה המקורית לתרופה הגנרית. אציין, כי החל משנת 1998 – מועד כניסת תיקון מספר 3 לחוק הפטנטים לתוקף – חברות גנריקה בישראל רשאיות לבצע פעולות הכנה לקבלת רישוי לתרופות גנריות, עוד במהלך חיי הפטנט, מבלי שהדבר יחשב להפרה שלו, כך שבמועד פקיעת הפטנט תוכלנה לצאת לשיווק מסחרי באופן מיידי (סעיף 54א לחוק הפטנטים; רע"א 8127/15 התאחדות התעשיינים בישראל נ' Merck Sharp & Dohme Corp. f/k/a, פסקה 9 (15.6.2016); עופר טור-סיני "צווי הארכה לפטנטים בתחום התרופות: עשרים שנים לתיקון מספר 3 לחוק הפטנטים – מגמות והערכה" מחקרי רגולציה ד 429, 434-433 (2021)).
ורביעית, האישור הסופי לשיווק תרופות מקור לציבור, ניתן שנים רבות לאחר רישום הפטנט, כך שבפועל, תקופת ההגנה שלה זוכה יצרנית התרופה בפועל, אף בהתחשב בתקופות ההארכה הסטטוטוריות, קצרה באופן משמעותי מההגנה בת 20 השנים, הניתנת לפטנטים בתחומים אחרים (ראו: BOEHRINGER, פסקה 24).
57. על רקע האמור, תמונת התמריצים בשוק התרופות מתחילה להתבהר. חברות המקור, התלויות באופן מלא בקיומו של פטנט, שבלעדיו לא יוכלו להחזיר את השקעותיהן, משקיעות מחשבה רבה בדרכים לשימור תוקפו של הפטנט, לתקופה ממושכת עד כמה שאפשר, כדי למנוע את ההשלכות הכלכליות הנובעות מפקיעתו (לא בכדי מכוּנֶה השלב שבו חברת המקור מאבדת את אלמנט הבלעדיות, עם פקיעת הפטנט, 'The Patent Cliff', ובעברית – 'צוק הפטנטים' (וייס ושור-עופרי, 23); שם שיש בו כדי לשקף את הצניחה הדרמטית ברווחים כתוצאה מכך). לעומת זאת, החברות הגנריות, שואפות להצעיד את השוק אל עבר אותו 'צוק', מוקדם ככל הניתן, על מנת שיוכלו להיכנס לשוק, לנגוס ברווחיהן של חברות המקור, וליהנות מן הטוּב ומן השפע. דעיכת המונופול וכניסת תחרות פרמצבטית לשוק, נעשית, לעיתים קרובות, בהליך דו-שלבי: בשלב הראשון, עם פקיעת הפטנט, פורצת לשוק תרופה גנרית נחשונית, המביאה לירידה מתונה במחיר התרופה, תוך נגיסה משמעותית ברווחי חברת המקור. בשלב זה, מתחרים על ליבו של הצרכן 2 יצרנים – חברת המקור והחברה הגנרית הראשונה – כך שאין מדובר בשוק תחרותי משוכלל, כי אם בשוק הנשלט בידי דואופול (Scott Hemphill & Mark A. Lemley, Earning Exclusivity: Generic Drug, Incentives, and the Hatch-Waxman Act, 77 ANTITRUST L. J. 948, 954-952 (2011)). ואולם, בשלב השני, חודרות פנימה לשוק תרופות גנריות נוספות, המביאות לירידה חדה במחירי התרופה, ולהקטנת 'עוגת הרווחים' המצרפית, כפועל יוצא מן התחרות המשוכללת שנוצרה; בהתאם, נתח השוק של חברת המקור קָטֵן באופן דרמטי (ראו: וייס ושור-עופרי, 26-23; Grard T. Vondeling et al., The Impact of Patent Expiry on Drug Prices: A Systematic Literature Review, APPL HEALTH ECON HEALTH POLICY 653 (2018); וראו גם: Yu Yu & Sachin Gupta, Pioneering Advantage in Generic Drug Competition, INTERNATIONAL JOURNAL OF PHARMACEUTICAL AND HEALTHCARE MARKETING, 4 (2008) – במאמר זה ניתן למצוא פירוט על אודות מחקר אמפירי, שממנו עולה כי המתחרה הגנרית הראשונה מחזיקה ביתרון כלכלי משמעותי, ארוך-טווח, על פני כל יתר המתחרים הגנריים שצפויים להיכנס אחריה לשוק). מובן, כי אם בשלב הראשון נכנסת לשוק יותר מחברה גנרית אחת (כמו בעניין דנן, שבו אוניפארם וטבע נכנסו לשוק בסמיכות זמנים) – יחסי הכוחות שתוארו ישתנו בהתאם.
58. עד כה, עמדנו על האינטרסים והתמריצים של חברות התרופות – האתיות והגנריות. ואולם, מפת האינטרסים לא תהיה שלמה, מבלי שנתייחס לשחקן חשוב נוסף במגרש התרופות – הלוא הוא הציבור הרחב (עניין BOEHRINGER, פסקה 25). מחירי התרופה משפיעים על הציבור, במישרין ובעקיפין. מטבע הדברים, צניחת המחירים משפיעה באופן ישיר ומיידי על רווחתם של המטופלים הנזקקים לתרופה כלשהי, ומשלמים מכיסם ממון רב לרכישתה. לצד זאת, בישראל, שבה מערך הבריאות בנוי באופן שבו תרופות רבות נכנסות ל'סל הבריאות', ומסובסדות באמצעות מימון ציבורי, משפיעה ירידת המחירים, באופן עקיף אך ממשי, על הציבור בכללותו; במיוחד כאשר מדובר בתרופות רבות-מכר, שעלותן המצטברת לקופה הציבורית – אדירה (להרחבה על אודות אופיו המיוחד של שוק התרופות הישראלי, ראו: מרים מרקוביץ-ביטון, יפעת נחמיאס ותהילה רוזנצוויג-פלדמן "אסדרת שוק התרופות בישראל" מחקרי רגולציה ד 253 (2021)).
ניתן אפוא לסכם ולומר, כי שלב פקיעת הפטנט הפרמצבטי הוא אירוע דרמטי, הנושא עמו השלכות כלכליות משמעותיות – על חברות המקור, על החברות הגנריות, ועל הציבור כולו. מפת התמריצים ששורטטה, מסייעת להבין מדוע חברות המקור נוקטות אסטרטגיות שונות ומגוונות, לעיתים גם פסולות, במסגרת ניסיונן להאריך את שליטתן האקסקלוסיבית בשוק התרופה. על כך בפסקאות הבאות.
מאמצי חברות המקור להאריך את תקופת הפטנט באופן מלאכותי ותופעת ה- Evergreening
59. בחלק ממדינות העולם, ישראל בכללן, מצוקת חברות המקור נפלה על אוזניים כרויות, והאפשרות להאריך את תקופת הפטנט הפרמצבטי עוגנה בחקיקה (בישראל מוסדר הדבר בפרק ד', סימן ב'1, לחוק הפטנטים; עניין BOEHRINGER, פסקה 25). ואולם, אין הקומץ משביע את הארי. תמריצי היֶתֶר מביאים את חברות המקור לנקוט מגוון פעולות, כדי לשמר את הבלעדיות הפטנטית בידיהן – לעתים גם פעולות בלתי-רצויות. אחת הדרכים השנויות במחלוקת בהקשר זה, היא ניסיון מלאכותי לקבל פטנט משני, שכל תכליתו אינה אלא יצירת הרתעה מפני תחרות גנרית. 'פטנט משני' בהקשר זה, הוא מושג המתאר פטנט שאינו מגן על חומר פעיל חדש, אשר נכלל בהגנה המקורית של הפטנט – אלא על 'שדרוג' מסוים, מעין גרסה דור ב', של התרופה המקורית. דוגמאות לכך יכולות להיות פיתוח תרופה משודרגת בעלת תופעות לוואי פחותות; פיתוח המגביר את יעילות התרופה; מינון חדש של התרופה; אופן התגבשות שונה של התרופה, המקל על דרכי היצור שלה (דוגמת המקרה שלפנינו; ראו גם נסיבות פסק הדין בעניין SmithKline Beecham Corp. v. Apotex Corp. 403 F.3d 1331 (Fed. Cir., 2005)); ועוד (ראו: וייס ושור-עופרי, 27)). באופן כללי, שיטה יעילה לרישום פטנטים, לא אמורה להיות 'מוטרדת' מהוצאת פטנטים משניים. אדרבה – הדבר מבורך, ובוודאי שאין לראות בתופעה זו משום פגיעה בתחרות ההוגנת או בכיסו של הציבור. זאת, שכן ההגנה שתינתן לפטנט המשני, אם תינתן, תהא תחומה רק לגרסה 'המשודרגת' של התרופה, לתוספת השולית החדשה, ולא לתרופת המקור – שעם פקיעת הפטנט המקורי תהפוך ל'טובין ציבוריים', המונחים בקרן זווית, שכל הרוצה יבוא ויטול. בהתאם, אם נמצא כי הפטנט המשני מביא עמו תועלת חברתית משמעותית – יש לברך על הוצאתו; ואף אם מתברר כי התועלת החברתית הנובעת מן ה'שדרוג' זניחה, אין בכך כל פסול, שכן צרכני תרופה רציונליים יעדיפו שלא לשלם עבורו, ויסתפקו בתחליפים הגנריים, הזולים יותר. כך או כך, פגיעה בתחרות – אַיִן (ראו: אורי יוסף הכהן "הגנה על תחרות פרמצבטית באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט" משפטים נג, 6-5 (צפוי להתפרסם ב-2023) (להלן: הכהן)).
60. הבעיה מתחילה, במקרים שבהם כשלי-שוק מסוימים, רגולטוריים ואחרים, פותחים לפני חברות המקור אפשרות לעשות שימוש בפטנטים משניים, לטובת הדרת תרופות גנריות מן השוק. זאת, לא רק ביחס ל'שדרוגים' המוגנים בפטנטים המשניים, אלא גם ובעיקר, ביחס לתרופות המקור. ואם ישאל השואל, כיצד, מבחינה מעשית, מאריך הפטנט המשני את בלעדיות הפטנט המקורי? נשיב, כי הפטנט המשני עשוי להגן על אלמנטים מסוימים הקשורים לתרופת המקור, באופן שמעמיד את החברות הגנריות בסיכון ובחוסר ודאות, מחשש שמא תחליפיהן הגנריים (לתרופת המקור), יפרו את הפטנט המשני, שאז תהיינה חשופות לתביעות הפרה מצד חברת המקור. דפוס פעולה זה, יוצר חוסר ודאות בשוק, והופך את כניסת הגנריקה לבלתי-כדאית ומסוכנת (הכהן, בעמוד 10). במצבים אלה, חוסר הפרופורציה, בין מידת ההשקעה הדרושה לרישום פטנט משני, לבין הרווח העצום שעשוי לצמוח ממנו, אם יהא בו כדי למנוע גנריקה, מייצר עיוות תמריצים, המדרבן את חברות המקור לפעול להוצאת פטנטים משניים רבים; לא על מנת לזַכּוֹת את הציבור בתרופה חדשנית ויעילה יותר, כי אם מתוך מטרה לִזְכּוֹת בהארכה דה-פקטו של תקופת הבלעדיות על הפטנט המקורי. משמעות הדבר היא, כי הפטנט המקורי פוקע, אך הגנת הבלעדיות אינה פוקעת עמו. תופעה זו, על צורותיה השונות, ידועה בתעשיית התרופות בכינוי המפוקפק Evergreening, ובעברית – 'צמחים ירוקי-עד', כמשל לאותם צמחים המחליפים את עלוותם הירוקה בהדרגה, במשך כל ימות השנה, ובשונה מצמחים המשירים את כל עליהם בעונה מסוימת (ראו: Uri Y. Hacohen, Evergreening at-Risk. HARV. J. L. & Tech. 480, (להלן: Hacohen, Evergreening)). הדרכים לעשות כן מגוונות, משתנות ממקרה למקרה, ומשיטת משפט אחת לרעותה (לסקירה על סוגים שונים של 'אברגרינינג', ראו: Hacohen, Evergreening, 523-491), אך דפוס הפעולה הכללי דומה: הוצאת פטנט נוסף, או כמה פטנטים, המגנים על היבט או על שדרוג מסוים בתרופת המקור – לעתים שדרוג טריוויאלי, שולי, ואף חסר ערך משל עצמו – שכל תכליתו אינה אלא הארכת תקופת הבלעדיות של תרופת המקור, ודחיקת גנריקה מהשוק.
61. תופעת ה- Evergreeningאינה רצויה לחברה (society), שכן התועלת החברתית הטמונה בה (פיתוח תרופות איכותיות וחדשניות יותר), נמוכה מן העלות החברתית הנובעת מהארכת תקופת המונופולין של הפטנט המקורי (כאמור, העדר תחרות ומחירי תרופה גבוהים) (ראו: הכהן, בעמוד 10; וייס ושור-עופרי, בעמודים 29-28). כעולה מפסק הדין של בית המשפט המחוזי, דומה כי המקרה שלפנינו ממחיש את התופעה האמורה: סאנופי פעלה להוצאת פטנט משני, לאחר שהתברר כי קיימת צורת התגבשות חדשה של החומר הפעיל (Form 2), זרעה חוסר ודאות בשוק, לגבי מידת ההיתכנות של קבלת הפטנט, באמצעות העלמת מידע או הצגת מידע מטעה, ובכך הרתיעה את מתחרותיה, אוניפארם וטבע, משיווק תרופות גנריות המבוססות על Form 1 (ועל אחת כמה וכמה – משיווק תרופות המבוססות על Form 2), למשך 15 חודשים לאחר מועד פקיעת הפטנט הראשון, מחשש שמא כניסתן לשוק תביא להפרת הפטנט המשני, ולהגשת תביעת הפרה נגדן.
ניתן אם כן לסכם ולומר, כי תופעת ה-Evergreening משקפת דרך פעולה פסולה, שבה חברת מקור פונה לרשם הפטנטים, מבקשת פטנט משני, באומרה 'טהורה אני', בעוד שתכלית בקשתה אינה אלא להאריך את תקופת הבלעדיות של הפטנט הראשון, תוך התעלמות מן הנזק החברתי הכרוך בכך. לא אאריך בדרכי ההתמודדות שננקטו בשיטות משפט שונות במדינות הים, בניסיון למגר תופעה שלילית זו (בארה"ב למשל, נחקק בשנת 1984 חוק פדרלי, "Drug Price Competition and Patent Term Restoration", הידוע גם בשם "Hatch Waxman Act", על-שם יוזמי החוק, אשר נועד לפשט את הליך הרישוי של תרופות גנריות, וליצור מנגנון המתמרץ חברות גנריות לאתגר את תוקפם של פטנטים המגנים על שדרוגים שוליים של תרופת המקור, שתכליתם היא הארכת תקופת הבלעדיות באופן מלאכותי. זאת, בדרך של מתן בלעדיות סטטוטורית, בת 180 יום, לחברה הגנרית הראשונה המגישה לרשויות הבריאות בארה"ב בקשה לשיווק תחליף גנרי, ומצליחה לאתגר את תוקפו של פטנט שנרשם על שם חברת המקור; להרחבה, ראו: Michal Shur-Ofry, Hatch-Waxmanizing Copyright, MICHIGAN TELECOMMUNICATIONS AND TECH. L. REV. 171, 179-180 (2011))). אציין אך זאת: תופעה זו הטרידה ומטרידה מחוקקים ובתי משפט ברחבי תבל, ובספרות נשמעה הדעה כי מנגנוני ההתמודדות הנהוגים כיום, אינם מספקים מענה ממשי לתופעה הפסולה (להרחבה על אודות מנגנוני ההתמודדות בשיטות משפט שונות, ועל אזלת ידם, ראו: Hacohen, Evergreening, בעמודים 531-523; וייס ושור-עופרי, בעמודים 40-33; הכהן, בעמודים 18-12).
62. כאן המקום להעיר, כי גורם ממתן, לכאורה, לאותו תמריץ משמעותי הפועל על חברות המקור, לנסות להאריך את תוקף הפטנט באופן פסול, הוא 'חרב' התביעה הנזיקית שעשויה להיות מוגשת על-ידי מי ממתחרותיה, שהפעולה הפסולה גרמה לה לנזק ממוני. ואולם, היכרות עם שוק התרופות מלמדת, כי התמריץ הנגדי של חברות גנריות, לאתגר פטנטים משניים בהליכים משפטיים – מוטל בספק, וזאת משורה של טעמים. ראשית, עלויות הליטיגציה הגבוהות, התארכות ההליכים, והסיכונים הכרוכים בהם, מרתיעים מפני נקיטת דרך פעולה זו. שנית, המשמעות הכלכלית האדירה עבור חברת המקור, המצפה לרווח מונופוליסטי, עולה בהרבה על הפיצוי שהחברות הגנריות מצפות לקבל בהליך נזיקי, המבוסס על רווח תחרותי שאבד להן. במצב דברים זה, מובן מדוע חברת מקור רציונלית תעדיף לנקוט פעולה פסולה – כגון הטעיה של רשם הפטנטים או ניסיון להוציא פטנט משני מלאכותי – חרף הסיכון בתביעת נזיקין עתידית (Mordechay Sorek, Miriam Marcowitz-Bitton & Yotam Kaplan, Patent Fraud By Design, CARDOZO ARTS & ENT. L. J. 38:2, 359 365-366 (2020) (להלן: שורק, מרקוביץ'-ביטון וקפלן)). שלישית, במצב שבו הרווח של חברת המקור מהמשך הבלעדיות, עולה עשרות מונים על רווחיהן הצפויים של החברות הגנריות, אין פלא שמתרקמים הסכמי פשרה, שבגדרם החברה הגנרית זונחת את תביעתה, בתמורה לתשלום נאה ומכובד, תוך הימנעות מן הסיכון הכרוך בהליך משפטי, כשהמפסיד העיקרי הוא הציבור, שימשיך לשלם את מחירה היקר של התרופה, מחוסר ברירה. הסכמים אלה, שעניינם העיקרי – דחיית מועד פקיעת הפטנט, בתמורה לתשלום, מכונים בשם "Pay for Delay" (להרחבה, ראו: Hacohen, Evergreening, 494-493; וייס ושור עופרי, 37-36). נתון נוסף שמעודד חתירה לעסקאות Pay for Delay, נוגע בתופעת 'הטרמפיסט' (Free Rider), המאפיינת תביעות המוגשות בגין הארכה פסולה של פטנט. כאמור לעיל, מפירות ההליך המשפטי צפויים ליהנות כלל המתחרות של חברת המקור, נוסף על הציבור כולו, בעוד שהנושאת בנטל ובסיכון המשפטי, אינה אלא החברה הגנרית התובעת. משכך, ובפרט נוכח רצונה העז של חברת המקור לשמר את מעמדה המונופוליסטי, אך מתבקש כי הצדדים יחתרו להגיע לפשרה ביניהם, תוך התעלמות מן הנזק שנגרם כתוצאה מכך לציבור כולו.
63. העולה מן האמור, כי האפשרות לתבוע מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט את הרווחים שנוצרו כתוצאה מביצוע פעולות פסולות, דוגמת: הטעיה של רשם הפטנטים או הוצאת פטנטים משניים באופן מלאכותי (Evergreening), עשויה לשמש כלי אפקטיבי להרתעה מפני נקיטת פעולות אופורטוניסטיות אלו. לתובנות שניתן להפיק מהדיון בשוק התרופות, אשוב בהמשך דברַי.
הקדמנו את אשר הקדמנו; נפנה עתה לדון בנקודות המחלוקת שבין הצדדים, ותחילה למחלוקת בנוגע לעצם הזכאות לתבוע את השבת רווחיו של מתחרה שהתעשר כתוצאה מהטעיית רשם הפטנטים.
הזכאות להשבת רווחי ההפרה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט
64. דיני עשיית עושר ולא במשפט, מבוססים על עקרונות של צדק ויושר טבעי – "מרכז הגרביטציה של עיגול-עשיית עושר עיקרו בקונספטים כלליים של צדק" (עניין א.ש.י.ר., 333). ביסודם של אלה, מונח הרעיון השולל התעשרות של אדם אחד על חשבון חברו (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט 23 (2015) (להלן: פרידמן ושפירא בר-אור)). עיקרון כללי ורחב זה, בא לידי ביטוי בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר, שלפיו: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה". 3 יסודות מרכיבים את העילה המעוגנת בסעיף 1(א) הנ"ל: התעשרות של הזוכה ("מי שקיבל [...] נכס, שירות או טובת הנאה אחרת"); על חשבון המזכה ("שבאו לו מאדם אחר"); שנעשתה שלא כדין ("שלא על פי זכות שבדין") (ראו למשל: ע"א 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פסקה 59 [פורסם בנבו] (14.3.2010) (להלן: עניין Premier League)). רק אם הוכח כי 3 היסודות האמורים מתקיימים, ניתן יהיה לחייב את הזוכה-הנתבע בהשבת ההתעשרות. בענייננו-אנו, מתעוררות 2 שאלות שונות באשר לחיובה של סאנופי בהשבת התעשרותה: שאלת ההסדר השלילי; ושאלת הנורמה המשפטית שהפרתה מצמיחה זכאות להשבה מכוח דיני עשיית עושר. אדון בשאלות אלה כסדרן.
שאלת ההסדר השלילי
65. הן בית המשפט המחוזי, הן 3 שופטי בית משפט זה, קבעו כי דיני הפטנטים אינם יוצרים הסדר שלילי, המונע את תחולת דיני עשיית עושר, במקרה של הטעיית רשם הפטנטים. זוהי גם עמדת היועצת המשפטית לממשלה. דעתי כדעתם. אפרט.
66. כידוע, שאלת עצמאותם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, ותיחום הגבולות בינם לבין ענפי משפט אחרים, היו עניין למחלוקת עיונית בין שופטים ומלומדי משפט, ברבע האחרון של המאה הקודמת (גד טדסקי "היבטים לעשיית עושר" משפטים יא 385, 405 (1981); יצחק אנגלרד "כנפי הנשר הדורסני: דיני עשיית עושר ולא במשפט" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 37, 53 (תשנ"ו); Daniel Friedmann, Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property or the Commission of a Wrong, COLUM. L. REV 504 (1980) (להלן: Friedmann); דניאל פרידמן "יסודות בדיני עשיית עושר ולא במשפט לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ח 22 (תשמ"א-תשמ"ב) (להלן: פרידמן)). בדין הפוזיטיבי, הוכרה תחילה האפשרות להרחיב את ההגנה על זכויות ואינטרסים מוּכּרים, באמצעות שימוש בדיני עשיית עושר ולא במשפט. כך, בהלכת אדרס נקבע לראשונה, כי אין מניעה עקרונית להעניק סעד אלטרנטיבי של השבה מכוח דיני עשיית עושר, במסגרת מערכת יחסית חוזית (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., מב(1) 221 (1988)). לדברי הנשיא א' ברק, בשפתו הציורית, דינים אלה חולשים על תחומי המשפט כולו, "כמעין נשר גדול הפורש כנפיו" (שם, בעמוד 266), לית אתר פנוי מנייהו; זאת, פרט למקרים שבהם נמצא, ביחס לדברי חקיקה ספציפיים, כי יש לפרש את המנגנון המעוגן בהם כ'הסדר שלילי', הדוחק את דיני עשיית העושר מחוץ לגבולותיהם: "כעניין של מדיניות משפטית, אין עילה לצמצם את תחומי הפרישה של הדוקטרינה הכללית של עשיית העושר, אלא אם כן אין מנוס מכך לאור עמדתו הברורה והחד-משמעית של המחוקק" (שם, בעמוד 240).
67. לצד הרחבת ההגנה על זכויות מוּכרות, מכוח דיני עשיית עושר, הוכרה בישראל גם האפשרות להכיר בזכויות מהותיות חדשות, מכוח דינים אלה. הפסיקה המנחה בעניין זה נקבעה בעניין א.ש.י.ר., שם נפסק לראשונה, כי העדר זכות קניינית מכוח דיני הקניין הרוחני, אינו שולל, כשלעצמו, את קיומה של זכות השבה עצמאית, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. נקבע, כי זכות ההשבה עשויה לצמוח בערוגות דיני עשיית העושר, מבלי שהתובע ידרֵש להצביע על זכאות לסעד זה בדין 'חיצוני' אחר. במצבים אלה, הזכאות להשבה נגזרת באופן ישיר מעקרונות הצדק, היושר ותום הלב, הניצבים ביסוד דיני עשיית עושר ולא במשפט, בדרך של חקיקה שיפוטית (עניין א.ש.י.ר., עמודים 470-460). לצד זאת נקבע, באותו עניין, כי אין די בהוכחת עצם ההתעשרות כדי לזכות בהשבה; יש להראות כי ההתעשרות נעשתה 'שלא כדין', בדרך לא מוצדקת, כשלשם כך נדרש התובע להוכיח קיומו של 'יסוד נוסף', הנלווה לפעולתו השלילית של הנתבע (דרישת 'היסוד הנוסף' הוכרה תחילה בפסק הדין של הנשיא מ' שמגר, ברע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 330-329 (1990) (להלן: עניין ליבוביץ'); והשתרשה בפסקי דין שבאו לאחר מכן: ע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ' ספילמן, פ"ד מז(3) 459, 479-477 (1993) (להלן: עניין סודהגל); ע"א 6126/92 אטלנטיק, חברה לדייג ולספנות בע"מ נ' דג פרוסט תעשיות דייג (1984) בע"מ, פ"ד נ(4) 471, 484-478 (1997) (להלן: עניין אטלנטיק)). בהתייחס להיקפו ולמשמעותו של אותו 'יסוד נוסף', נשמעו בעניין א.ש.י.ר. דעות שונות, חלקן מצמצמות וחלקן מרחיבות – "חוסר תום לב" או "התנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" (חוות דעתה של השופטת ט' שטרסברג-כהן, בעמוד 431); "תחרות בלתי הוגנת" או "הפרה של הלכות המסחר" (חוות דעתו של הנשיא א' ברק, בעמודים 484-477); דרישה ל"חומרה מיוחדת" הנלווית להתנהגות הנתבע (חוות דעתו של השופט י' זמיר, בעמוד 493); או יסוד "בעל מטען שלילי ערכי במידה ניכרת" (חוות דעתו של המשנה לנשיא מ' חשין, בעמודים 373-372; לניתוח העמדות השונות, ראו: ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר, פסקה 11 [פורסם בנבו] (5.12.2005); עופר גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 314-303 (2002) (להלן: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות); פרידמן ושפירא בר-אור, 506-505).
68. בשנותיה הראשונות, נתפסה הלכת א.ש.י.ר. כ'רעידת אדמה', בכל הנוגע לממשק שבין דיני עשיית עושר לדיני הקניין הרוחני – מעין 'הכרזת עצמאות' של הראשונים בתוך ממלכתם של האחרונים. הביקורות הנוקבות על הלכה חדשנית זו לא איחרו לבוא: טענות לטשטוש הדינים ועקיפת דיני הקניין הרוחני; ליצירת הגנה בעלת היקף בלתי-מוגבל ובלתי-מסויג, מכוח דיני עשיית עושר, להבדיל מההגנות הסטטוטוריות המעוגנות בדיני הקניין הרוחני; יצירת אפקט מצנן מפני כניסה לשוק הרעיונות והיצירה מחשש לתביעות לא צפויות; פיזור ערפל וחוסר ודאות כתוצאה מהפעלת הסטנדרטים העמומים שבבסיס חוק עשיית עושר; ועוד (ראו, למשל: אלקין-קורן, 36; גרוסוקפף, הגנה על כללי תחרות, 319-312; עופר טור-סיני "דיני קניין רוחני – צעידה אל מילניום חדש (מגמות וחידושים במשפט הישראלי)" קרית המשפט ה 177 (התשס"ה); עופר גרוסקופף "הנשר והנסיכות – על היחס שבין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני זכויות יוצרים" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכויות יוצרים 201 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009) (להלן: גרוסקופף, הנשר והנסיכות); מרים מרקוביץ-ביטון ויפעת נחמיאס, "מה נותר מדיני עשיית עושר ולא במשפט בתחום דיני הקניין הרוחני לאור פסיקת בתי המשפט?" ספר אליקים רובינשטיין – כרך ב, 1687, 1709-1717 (2021)). בהמשך באו הדברים לידי ביטוי מעשי, בעת חקיקת חוק העיצובים, התשע"ז-2017, שם החריג המחוקק במפורש את הלכת א.ש.י.ר., באמצעות קביעה כי לא ניתן לעשות שימוש בעילת תביעה שיורית, מכוח מערכת דינים חיצונית, ובכלל זאת דיני עשיית העושר (ראו: סעיף 2 לחוק העיצובים, שכותרתו "ייחוד הוראות החוק"). הדבר אף נכתב במפורש בדברי ההסבר, במסגרת הצעת חוק העיצובים, התשע"ה-2015, ה"ח הממשלה 696, 700. אציין, כי ניסיון לתקן את חוק הפטנטים באופן דומה, בשנת 2011, לא הבשיל לכדי חקיקה (הצעת חוק הפטנטים (תיקון מס' 12) (פרסום בקשת פטנט), התשע"א-2011, ה"ח 1250; שם, בסעיף 188א)). גם היועץ המשפטי לממשלה הביע עמדה 'לעומתית' להלכת א.ש.י.ר., בהליכים משפטיים שונים, ותלה זאת בעמימותה של ההלכה, ובחוסר הוודאות שהביאה עמה לשוק (ראו: ע"א 1248/15 Fisher Price Inc נ' דוורון – יבוא ויצוא בע"מ, פסקאות כ"ג ו-פ"ד [פורסם בנבו] (31.8.2017)). מגמה מצמצמת זו, באה לידי ביטוי גם בפסיקותיו של בית משפט זה (ע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869 (2004); עניין Premier League; עניין Merck; ע"א 563/11 ADIDAS SALMON A.G נ' יאסין [פורסם בנבו] (27.8.2012) (להלן: עניין אדידס); ע"א 2682/11 עיריית פתח תקווה נ' זיסו, פסקה 48 [פורסם בנבו] (20.5.2013); ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ [פורסם בנבו] (30.5.2013); ע"א 5097/11 טלראן תקשורת (1986) בע"מ נ' צ'רלטון בע"מ [פורסם בנבו] (2.9.2013) (להלן: עניין טלראן); ע"א 7629/12 סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC [פורסם בנבו] (16.11.2014) (להלן: עניין סוויסה)).
מן העבר השני, היו שראו בהלכת א.ש.י.ר. פיתוח הלכתי ראוי, חשוב ומתבקש, אשר העקרונות שהוּתוו בו חיוניים לתחום הקניין הרוחני המתחדש (ראו, למשל: מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 172, 203 (2002); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 96-90 (2005); ליאור זמר ועמית אלעזרי בר-און "ועשית הישר והטוב – על מושגי טוב הלב וההגינות בדיני הקניין הרוחני" ספר אליקים רובינשטיין – כרך ב 1629 (2021)). בשנים האחרונות ניתן גם למצוא מלומדים המביעים דעה, כי 'התחזיות הקודרות', שניבאו שחורות ביחס להלכת א.ש.י.ר. ולהשלכותיה, התבררו כבלתי-נכונות (ראו: יוסי מרקוביץ' "על מה שנשאר מהלכת א.ש.י.ר: עיון מחדש ביחסי הקניין הרוחני ועשיית העושר" שערי משפט ז 35 (2014); עופר טור-סיני ומיכל שור-עופרי "א.ש.י.ר. חוגגת עשרים – מחקר אמפירי" משפטים נא 163 (2021) (להלן: טור-סיני ושור-עופרי) – הטוענים, לאחר בחינה אמפירית-עדכנית של 430 פסקי דין שניתנו בחלוף 20 שנים ממועד פרסום הלכת א.ש.י.ר, כי החששות שהובעו ביחס להלכה זו היו מוגזמים ולא מוצדקים; אציין, כי גם ביחס להלכת אדרס נטען, שהשפעתה על המציאות המשפטית בישראל היתה דלה ומוגבלת: אייל זמיר "שנאת הפסד ונטילת רווחי המפר – בעקבות הלכת אדרס" ספר שלמה לוין 323 (2013)). כך או כך, הלכות-אב אלה – הלכת אדרס והלכת א.ש.י.ר. – הפכו זה מכבר ל'יכין ובועז' בתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט, והן מתוות את הממשק בינם לבין ענפי המשפט בכלל, ודיני הקניין הרוחני בפרט.
69. נקודת המוצא היא, אם כן, כי במישור העקרוני ניתן להעניק סעד של השבה מכוח דיני עשיית עושר, בין אם הופרה זכות מכוח 'דין חיצוני', בין אם הופרה זכות 'פנימית' מכוח דיני עשיית עושר. זאת, לבד ממקרים שבהם פרשנות ההסדר החוקי הספציפי, מביאה לידי מסקנה כי קיים 'הסדר שלילי' המונע פניה לדיני עשיית העושר. השאלה אם הסדר חוקי מסוים כורך סביבו "חגורת הסדר שלילי" – כלשונו של המשנה לנשיא מ' חשין בעניין א.ש.י.ר. – היא שאלה פרשנית; יש להכריע בה על-פי תכלית החקיקה, ובהתאם לשיקולי מדיניות משפטית (ראו למשל: אהרן ברק פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית כרך א 467 (1992)). בין שיקולים אלה, על בית המשפט להתחשב באיזון שיצר המחוקק בחוק הספציפי הנדון, ולבחון אם ההסדר שלם, כולל וממצה, קרי: אם המחוקק התכוון להסדיר רק את המקרים הבאים בגדרו, או שביקש גם להסדיר, באופן שלילי, אותם מקרים שאינם נופלים בגדרו. בנוסף, על הפרשן להתחשב בהוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, ובתכלית העיקרית העומדת ביסודו – מניעת התעשרות שלא כדין (עניין Merck, פסקה 31).
70. נמקד עתה את עדשת המצלמה: האם דיני הפטנטים יוצרים הסדר שלילי, המונע את תחולת דיני עשיית העושר, במקרה שבו מבקש פטנט מטעה את רשם הפטנטים במסגרת בקשת פטנט, וכתוצאה מכך מתעשר שלא כדין על חשבון מתחריו והציבור? האם בנסיבות כגון דא, דיני הפטנטים 'מפנים עורף' למתחרה או לגורם אחר המבקש סעד של השבת רווחים?
71. סאנופי סבורה כי יש להשיב על שאלות אלה – בחיוב. לדבריה, ניתן ללמוד על אודות קיומו של הסדר שלילי, מפסק הדין בעניין Merck. שם נקבע, כי חוק הפטנטים יוצר הסדר שלילי, למשך התקופה שבין פרסום קיבול בקשת פטנט לבין מועד אישור הפטנט – תקופת 'ההשקה בסיכון' – וזאת ביחס לזכאותו של מבקש פטנט לתבוע סעד ממתחרה המנצל את האמצאה התלויה ועומדת, באמצעות שימוש בדיני עשיית עושר. לטענת סאנופי, יש לשמור על סימטריה: כשם שבעניין Merck נקבע כי ההסדר שבחוק הפטנטים הריהו הסדר כולל וממצה, שאינו מאפשר לחברת המקור, מבקשת הפטנט, להוסיף עילות תביעה חדשות בתקופת ההשקה בסיכון; כך גם בתמונת הראי, החברה הגנרית, המתחרה, אינה רשאית להרחיב את עילות התביעה העומדות לרשותה, באמצעות שימוש בדיני עשיית עושר. בשני המקרים אין לייבא עילות תביעה חיצוניות, אשר עלולות להפר את האיזון שנקבע בחוק הפטנטים.
אין בידי לקבל טענה זו.
72. ראשית, אינני סבור כי הקביעה בעניין Merck – שלפיה חוק הפטנטים יוצר הסדר שלם וממצה לתקופת הביניים, המונע שילוב עילות או תרופות מדיני עשיית עושר – יפה גם לעניין שלפנינו. בכל הנוגע להטעיית רשם הפטנטים על-ידי מבקש פטנט, אינני משוכנע שחוק הפטנטים קובע הסדר כולל ומקיף, שנועד להתמודד עם כל מקרי ההטעיה האפשריים, בכל שלבי הליך בקשת פטנט; למעשה, נראה כי חוק הפטנטים מתייחס לקשת צרה בלבד של מקרי הטעיה. אמנם, ככלל, אין לעשות שימוש בדיני עשיית עושר, תוך "סלילת כביש עוקף לדין המהותי, המחייב כל אדם שקיבל טובת הנאה הקשורה לאדם אחר להשיבה לאחר" (ע"א 3425/17 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ, פסקה 39 [פורסם בנבו] (7.8.2019); עניין אדידס, פסקה 21; עניין סוויסה, פסקה 34). אם לא נאמר כן, נמצא עצמנו מסיגים את גבולו של המחוקק, בדרך של יצירת הסדרים משפטיים, אף שתפקיד עיצוב הדין נמסר למחוקק; לא לנו השופטים (ראו למשל: ע"א 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל, פסקה 75 [פורסם בנבו] (30.4.2017)). קיומו של הסדר חקיקתי מפורט, הריהו הבעת עמדה ברורה מצד המחוקק, כי התעשרות על חשבון מי שאינו זכאי לסעד מכוח ההסדר האמור – נעשתה 'כדין'. זאת בפרט, כאשר מדובר בהסדר חוקי עדכני (גרוסקופף, הנשר והנסיכות, 225-222). ואולם, כאמור, אינני סבור שבנוגע להטעיית רשם הפטנטים, קיים הסדר שלם, מפורט ועדכני בחוק הפטנטים, המונע את האפשרות לפנות לדיני עשיית עושר. ההסדר שאליו הפנתה סאנופי, מופיע בסעיף 18ג לחוק הפטנטים. סעיף זה עוסק במסירת מידע מטעה לרשם הפטנטים, ונקבעו בו מספר סנקציות להתמודדות עם תופעה זו. ברם, עניינה של הוראה זו במעשים קונקרטיים, ספציפיים, הנעשים בשלב מסוים של ההליך (במסגרת תשובת מבקש הפטנט לדרישת בוחן פטנטים), ואין לראותה כהוראה כללית, המקיפה את כל מקרי ההטעיה האפשריים בהליך של הוצאת פטנט; ודאי אין לראות בה משום התייחסות ממצה. בנסיבות אלה, לא ניתן להסיק מהוראת סעיף 18ג הנ"ל, מסקנה שלילית לגבי המקרים שאינם נופלים בגדרה. אם כן, בהעדר הסדר שלילי, שבים אנו לנקודת המוצא, שלפיה מבחינה עקרונית, דיני עשיית עושר חלים סימולטנית לצד דיני הפטנטים [שאלה נפרדת היא, אם מעשה הטעיה שאכן 'נלכד' ברשתו של סעיף 18ג – דוגמת: מסירת פרט מטעה במענה לדרישת בוחן פטנטים – עשוי להקים, פרט לסנקציות המנויות בסעיף זה, גם סעד של השבת רווחים מכוח דיני עשיית עושר; כפי שאפרט בהמשך, לטעמי, הזכאות להשבת התעשרות במקרה של הטעיית רשם הפטנטים, תלויה בהפרת האיסור בדבר ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, כך שהטעייה של מבקש פטנט, שאינה כרוכה בהפרה שכזו, אינה מקימה עילת השבה כאמור].
73. שנית, מסקנתי בפסקה הקודמת אינה 'מתנגשת' עם הפרשנות הראויה להוראות חוק עשיית עושר, ובפרט עם האמור בסעיף 6(א) לחוק זה, שלפיו: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון, ואין הסכם אחר בין הצדדים [...]". הוראה זו מעוררת את השאלה, אם בחוק אחר, ובענייננו חוק הפטנטים, קיימות "הוראות מיוחדות לענין הנדון". בעניין Merck נקבע, כי בתקופת ההשקה בסיכון, יצר המחוקק הסדר 'סגור', המקיים 'מאזן-אימה' בין האינטרס הציבורי שבקידום תחרות חופשית, לבין אינטרס מבקש הפטנט להגן על אמצאותיו, כך שהכרה בזכות תביעה מכוח מערכת דינים חיצונית – תחתור תחת ה"הוראות המיוחדות" שקבע המחוקק. לא כך הוא הדין בעניין דנן: חוק הפטנטים לא יצר הסדר מקיף או כולל, המתייחס לכלל מעשי ההטעיה של רשם הפטנטים, לכל אורכו של הליך בקשת הפטנט. מכאן, אין לומר כי קיימות בו 'הוראות מיוחדות', המונעות את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט (הלכת אדרס, 240-239, 266-265; הלכת א.ש.י.ר., 460-459; פרידמן ושפירא בר-אור, 58-56).
74. שלישית, בעניין Merck נומקה הקביעה בדבר קיומו של הסדר שלילי, בכך שהעמדת עילות ממקורות דין חיצוניים לרשותו של התובע, בנסיבות אותו עניין, תביא לחיזוק כוח המונופול על חשבון התחרות החופשית, בניגוד לתכלית החקיקה: "מתן צו מניעה מכח חוק עשיית עושר כנגד מתחרה, המשתמש בפרטי אמצאה בתקופת הביניים בטרם מתן פטנט, מעודד את התופעה המונופוליסטית, ונוגד את תכלית ההסדר הקבוע בחוק הפטנטים ואת הרציונל הפנימי הטמון בהסדר זה" (שם, פסקה 32). בענייננו – מצב הדברים הפוך. הכרה בעילת תביעה נגד מבקש פטנט, בגין הטעייתו את רשם הפטנטים, צפויה לעודד ולקדם את התחרות החופשית, ולצמצם את 'התופעה המונופוליסטית', כך שגם בהיבט זה – אין הנדון דומה לראיה. ניתן להוסיף, במבט על, כי בכל הנוגע לשרטוט גבולותיה של הלכת א.ש.י.ר., והממשק שבין 'ממלכת' דיני עשיית עושר ל'ממלכת' דיני הקניין הרוחני, הקביעה בעניין Merck, דווקא מתיישבת עם מסקנתי האמורה. הלכת א.ש.י.ר. הרחיבה את ההגנה על זכויותיו של בעל היצירה הרוחנית, בעוד שבעניין Merck, צומצם היקפה של זכות זו; במובן זה, מסקנתי עולה בקנה אחד עם האמור בעניין Merck, שכן הכרה בזכות התביעה נגד מבקש פטנט, באה לרסן את זכותו של בעל התוצר הרוחני, ולא להרחיבה (וראו והשוו: נילי כהן "תחרות מסחרית וחופש העיסוק" עיוני משפט יט 353, 370-369 (1994); פרידמן ושפירא בר-אור, 85; טור-סיני ושור-עופרי, 194-193).
75. ורביעית, משיקולי מדיניות משפטית, נראה כי הצורך בהכרה עקרונית בקיומו של סעד השבה, נגד מבקש פטנט שהטעה את רשם הפטנטים – דרוש במיוחד כאשר ההקשר הוא הליכי הוצאת פטנט בשוק הפארמה. כזכור, בשל התועלת הלא פרופורציונאלית הגלומה בהארכת תקופת הבלעדיות הפטנטית, נוקטות חברות המקור פעולות פסולות, כדי להביא להארכת תוקף הפטנט; דוגמה לכך היא פרקטיקת ה-Evergreening שתוארה לעיל. זאת, לעתים, גם בדרך של הטעיית רשם הפטנטים. הנזק שעלול להיגרם מכך – כבד מנשוא; הן לחברות הגנריות הן לציבור בכללותו. מכאן החשיבות שביצירת הרתעה יעילה. בנסיבות אלה, הגבלת הפיצוי לנזק שנגרם לחברה-הגנרית-התובעת, עשוי שלא להביא להרתעה המיוחלת. לעומת זאת, יצירת אפשרות לתבוע את חברת המקור על התועלת שהפיקה – תהפוך את ההפרה, ללא ספק, לבלתי-משתלמת עבורה. כמתואר לעיל, התועלת (הרווח) המופקת על-ידי חברת מקור כתוצאה מהארכת תוקף הפטנט, ולוּ לתקופה קצרה – רבה עד מאוד, מאחר שהיא משקפת רווחים מונופוליסטיים, הנובעים ממכירות של תרופה רבת-מכר; לעומת זאת, הנזק שנגרם למתחרות הגנריות, כתוצאה מהארכת תוקף הפטנט באופן פסול, אינו מבוסס אלא על הרווח המוגבל שהיו גורפות, אלמלא הארכת תקופת הבלעדיות (שכן כזכור, מדובר ברווח המופק בשוק תחרותי). כאמור לעיל, בשוק תחרותי 'עוגת הרווחים המצרפית' קטנה בהרבה מזו הקיימת בשוק מונופוליסטי; ובהתאם, הפער בין הרווח הפוטנציאלי של חברת המקור, לבין הנזק הפוטנציאלי של החברות הגנריות – משמעותי ביותר. במצב דברים זה, אם לא תוכר האפשרות לתבוע השבת רווחים, יתכן בהחלט שחברת מקור רציונלית תבחר במודע להטעות את רשם הפטנטים, לגרוף רווחים מונופוליסטיים, ולשאת בסיכון של תשלום פיצויים המבוססים על נזק בשוק תחרותי (וזאת אף מבלי להתייחס לעלויות הליטיגציה הגבוהות, אשר עשויות אף הן להרתיע חברות גנריות מלתבוע את נזקיהן).
76. מסקנתי עד כה, אם כן, בכל הנוגע לאפשרות העקרונית של מתחרה לתבוע סעד של השבת רווחים ממבקש שהטעה את רשם הפטנטים, כי אין לראות בהסדר שבחוק הפטנטים משום הסדר שלילי. כפי שנקבע בפסיקה בהקשרים אחרים, ממלכת דיני הפטנטים אינה סגורה ומסוגרת מפני דוקטרינת עשיית עושר, אשר כידוע, שולחת "נציגים ושגרירי-רצון-טוב אל כל פינות המשפט, להשליט צדק ומשפט בין אנשים-ניצים" (הלכת א.ש.י.ר., עמוד 330). ברם, הקביעה העקרונית שלפיה החוק אינו כולל 'הסדר שלילי', אינה מצביעה על סופה של הדרך, אלא רק על תחילתה. כדי לחייב בהשבת הרווחים, שׂומה עלינו לזהות מהו הכלל המשפטי הקונקרטי, שהפרתו הופכת את ההתעשרות בגין הטעיית רשם הפטנטים, להתעשרות שלא כדין, כמשמעות ביטוי זה בחוק עשיית עושר. האם הכלל המשפטי המקים זכאות להשבה במקרה זה, נחצב ישירות מהררי דיני עשיית עושר, או שמא מופיע בדבר חקיקה ספציפי אחר? לשאלות אלה אעבור עתה.
הקטגוריה המשפטית שאליה משתייכת עילת ההשבה
77. תחילה, אבקש לייחד כמה מילים למישור התיאורטי שבבסיס ההכרה בעילת ההשבה בענייננו – סוגיה שלגביה הרחיב השופט מלצר בחוות דעתו. בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, ישנה התייחסות לשני סוגים של כללים משפטיים: 'כללי זכאות' ו'כללי תחרות'. מושגים אלה, מקורם בכתיבתו האקדמית של פרופ' ע' גרוסקופף. בקצירת האומר אציין, כי כללי זכאות מתייחסים למצבים שבהם שיטת משפט פלונית, מכתיבה למי מהפרטים בחברה יוקצה משאב מסוים, תוך הענקת הגנה משפטית ביחס לניצול אותו משאב. הגנה משפטית זו, עשויה ללבוש צורה חיובית (זכות לעשות שימוש במשאב), צורה שלילית (זכות למנוע מאחרים לעשות שימוש במשאב), ובמקרים מסוימים גם שילוב של השניים (הזכות לעשות שימוש במשאב, לצד הזכות למנוע מאחרים לעשות בו שימוש). כללי תחרות לעומת זאת, מתייחסים למצבים שבהם שיטת המשפט אינה קובעת מראש מהו משטר הזכאות ביחס למשאב מסוים, אך מציבה מסגרת כללים ביחס לדרך שבה תירכש הזכאות, אשר באמצעותה יושלם הליך ההקצאה בעתיד (להרחבה, ראו: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, בפרקים 6-1). נדבך חשוב בתזה של פרופ' גרוסקופף, עניינו בתפקיד המרכזי שיש להעניק לדיני עשיית עושר ולא במשפט, לצורך הגנה על כללי התחרות (גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, 164-107). לדידו, בבסיס ההגנה על כללי תחרות, ניצב האינטרס הציבורי שבקיומה של תחרות חופשית, ולא אינטרס קנייני-פרטי של מתחרה מסוים. במובן זה, התערבות משפטית במצבי-הפרה של כללי תחרות, נובעת, בראש ובראשונה, מהרצון להרתיע מתחרים פוטנציאליים מפני הפרת כללי התחרות ההוגנת. על רקע האמור, ומשורה של טעמים עיוניים ומעשיים, סבור פרופ' גרוסקופף, כי ההכרה בקיומה של עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר, במקרים של הפרת כללי תחרות – מוצדקת ונחוצה, שכן דינים אלה מכוונים להשבת התועלת שהפיק הנתבע-המפר כתוצאה מהפרתו, ולנטילת העוקץ ממעשה ההפרה. לפיכך, אלמנט ההרתעה הנובע מן השימוש בהם, יעיל ומשמעותי יותר, לעומת דינים המבוססים על הנזק שנגרם לתובע-הנפגע, דוגמת: דיני הנזיקין ודיני התרופות בתחום החוזים (גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, 154-115; ראו גם פסקאות 103-83 לחוות הדעת של השופט מלצר בפסק הדין מושא הדיון הנוסף).
78. בענייננו, לא נטען לפגיעה בזכות קניינית, ולא נטען גם לשלילת הזכות להתחרוֹת בשוק החופשי, שהרי לא נמנעה מאוניפארם האפשרות המעשית להתחיל בשיווק תרופתה הגנרית, גם אם בנטילת סיכון מסוים, מיד עם פקיעת הפטנט הראשון. לפיכך, בית המשפט המחוזי סבר, והחרה-החזיק אחריו בית משפט זה, כי נכון לסווג את המקרה שלפנינו כהפרה של 'כללי תחרות', ולא כהפרה של 'כללי זכאות'; תוך הצדקה להכיר בעילת השבה מכוח דיני עשיית עושר, על יסוד התיאוריה שפותחה על-ידי פרופ' גרוסקופף.
79. כאמור לעיל, ובכפוף לגבולות שישורטטו להלן, אף אני סבור כי ניתן להכיר, כעניין שבעקרון, בקיומה של אפשרות לתבוע השבה מכוח דיני עשיית עושר, במקרה שבו מוגשת בקשת פטנט מטעה. ואולם, אינני משוכנע כי לצורך זה מחויבים אנו ליצור פרדיגמה חדשה, או קטגוריה חדשה, שתקבץ תחתיה את עילות התביעה הנובעות מדיני עשיית עושר ולא במשפט, בכלל מצבי התחרות. השופט מלצר הצביע על כמה טעמים המצדיקים לשיטתו, את אימוץ התזה שהוצעה על ידי פרופ' גרוסקופף בהקשר זה. ברם, אף הוא ציין כי תזה זו 'מאתגרת' את החשיבה המסורתית המקובלת, בכל הנוגע לעילת ההשבה שבסעיף 1 לחוק עשיית עושר (פסקאות 101-100 לחוות דעתו). כך, בעיקרו של דבר, משום שתנאי לקיומה של עילת תביעה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר, הוא שההתעשרות באה לזוכה מאת המזכה – 'על חשבונו' – כלומר, כתוצאה משימוש במשאב של המזכה, פגיעה באינטרס שלו, או הפרת חובה כלפיו. דיני עשיית עושר, במובנם הפשוט, אינם מבקשים להעניק זכות תביעה ביחס לכל התעשרות באשר היא, אם זו אינה מקיימת את יסודות העילה שנקבעו בחוק, לרבות יסוד ההתעשרות על חשבון המזכה. זאת, גם כאשר ההתעשרות הושגה כתוצאה מהתנהגות פסולה או שהיא פוגעת באינטרס ציבורי חשוב. אמנם, "הקטיגוריות של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן סגורות ולעולם אינן שוקטות על השמרים" (הלכת אדרס, 273). ועדיין, אין משמעות הדבר כי ניתן לוותר כליל על איזה מיסודות עילת ההשבה החקוקה. לפיכך, במישור העיוני, קיים קושי דוקטרינרי להכיר בקיומה של עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר, המבוססת כל-כולה על שיקולי הרתעה כלליים, ומצהירה בריש גלי, כי תכליתה אינה הגנה על האינטרס הרכושי-כלכלי של המזכה-התובע. ישנו אפוא קושי לקבל את הקביעה שלפיה "הטעם שבגינו המתחרה-המפר נאלץ להשיב את התעשרותו למתחרים האחרים איננה כיוון שהוא נטל זכות שלהם, אלא מכיוון שאילוץ זה ירתיע אותו מלהפר את כללי התחרות" (פסקה 100 לחוות דעתו של השופט מלצר). גישה זו, הלכה למעשה, זונחת את יסוד ההתעשרות 'על חשבון המזכה', שהוא יסוד בלעדיו-אין לקיומה של עילת ההשבה (וראו והשוו: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, 144-143, 188-186). בהקשר זה אציין עוד, כי אף שבשלב זה הכריע בית המשפט המחוזי בבקשה למתן חשבונות בלבד, וטרם נדרש לקביעת גובה ההשבה, עדיין היה עליו, כבר במסגרת שלב זה, לקבוע את קיומו של היסוד השלישי לעילת עשיית עושר – "שבאו לו מאדם אחר" (השוו לאמור בפסקה 8 לחוות הדעת של השופט קרא). בהקשר זה יש להבחין בין השאלה אם הרווח בא לזוכה מאת המזכה – שהוא תנאי הכרחי לביסוס עילת ההשבה; לבין השאלה אם נגרם חיסרון כיס למזכה – שלפי הדין הישראלי, אינו תנאי הכרחי לביסוס העילה, הגם שיכולה להיות לו משמעות בשלב קביעת הסעד (פרידמן ושפירא בר-אור, 102; זאת, בניגוד לדין העברי המכיר באופן עקרוני בכלל שלפיו "זה נהנה וזה לא חסר – פטור"; וראו: נחום רקובר, עושר ולא במשפט, עמוד 19 ואילך (1987)).
80. אכן, לצד המובא לעיל, הוסיף וציין השופט מלצר כי "על-אף שהשימוש בפרדיגמת הפרת כללי התחרות הוא ראוי, זכות התביעה תחת פרדיגמה זו צריכה להינתן למתחרים של מפר כללי התחרות רק בנסיבות שבהן ניתן לומר שההתעשרות 'באה מהם'". ואולם, חוששני כי קשה יהיה לנתק בין תכליתה העקרונית של עילת התביעה, המעלה על נס את הרתעת המתחרים-המפרים הפוטנציאליים, לבין השמירה הדוקטרינרית על כך שיוכיח התובע את יסודות העילה, לרבות יסוד ההתעשרות 'על חשבונו'. ואמנם, אין צורך להרחיק עדותנו, שהרי כבר בענייננו-אנו, לגישת השופט מלצר, ניתן להגמיש את יסודות עילת ההשבה, משעסקינן בפרדיגמת הפרת כללי תחרות. אשר על כן, הגם שכאמור נקבע בערעור נושא הדיון הנוסף כי יש להוכיח שההתעשרות 'באה' מאת התובע, סבורני כי 'רוח' הדברים – ובפרט, הדגשת התכלית ההרתעתית, חלף ההגנה על האינטרסים של התובע – מעוררת חשש של ממש לחריגה מן המסגרת שתיקן המחוקק, שבגדרה נדרש כי התעשרות הנתבע-המפר תבוא לו מאת התובע ו'על חשבונו'. נוסף על כך, מצב שבו תכלית עילת התביעה 'מושכת' לכיוון אחד (הרתעה), בעוד שפרטיה ודקדוקיה 'מושכים' לכיוון מנוגד (הגנה על אינטרס התובע) – אינו נראה לענ"ד כתשתית בריאה לאימוצה ולפיתוחה של הדוקטרינה שבה עסקינן.
81. בהינתן האמור, על אודות הקשיים הגלומים בקליטתה של פרדיגמת הפרת דיני התחרות במקרה דנן, מוצא אני להעיר, כי מבחינה עיונית ניתן, אף עדיף, לפסוע בתלם חרוש, אשר הרחיב זה מכבר את תחום התפרסותה של עילת ההשבה מכוח דיני עשיית עושר, על-פי המשמעות המסורתית המקובלת שלה, קרי: נטילת זכות הזולת או הפרת חובה כלפיו, גם ביחס להשבת רווחים שהופקו כתוצאה מפגיעה בציפייה לגיטימית של המזכה. זאת, בתנאי שלפגיעה התווסף 'יסוד שלילי נוסף', כגון ביצוע פעולה בלתי-חוקית או העדר תום לב. ואכן, הפסיקה הכירה בפגיעה בציפייתו של מתחרה לתחרות הוגנת, שתאפשר לו למכור את מרכולתו בשוק החופשי, כהתנהגות המזכה בהשבת רווחים, במקרים שבהם נלווה לה 'יסוד שלילי נוסף' (ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד, פ"ד כט(1) 597 (1974) (להלן: עניין פלאימפורט); הלכת אדרס, 276; עניין ליבוביץ', 331-330; עניין סודהגל, 479-477; עניין אטלנטיק, 484-478; Friedmann, 577; פרידמן, 266; פרידמן ובר-אור, 105-104, 593-584; לדעה הרואה בעניין פלאימפורט, דוגמה לפגיעה ב'זכות להשתתף בהתחרות' (שלא כבנסיבות ענייננו, שכן לא נשללה מאוניפארם האפשרות להיכנס לשוק), ולא כפגיעה בציפייה לתחרות הוגנת, ראו: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, 94-89; אעיר, כי הפגיעה באינטרס הציפיה אינה מצומצמת רק למצבים של 'תחרות בלתי הוגנת', אלא מתפרסת גם למצבים נוספים של פגיעה בציפייה לגיטימית (לעניין זה, ראו הדוגמאות המובאות בספרם של פרידמן ושפירא בר-אור, בעמודים 103, 584-575). אעיר עוד, כי ההלכה שנפסקה בעניין פלאימפורט נדחתה במפורש בדין האנגלי (Smithkline Beecham v. Apotex Europe, [2006] EWCA Civ. 658 (C.A.))). סבורני אפוא, כי שיוך עילת התביעה לפרדיגמה מושרשת זו, על התכלית הנשקפת ממנה – הגנה על תובע שניטלה ממנו זכותו – יש בה, לטעמי, כדי ליתן פתרון-מה לקושי שבוויתור הנזכר (בין אם במפורש, בין אם במשתמע), על איזה מיסודות עילת התביעה שבגין התעשרות שאינה כדין.
82. בהקשר זה, השופט מלצר סבר, כי פסקי הדין ש'מתחו' את עילת ההשבה מכוח דיני עשיית עושר, גם למצבים של פגיעה בציפייתו של המתחרה-התובע לתחרות הוגנת בשוק – אין בהם כדי לסייע בנסיבות ענייננו. זאת, לשיטתו, מאחר שבפסקי הדין האמורים, נדונו "מקרים שבהם החברה הנתבעת נהנתה מנתח שוק שפותח ושוכלל על-ידה בעבר", כך ש"ניתן לראות ב'נטילתו' של אותו נתח שוק על-ידי המתחרה המפר משום נטילה של 'זכות'; בעוד שבמקרה שלפנינו, מדובר במצב שבו "המתחרות לא ביססו נתח שוק מוגדר עובר להתנהגות הבלתי הוגנת", ולכן קשה לומר מה בדיוק 'ניטל' מהן (פסקה 96 לחות דעתו). כשלעצמי, אינני סבור כי קושי זה מציב מחסום בלתי-עביר, שאינו מאפשר הכרה בעילת השבה מכוח דיני עשיית עושר, גם על-פי הקטגוריה של נטילת זכות הזולת, במובנה הרחב. אין לכחד: הוכחת היקף נתח השוק שהמתחרה-הנפגע היה משיג, אלמלא התנהגותו של המתחרה-המפר, 'שלא על-פי זכות שבדין' – איננה עניין של מה בכך. אולם, מדובר בנטל ראייתי, ולא בקושי דוקטרינרי. גם מדבריו של השופט מלצר עולה, כי מדובר בסופו של דבר ב"נטל [...] מכביד למדי", או בקושי "לכמת את היקפי ההתקשרות הפוטנציאלית שנמנעו מהמתחרים-הנפגעים". זאת, לעומת הקושי הדוקטרינרי הנובע, כאמור לעיל, מהדרך שבה צעדו בית המשפט המחוזי והשופט מלצר, המטשטשת דה-פקטו את אחד מיסודותיה הבסיסיים של העילה – יסוד ההתעשרות על חשבון המזכה. זאת ועוד, סבורני כי גם כאן, מִסגור הדיון לסכסוך בין חברות גנריות לחברות מקור בשוק התרופות – יכול לסייע. כפי שציינו וייס ושור-עופרי, נראה שדווקא בשוק התרופות, ניתן להתגבר בקלות יחסית על הקושי שבחישוב אומדן נתח השוק שנמנע מהמתחרה הגנרי, מחמת פגיעה בתחרות ההוגנת מצד חברת המקור: "התנהגות השוק עם כניסת התחרות הגנרית, ובפרט קצב ושיעור ירידת המחירים, ואובדן נתח השוק של היצרנית האינובטיבית לטובת החלופות הגנריות, מתועדים היטב במחקרים כלכליים רבים. השחקנים לרוב הם 'שחקנים חוזרים', נתוני המכירות הספציפיים של תרופות רבות מתועדים אף הם, וכך גם נתחי השוק של חברות גנריות שונות. לאור ההיכרות עם תבנית ההתנהגות של שווקים פרמצבטיים שחזור ה-but for world – כולל גודל השוק וחלוקתו בין השחקנים בעולם האלטרנטיבי בו כניסת התחרות הגנרית היתה מוקדמת יותר – הוא משימה אפשרית" (וייס ושור-עופרי, עמודים 43-42; ההדגשה הוספה – נ' ס').
83. זאת ועוד. אם אכן, כפי שקבע השופט מלצר – "תחת פרדיגמת הפרת כללי התחרות, ניתנת זכות תביעה למתחריו של מי שהפר את כללי התחרות, לא מכיוון שניטלה מהם זכות, אלא מכיוון שהם הגורמים שזכות התביעה שלהם היא המרתיעה ביותר מנקודת מבטו של המתחרה המפר" (פסקה 98 לחוות דעתו), ואם "מטרת ההכרה בעילת התביעה היא למנוע מחוטא לצאת נשכר, ורק לאחר מכן נבחנת שאלת מעמדו של התובע" (שם, פסקה 165; כן ראו: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, עמודים 115-112) – נשאלת אפוא השאלה: מדוע לייחד את זכות התביעה דווקא למתחריו של המפר? השופט מלצר הצביע על כמה יתרונות הנובעים מן ההכרה בזכות התביעה של מתחריו של הנתבע-המפר. לדבריו, מדובר בשחקנים מתוחכמים, בעלי משאבים, ובעלי אינטרס, שיכולים לבצע 'אכיפה פרטית' בצורה יעילה יותר מאשר לקוחותיו של המתחרה-המפר (פסקה 99 לחוות דעתו). ואולם, אם התכלית המרכזית היא השגת הרתעה יעילה, ניתן לחשוב על גורמים נוספים, יתכן שאף מתאימים יותר, אשר יכולים לשמש סוכני אכיפה אפקטיביים. כך למשל, מדוע שלא נכיר בעילת תביעה להשבת רווחי ההפרה, מצד עובדי החברה המפֵרה, אשר במקרים רבים בקיאותם ברזי הפעולות הפסולות שהובילו להתעשרות, רבה יותר מכל גורם אחר (מעין 'חושפי שחיתויות')? התשובה העיונית לכך היא, שהרווח לא נעשה 'על חשבונם' (אדרבה, לעתים הוא אף משרת אותם); אולם, משוויתרנו דה-פקטו (למצער, במישור העיוני) על יסוד זה – הדרא קושיא לדוכתא.
84. לכך אוסיף, כי אימוץ התזה האמורה, עשוי לעורר את השאלה הכללית הבאה: מדוע דווקא במצבים של הפרת כללי תחרות יש מקום להכיר בעילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, תוך ויתור או הגמשה של יסודות העילה, ושל קווי המתאר הבסיסיים שלה; ולא בסיטואציות נוספות, שאינן נוגעות בהכרח במצבי תחרות בין פרטים? התשובה, לכאורה, היא שביסוד כללי התחרות ניצב אינטרס ציבורי חשוב, הנוגע להרתעת מתחרים פוטנציאליים מפני הפרת כללי התחרות ההוגנת, אשר מצדיק שימוש 'מיוחד' בדיני עשיית עושר, תוך הגמשה שלהם. ואולם, אם השיקול הוא הרתעה מפני פגיעה באינטרס ציבורי, הרי שוודאי קיימות אינטראקציות נוספות בין פרטים, שברקע להן ניצבים אינטרסים ציבוריים חשובים אחרים, ששיטת משפטנו חפצה ביקרם. אם כן, מדוע שלא נכיר גם שם בעילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר של 'תובעים מלאכותיים', בעלי קרבה מיוחדת, כדי להרתיע מפני פגיעה באותם אינטרסים ציבוריים? ((וראו והשוו: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, 146-147; עופר גרוסקופף, התעשרות מנטילת רכוש הזולת, ספר דניאל 761, 782 (תשס"ח), שם מתייחס הכותב גם לקטגוריה שיורית של התעשרות עוולתית). כך לדוגמה, האם נאמר כי מפעל מזהם, שהפר את דיני איכות הסביבה, וכתוצאה מכך הפיק יתרון כלכלי (הנובע למשל מחיסכון בעלויות), יהא חשוף לתביעת השבה מכוח דיני עשיית עושר, מצד מי שניזוק מהזיהום (להבדיל מתביעת נזיקין, מחמת נזק שנגרם לתובע)? או שמא נאמר כי יהיה חשוף לתביעת השבה מצד 'התובע האפקטיבי ביותר', כגון מי מעובדי המפעל, שבקיאותו באופן גרימת הזיהום, היקף התפרשותו, וכיוצא בכך, היא הטובה ביותר? דוגמה נוספת – האם נכיר בעילת השבה מכוח דיני עשיית עושר, נגד מרפאה הפועלת ללא רישיון מתאים, ובכך משיגה יתרון על-פני מרפאות אחרות (אם נחסכות כתוצאה מכך עלויות מסוימות, המאפשרות לה לספק שירותים במחירים זולים יותר), וזאת בשל הרצון להגן על בריאות הציבור, שאין חולק כי הוא אינטרס ציבורי ראשון במעלה? ועוד: האם אדם שהפר את כללי התכנון והבניה, ובכך חסך עלויות נכבדות לעומת כל יתר שכניו (וכן לעומת פרטים נוספים בחברה (society)), אשר נשמעו לכללים הללו, יהיה חשוף לתביעת השבה מכוח דיני עשיית עושר, מצד מי משכניו, רק כדי להשיג הרתעה יעילה, באמצעות 'התובע האפקטיבי ביותר'? ניתן לחשוב על דוגמאות רבות נוספות, שיביאונו למצב שבו 'איש את רעהו תביעות השבה בְּלָעוֹ'. על כגון דא, ציין השופט צ' א' טל, בעניין אטלנטיק (עמוד 479):
"[...] שאלתי את עצמי אם זה מתקבל על הדעת שכל מי שהבריח את המכס, או השתמט ממס אחר, יהיה פתוח לתביעת התעשרות שלא כדין מצד כל סוחר בענף. האם סוחר שהשתמט מתשלום מס הכנסה, ועל-ידי כך יכול להתחרות בחבריו, יחויב להשיב את רווחיו? ולמי? לכל סוחר ישר דרך, לכלל הסוחרים? בתביעה ייצוגית (מעין 'ממון שאין לו תובעים', שאין לו תובע מסוים, ראה בבא קמא, לט, א [א])? די להציג שאלות כאלה כדי להביא תיזה כזו עד אבסורד" (וראו גם: פרידמן ושפירא בר-אור, 589-588).
עיקרו של דבר הוא, שברגע שהפלגנו הרחק מכללי היסוד שקבע המחוקק, במסגרת חוק עשיית עושר – התעשרות; שלא כדין; על חשבון המזכה – עשויים אנו להיסחף ללב-ים, למחוזות שאחריתם מי ישורנו. שומה עלינו לזכור, כי דיני עשיית עושר ולא במשפט הם ענף של המשפט הפרטי – תכליתם העיקרית היא להגן על אינטרס של פרט בחברה שנפגע; לפיכך, על מנת להיכנס בשעריהם יש להראות פגיעה במישור היחסים הקונקרטיים שבין התובע והנתבע. אם נוותר על דרישה זו, ולו במישור העיוני-דוקטרינרי, ניתן יהיה להפליג על כללי המשפט הפרטי למחוזות לא להם (וראו והשוו: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, בעמ' 145).
85. כאן אולי המקום לציין, כי בפסיקה נשמעה אמנם דעה המרחיבה את מוטת הכנפיים של עילת עשיית עושר, גם למצבים של 'השבה הרתעתית', מחמת העיקרון היסודי שלפיו 'לא יֵצֵא חוטא נשכר', גם כאשר הרווח לא הופק 'על חשבונו' של התובע (ראו: ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון, פסקאות 43-40 [פורסם בנבו] (15.7.2010); רע"א 3456/13 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' שליידר, פסקה נ"ט [פורסם בנבו] (29.8.2017); פרידמן ובר-אור, 692-683); אולם, כפי שנקבע באותם מקרים עצמם, מדובר בדוקטרינה השמורה למצבים נדירים, שבהם להתנהגותו של הנתבע נודעת חומרה יתרה; שאין אלטרנטיבה אפקטיבית, פלילית או מינהלית, להתמודד עם ההתעשרות הפסולה; ושהתובע מצוי בדרגת קרבה המצדיקה את העברת הרווח דווקא אליו (עניין אגריפארם, פסקה 42; ע"א 7043/14 חברת הכשרת הישוב בישראל בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 17 [פורסם בנבו] (1.5.2016); ע"א 6266/19 מדינת ישראל – המינהל האזרחי באיו"ש נ' אבנון, פסקה 16 לחוות הדעת של חברתי השופטת ע' ברון; פסקה 3 לחוות דעתו של השופט ג' קרא [פורסם בנבו] (25.8.2021); פרידמן ושפירא בר-אור, 684). מסופקני אם נסיבות חריגות אלה מתקיימות בענייננו (בעניין אבנון למשל, מדובר היה בנסיבות חמורות של השבת כספי שוחד ששולמו לעובד מדינה; וראו עוד: יורם דנציגר וליאת בבלוקי-פילרסדורף "השבה הרתעתית – אימתי? בשולי ע"א 2167/16 Sanofi נ' אוניפארם בע"מ" 645 ספר מרים נאור (אהרן ברק, דפנה ברק-ארז, מיכל גל, רונן פוליאק, אבישלום וסטרייך וסתיו כהן עורכים, 2023)).
[במאמר מוסגר אעיר, כי אין צורך להרחיב את היריעה מעבר לכך, לדיון בעילת השבה מכוח 'הפרת חובת האמון', שכן בפסק הדין מושא הדיון הנוסף נקבע כי עניין זה אינו רלבנטי למקרה שלפנינו, כאשר גם אני שותף למסקנה זו. אציין, כי בפסיקה אמנם נקבע, כי רווחי ההפרה הבאים בגדרי עילה זו יועברו לתובע, ללא קשר לשאלה אם ההתעשרות נעשתה על חשבונו (עניין אבנון, פסקה 18); פרידמן ושפירא בר-אור, 610, 640). ואולם, לא ברור אם מדובר בעילת תביעה עצמאית העומדת על רגליה-שלה; במקרה פרטי של עקרון עשיית עושר ולא במשפט; או שמא גם וגם (עניין אבנון, פסקה 19 וההפניות שם). מעבר לכך, בספרות קיימת מחלוקת, אם ההצדקה להשבת רווחים במסגרת עילה זו, נובעת מן הצורך להרתיע מפני הפרת חובות אמון עתידיות, או שמא גם עילה זו משתייכת למשפחת 'נטילת זכות הזולת', הכוללת נטילה של זכות שהיא 'מעין קניינית' (ראו: פסקה 83 לחוות הדעת של השופט מלצר בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, והאסמכתאות שם)].
86. סיכומו של דבר, מבלי שנדרֵש לטעת מסמרות בהיבט התיאורטי, דומני כי ניתן להורות על השבה מכוח דיני עשיית עושר, גם על-פי עילת ההשבה המסורתית, כפי ששורטטה והורחבה על-ידי הפסיקה, באופן שכולל גם מצבים של רווחים שהופקו כתוצאה מנטילת רכוש הזולת, או מפגיעה באינטרס רכושי שלו, לרבות ציפייתו הלגיטימית שסיכוייו להתחרות בשוק לא יפגעו כתוצאה מפעולה פסולה. כך או אחרת, בין אם חובה ההשבה מבוססת על הפרת כלל זכאות, בין אם על הפרת כלל תחרות (ובשלב זה אני מבקש להתנתק מהדיון התיאורטי), עלינו לאתר את הכלל המשפטי שהפרתו מזכה את התובע בהשבה. לכך אפנה כעת.
הכלל המשפטי שהופר
87. כזכור, בעניין זה נשמעו מספר דעות בגלגוליו הקודמים של ההליך. בית המשפט המחוזי סבר, כי במקרה שלפנינו, הופרה חובת הגילוי שבדיני הפטנטים, וכן גם החובה המעוגנת בסעיף 29(א) לחוק התחרות. לצד זאת, קבע בית המשפט המחוזי, כי גם אילו לא היה מופר כלל משפטי חקוק, ניתן היה ליצור כלל חדש, באמצעות חקיקה שיפוטית, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, ומכוח העקרונות הכלליים העומדים בבסיסם. לעומת זאת, התמונה העולה מפסק הדין מושא הדיון הנוסף – מעט יותר מורכבת: השופט מלצר סבר, כי העוגן הדוקטרינרי לביסוס עילת השבה, הוא סעיף 18ג לחוק הפטנטים, ולא סעיף 29(א) לחוק התחרות; בעוד שהאפשרות ליצור כלל משפטי חדש ועצמאי מכוח דיני עשיית עושר, הושארה בצריך עיון. לעומת זאת, השופטים ברון וקרא היו בדעה כי הזכאות להשבה נובעת מהפרת חובת תום הלב הכללית, מבלי שהתייחסו בפירוט לתחולת הוראות חוק פרטניות (פרט לשופט קרא, ששלל את תחולת סעיף 18ג לחוק הפטנטים). בעמדה שהובאה לפנינו, במסגרת הליך הדיון הנוסף, הביעה היועצת המשפטית לממשלה עמדה עקרונית, שלפיה ניתן להורות על השבת רווחיו של מי שהטעה את רשם הפטנטים, אך זאת רק כאשר ניתן להצביע על הוראת חוק קונקרטית שהופרה, ולא מכוח נורמות כלליות מופשטות; עוד לשיטתה, הפרשנות שהעניק השופט מלצר, לסעיף 29(א) לחוק התחרות – מצמצמת יתר על המידה, כמפורט לעיל.
88. תחילה אציין, כי השאלה אם יש להכיר בעילת תביעה עצמאית מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, והעקרונות הכלליים שביסוד דינים אלה, גם במקרים שבהם לא הופרה חובה סטטוטורית-קונקרטית, אינה טעונה הכרעה בעניין דנן. אפשרות זו הוכרה, כעניין עקרוני, בהלכת א.ש.י.ר.. ואולם, שאלה זו מתייתרת כאן, שכן כפי שאפרט להלן, בענייננו ניתן לקבוע כי הופר כלל משפטי המעוגן בהוראת חוק מפורשת. לצד זאת – הערה קצרה. כאמור לעיל, דיני הפטנטים אינם יוצרים 'הסדר שלילי', בכל הנוגע לאפשרות לתבוע סעד של השבה מכוח דיני עשיית עושר. ברם, אין משמעות הדבר, כי יש להכיר בתביעה שכזו, מקום שבו מעשה ההתעשרות אינו כרוך בהפרת הוראת חוק ספציפית, והטענה היא להפרת נורמות מופשטות וכלליות, דוגמת: חובת ההגינות וחובת תום הלב. בהקשר זה, מקובלת עלי עמדת היועצת המשפטית לממשלה, שלפיה ההכרה בזכאות למתן סעד מכוח דיני עשיית עושר, מקום שבו הופר איסור המעוגן בנורמה חקוקה, אף שאין לצדו סעד מפורש של השבת רווחים, מהווה כשלעצמה 'חידוש' ניכר, הצועד כברת-דרך משמעותית לטובת ההגנה על האינטרס של המתחרה-הנפגע (כמו גם על האינטרס הציבורי בקיומה של תחרות הוגנת). הרחבה נוספת של הזכאות להשבת רווחים, באמצעות הישענות על עקרונות מופשטים – חובת תום הלב; חובת ההגינות הכללית; ודוקטרינת השימוש לרעה בפטנט (לעניין דוקטרינה זו, החלה בארה"ב בעיקר כטענת הגנה מפני תביעה בגין הפרת פטנט, ראו: ע"א 7247/19 PFIZER INC נ' אוניפארם בע"מ, פסקה 6ב [פורסם בנבו] (15.3.2022) (להלן: עניין PFIZER); מיכל שור-עופרי "על שימוש לרעה בקניין רוחני והתפשטות רעיונות: דברים לזכרו של פרופ' יהושע ויסמן" משפטים על אתר טז 30, 38-39 (התש"ף); Mark A. Lemley, The Economic Irrationality of the Patent Misuse Doctrine, 78 CAL. L. REV. 1599 (1990); Hacohen, Evergreening, 542-539) – עלולה להיות צעד אחד יותר מדי, אשר עשוי להזריק אי-ודאות לתוככי הליך הוצאת פטנט, ולהפר את האיזונים העדינים שקבע המחוקק (לדיון כללי ביתרונות של נורמות מסוג 'כללים' (Rules), על פני נורמות מופשטות מסוג 'סטנדרטים' (Standards), ראו: מנחם מאוטנר "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה – לשאלת תורת המשפט של החקיקה" משפטים יז 321 (1987)). מאחר שממון רב מונח על הכף, בפרט בתחום התרופות, יש יסוד ממשי לטענה, כי הכרה בעילת תביעה מצד מתחריו של מבקש פטנט, מחמת הפרת חובת תום הלב הכללית, עשויה לעודד מגמה של הגשת תביעות השבה, גם כאלה שאינן מבוססות, ולהביא לריבוי הליכים משפטיים; ומן העבר השני, להביא להצפת רשם הפטנטים במידע מיותר, כמעין 'פוליסת ביטוח' מפני תביעות עתידיות על העלמת מידע. מובן אפוא, כי אין באמור כדי להפחית מחשיבותם של עקרונות תום הלב, חובת ההגינות, והכלל שלפיו 'לא יֵצֵא חוטא נשכר', כמצפן מכוון במשפט האזרחי בכלל, ובדיני הקניין הרוחני בפרט. יחד עם זאת, לגבי ההכרה בזכאות לתבוע השבה מכוח דיני עשיית עושר, מסופקני אם יש להסתמך על עקרונות כלליים אלה, במקרה של הטעיית רשם הפטנטים על-ידי מבקש פטנט, בפרט כשקיימת חלופה ראויה אחרת, שעל אודותיה אפרט להלן.
89. אעבור אפוא לדון בכלל המשפטי, אשר לשיטתי, הפרתו מצדיקה עשיית שימוש בעילת ההשבה מכוח דיני עשיית עושר, בנסיבות ענייננו.
סעיף 18ג לחוק הפטנטים או סעיף 29א(א) לחוק התחרות – זו השאלה
90. לגישת השופט מלצר בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, הכלל המשפטי שעל בסיסו יש לזכּוֹת את אונפיארם ברווחיה של סאנופי, מצוי בסעיף 18ג לחוק הפטנטים, ולא בסעיף 29(א) לחוק התחרות. עמדתי בעניין זה הפוכה; לגבי דידי, 'המסמר' שעליו יש לתלות את עילת ההשבה הוא סעיף 29א(א) לחוק התחרות, ולא סעיף 18ג לחוק הפטנטים.
91. סעיף 18ג לחוק הפטנטים, שכותרתו "אמצעי אכיפה לענין הליכי הבחינה", קובע כך:
"18ג. נמסר בתשובת המבקש לדרישה על פי סעיף 18 פרט מטעה, או שהמבקש לא עדכן ביודעין את הרשות על כל שינוי משמעותי ברשימת האסמכתאות או הפרסומים שהוא חייב בעדכונן לפי הוראות סעיף 18א, וניתן פטנט על הבקשה, או שהבקשה קובלה –
(1) רשאים בית המשפט או הרשם, בהליך המתקיים בפניהם, לעשות אחד או יותר מאלה:
(א) לבטל את הפטנט או לא לתת פטנט;
(ב) לתת רשיון לניצול הפטנט לכל החפץ בו כאילו בית המשפט או הרשם בא במקומו של בעל הפטנט, בתנאים שייקבעו בהסכמה בין הצדדים, ובהעדר הסכמה בידי הרשם או בית המשפט, לפי הענין;
(ג) להורות על קיצור תקופת הפטנט.
(2) בית המשפט רשאי להטיל, על מוסר הפרט המטעה או על מי שביודעין לא עדכן את רשימת האסמכתאות או הפרסומים לפי הענין, קנס כאמור בסעיף 61(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977".
92. קריאה תמה של סעיף 18ג, מעלה כי הוא אינו מתייחס לסיטואציה שנדונה בענייננו. סעיף 18ג עוסק במעשי הטעיה של מבקש פטנט, אגב תשובתו לדרישת בוחן פטנטים, למסירת פרטי מידע המנויים בסעיף 18 לחוק הפטנטים (שכותרתו "אמצעי בחינה נוספים"); או בהימנעות מעדכון בשינויים ברשימת האסמכתאות או הפרסומים שהמבקש חייב בעדכונם לפי סעיף 18א לחוק הפטנטים (שכותרתו "חובת המבקש לעדכן את הרשות"). רשימת הסנקציות שבית המשפט או רשם הפטנטים יכולים להפעיל נגד מבקש הפטנט, בגין ביצוע מעשים קונקרטיים אלה, מעוגנת בסעיף הנ"ל. המעשה שביצעה סאנופי – על-פי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי – מסירת מידע מטעה או העלמת מידע בשלב הגשת הבקשה לפטנט – אינו נלכד ברשתהּ של הוראת סעיף 18ג, כך שקיים קושי לתלות את עילת ההשבה, במקרה דנן, בהפרת החובה שנקבעה בסעיף האמור (וראו גם פסקה 11 לחוות הדעת של השופט קרא, בפסק הדין נושא הדיון הנוסף).
93. מעבר לכך, דומני כי מִסגור נכון של הדיון, תחת ההקשר התחרותי, מסייע להבהיר מדוע עדיף השימוש בסעיף 29א(א) לחוק התחרות, על פני סעיף 18ג לחוק הפטנטים. בעוד שההוראה הראשונה, שעל אודותיה ארחיב להלן, עוסקת באופן קונקרטי בהגנה על התחרות החופשית, ובמיגור תופעת הניצול לרעה של המעמד המונופוליסטי, עניינה של ההוראה השניה אינו כזה. הלכה למעשה, אינני משוכנע שתכליתו העיקרית של סעיף 18ג, היא הגנה על התחרות. לטעמי, סעיף זה – מעבר להיותו מעין 'מופע' ספציפי של החובה הכללית לנהוג בהגינות וביושר כלפי רשויות ציבוריות, לרבות החובה לגלות עובדות מהותיות בעת הגשת בקשה למתן רישיון (לחובה כללית זו, ראו: בג"ץ 164/97 קונטרם נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 328-313 344-336, (1998); עע"ם 89/13 עיריית רמת-גן נ' הראל, פסקאות 8-7 לחוות הדעת של השופט מ' מזוז [פורסם בנבו] (24.2.2015); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 287-276 (2010); יצחק זמיר חובת ההגינות כלפי רשות מינהלית משפט ועסקים כו (תשפ"ב)) – נועד לאכוף על הממציא את ביצוע חלקו ב'עסקה' שכרת עם הציבור: גילוי מידע אמין ומלא (תמורת קבלת תקופת בלעדיות פטנטית). למעשה, עוד קודם לחקיקת סעיף 18ג, נקבע בפסיקה כי קיימת חובת גילוי כללית מצד מבקשי פטנטים כלפי רשם הפטנטים, מכוח עקרון תום הלב הכללי, הפורשׂ מצודתו על פני כלל ענפי המשפט (ראו: ת"א (מחוזי נצרת) 14/92 פלסאון מפעלי מעגן מיכאל בע"מ נ' פריינט, פסקה 23 [פורסם בנבו] (26.8.1993); ע"א 7623/10 הידרו נע (שותפות לא רשומה) נ' סאן הייטק בע"מ, פסקה 18 [פורסם בנבו] (12.1.2014)). אמנם, בהחלט יתכן שהפרת חובות הגילוי המוטלות על מבקש פטנט, בין אם מכוח סעיף 18ג הנ"ל, בין אם מכוח חובת הגילוי הכללית, תביא עמה 'תופעת לוואי' בדמות פגיעה במתחרים ובציבור כולו, אך מכאן ועד למסקנה כי תכליתו העיקרית של הסעיף עניינה בהגנה על התחרות – הדרך רחוקה (לעניין זה, השוו לאמור בפסקה 112 לחוות הדעת של השופט מלצר בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, שממנה עולה כי השופט מלצר סבור שסעיף 18ג הוא 'כלל תחרות'; דהיינו – נורמה שתכליתה הגנה על התחרות).
זאת ועוד. קיים לטעמי היגיון, בייחוד סנקציית ההשבה מכוח דיני עשיית עושר, רק למקרים חמורים של ניצול המעמד המונופוליסטי לרעה, לצורך דחיקת מתחרים מהשוק, שכן במקרים אלה פוטנציאל הנזק לציבור גבוה במיוחד (המחירים עולים ומצטמצמת התחרות החופשית), ונדרשת בהתאם גם הרתעה יעילה. צורך זה פוחת במידה ניכרת, במקרים שבהם הרשם והמתחרים אמנם הוטעו, אך הנזק הכלכלי לתחרות ולציבור – אינו גבוה; למשל, מקרים שבהם רשם הפטנטים הוטעה על-ידי מבקש פטנט, הפועל בשוק תחרותי שאין בו מונופול – שאז ניתן להסתפק בסנקציות הקיימות בדיני הפטנטים (ודוק: במקרים האחרונים, ממילא המוטיבציה להגיש תביעות המבוססות על עילת עשיית עושר – נמוכה, מאחר והנתבע לא הפיק רווחים מונופוליסטיים). אם כן, בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, שלפיה "[ש]התועלת שבהפניה לדיני ההגבלים העסקיים היא בהוספת חומרה למעשי סאנופי [...]" (פסקה 82 לפסק הדין), סבורני, כי הפניה לדיני התחרות לא נועדה רק לצורך 'תוספת חומרה', כי אם ליצירת עצם הזכאות לתבוע את השבת רווחי ההפרה.
אם כן, לגישתי, העוגן המשפטי המתאים להפעלת סנקציית ההשבה במקרה של הטעיית רשם הפטנטים, איננו סעיף 18ג לחוק הפטנטים, ואיננו גם חובת הגילוי הכללית כלפי רשויות ציבוריות, אלא סעיף 29א(א) לחוק התחרות. ואולם, בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, קבע השופט מלצר, כי סעיף 29א(א) הנ"ל אינו מאפשר הטלת אחריות על סאנופי במקרה דנן – ועל כך להלן.
סעיף 29א(א) לחוק התחרות
94. סעיף 29א(א) לחוק התחרות קובע כך:
"בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור".
95. רבות נכתב על אודות הוראת-הסל המעוגנת בסעיף 29א(א) לחוק התחרות, על תכליתה, ועל היחס שמתקיים בינה לבין החזקות החלוטות המעוגנות בסעיף 29א(ב) לחוק התחרות (ראו: רע"א 2616/03 ישרכארט בע"מ נ' רייס, פ"ד נט(5) 701, 713-711 (2005); בר"ע 2/96 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' ידיעות אחרונות [פורסם בנבו] (7.6.2000) (להלן: עניין ידיעות אחרונות); ה"ע (י-ם) 801/08 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים, פסקאות 48 ו-90 [פורסם בנבו] (16.12.2009)). בעיקרו של דבר, סעיף 29א(א) קובע נורמת התנהגות כללית, מחמירה, החלה על בעלי מונופולין, כהגדרתם בסעיף 26 לחוק התחרות, ואשר אוסרת על ניצול מעמדם הדומיננטי לרעה. תכליתה הכללית של הוראה זו מופיעה במפורש בלשון הסעיף – מניעת פעולות העלולות "להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור"; בכך, משתלבת הוראה זו יחד עם כל יתר ההוראות שבחוק התחרות, שתכליתן נועדה להגן על הציבור מפני פגיעה בתחרות החופשית: "דיני ההגבלים העסקיים הם ה'מגנא כרטא' של זכויות הצרכן והתחרות החופשית" (ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ, פ"ד נב(5) 213, 230 (1998); ראו גם: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 80-79 (2001); ברק אורבך "מטרות דיני ההגבלים העסקיים: הלכה למעשה" ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים 63 (2008)). הפרת האיסור הקבוע בסעיף 29א(א), עשויה להוות עילה לתביעת נזיקין (סעיף 50 לחוק התחרות); ואם הוּכחה כוונה להפחית את התחרות או לפגוע בציבור – הדבר עשוי אף להוות עבירה פלילית (שם, סעיף 47(א)(4א)). במקרים מסוימים, הפרת האיסור תקים עילה להטלת עיצום כספי-מינהלי על-ידי הממונה על התחרות (שם, סעיף 50ד(3)).
96. בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, העניק השופט מלצר לסעיף 29א(א) הנ"ל, פרשנות שלפיה הוראות הסעיף יחולו רק כאשר נמצא כי הפגיעה בתחרות נגרמה כתוצאה משימוש באמצעי הנובע באופן יִחודי מן המעמד המונופוליסטי, ולא כאשר מונופול גורם לפגיעה בתחרות או בציבור, שלא באמצעות פעולה כאמור. לדידו, פעולותיה הפסולות של סאנופי לא עירבו שימוש במעמדה כמונופול, ולפיכך אין ניתן לומר כי ניצלה את מעמדה בשוק כדי לפגוע בתחרות: "היותה של סאנופי מונופול [...] לא קשורה להטעיה. ההטעיה היא זו שגרמה לפגיעה בתחרות, ולא מעמדה בשוק" (פסקה 147 לחוות דעתו). דעתי בעניין זה – שונה. לטעמי, פרשנות זו אינה מתחייבת מנוסח סעיף 29א(א) הנ"ל, וגם לא מתכליות דיני התחרות. כפי שאַראה, פרשנות זו אף אינה תואמת את ההסדר המקביל בדין האירופי – שאין חולק כי הוא משמש מקור השראה לדיני התחרות בישראל.
97. תחילה – לשון הסעיף. אני סבור, כי פרשנות לשונית של הסעיף הנ"ל, סובלת את שתי האפשרויות שהוזכרו לעיל. במענה לשאלה אם התיבות "בעל מונופולין לא ינצל את מעמדו לרעה בשוק", מתייחסות רק למקרים שבהם ניצול המעמד לרעה נעשה באמצעים יִחודיים למעמד המונופוליסטי, או שמא גם לפעולות שבהן נוצל המעמד לרעה, ללא שימוש בכוח המונופוליסטי – יש להשיב, כי שתי האפשרויות ניתנות להבנה מתוך לשון הסעיף. בעינַי, דרך ניסוח הסעיף, אינה מטה בהכרח את הכף לאפשרות זו או אחרת, ובוודאי שאינה מחייבת דווקא את הפרשנות המצמצמת.
98. אשר לתכלית החקיקה, כאמור, זו נועדה להגן על התחרות החופשית בשוק, באמצעות הטלת איסור כללי על בעלי מונופולין לנצל את מעמדם לרעה. סעיף 29א נחקק בשנת 1996, לאחר שניסיון שנצבר בהפעלת החוק לימד, כי "פעורה תהום בין הצורך לוודא שבעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו לבין היכולת המעשית לוודא שהדבר אכן קורה" (דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 2), התשנ"ו-1995, 2446, בעמוד 229 (14.11.1995)). לאור תכלית רחבה זו, מסופקני אם נכון לצמצם את סוג הפעולות שיֶחֱסוּ בצלו של סעיף 29א(א), לפעולות שרק מונופול יכול לבצען, תוך החרגת פעולות שניתנות לביצוע על-ידי כל אדם – כגון הטעיה של רשם הפטנטים (לגבי ההצדקה שבמתן פרשנות רחבה להוראות חוק התחרות, באופן כללי, ראו: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 860 (2005)). כך, למשל, בהתאם לפרשנות שאומצה על-ידי השופט מלצר בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, פרקטיקה של הגשת תביעות סרק על-ידי מונופול, או הטעיית רגולטורים נוספים (מלבד רשם הפטנטים), לא תיכלל באיסור על ניצול מעמד לרעה, משום שהיא איננה אמצעי יִחודי לבעל מונופולין; כל אדם יכול לעשות כן. זאת, בניגוד למקובל באירופה ובארה"ב, ששם פרקטיקה זו עשויה לעלות כדי 'ניצול מעמד לרעה' (פרקטיקה זו מכונה באירופה ובארה"ב בשם Vexatious Litigation; ראו: Case T-111/96 – ITT Promedia v Commission [1998]; אבהיר: איני קובע כי בענייננו, סאנופי אכן ביצעה פעולה המהווה Vexatious Litigation, ככל משפטה וחוקתה בדין הזר). אם כן, אינני סבור שהפרשנות המצמצמת האמורה, אכן רצויה ומקובלת במישור התכלית. כאשר המוטיבציה לביצוע הפעולה הפסולה, המביאה להפחתת התחרות בשוק, נובעת משאיפתו של מונופול לבצר את מעמדו המונופוליסטי, אין מניעה לקבוע כי מדובר בניצול מעמד לרעה, גם אם מדובר בפעולה שמבחינה טכנית יכולה להתבצע על-ידי כל אדם. אכן, הטעיה של רשם הפטנטים איננה פעולה יִחודית לבעל מונופולין; כל מבקש פטנט, בין אם מדובר במונופול, בין אם מדובר במי שאינו מחזיק בתואר שכזה, עשוי להטעות את רשם הפטנטים או להעלים מידע, ממניעים שונים ומגוונים (כך למשל, מבקש עשוי להעלים מידע כדי 'לקצר הליכים', או על מנת לחסוך בעלויות הבקשה). ברם, אין להסיק מכך כי הטעיה המבוצעת על-ידי מונופול, אינה 'ניצול מעמד לרעה'. קיצורו של דבר, במישור התכלית, איני מוצא טעם טוב להותיר מחוץ לגדר האיסור על ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, מגוון רחב של פעולות פסולות; לפיכך, דעתי היא כי 'ניצול מעמד לרעה של כוח מונופוליסטי' יכול להיעשות גם תוך שימוש באמצעי שאינו יִחודי לבעלי מונופולין.
99. מסקנתי זו מתיישבת גם עם היותו של סעיף 29א(א) סעיף-סל, אשר נועד להרחיב את קשת המקרים שיֵחשבו ל'ניצול מעמד לרעה', ובא להוסיף על האיסורים הספציפיים המנויים בסעיף 29א(ב), המתייחסים להתנהגויות שמטבען מאפיינות דווקא בעלי מונופולין (כגון: קביעת מחירים בלתי-הוגנים, טורפניים או מופרזים; הפליית מחירים פסולה; צמצום או הגדלה של הנכסים או השירותים הניתנים על-ידי מונופול; וכיוצא באלה). נראה, כי זו גם עמדת הממונה על התחרות, כפי שהובעה בהחלטות קודמות (ראו למשל: החלטת הממונה על התחרות בעניין החברה המרכזית להפצת משקאות, מיום 24.12.2019, בפסקה 129; החלטת הממונה על התחרות בעניין בזק – החברה הישראלית לתקשורת, מיום 24.12.2007, בעמודים 24-22; ההחלטות זמינות באתר רשות התחרות).
100. נוסף לאמור, ובהקשר של שוק הפארמה, דומה כי אין מקום להעניק לסעיף 29א(א) פרשנות מצמצמת. כאמור, התמריצים המשמעותיים הפועלים על חברות המקור, הנהנות ממעמד מונופוליסטי, עשויים להניע אותן לפעול להארכת תקופת הבלעדיות הפטנטית, בדרכים פסולות. הטעיית רשם הפטנטים, היא רק פרקטיקה אחת מנִי רבות, כשלצדה ניתן לזהות התנהגויות מגוונות נוספות, שאינן כרוכות בטקטיקות של הטעייה. תיעוד ומיון ניסיונות שכאלה, נעשה בספרות האקדמית (ראו למשל, Hacohen, Evergreening, 523-491). במובן זה, צמצום היקף האיסור המעוגן בסעיף 29א, תוך הישענות על חובת הגילוי המוטלת על מבקש פטנט (בין מכוח סעיף 18ג, בין מכוח האיסור הכללי להטעות רשויות ציבוריות), עשוי להתברר כפתרון חלקי בלבד, החסר אותה גמישות, הדרושה לצורך 'לכידת' מצבים נוספים של ניסיונות הארכה מלאכותיים של תקופת המונופול הפטנטי; כיסוי שטחי לבעיה עמוקה. לעומת זאת, הפוטנציאל הטמון באיסור הקבוע בסעיף 29א, והיקף פרישׂתו על פרקטיקות אנטי-תחרותיות מגוונות המבוצעות על-ידי בעלי מונופולין – גבוה יותר.
101. מעבר לעובדה, כי הדבר מתיישב יפה עם הלשון והתכלית, נראה גם, כי הפרשנות המרחיבה היא זו המקובלת בדין האירופי, שכאמור – אין חולק כי הוא מקור ההשראה לחקיקת סעיף 29א (ראו: אריאל אזרחי ודיויד גילה דיני התחרות האירופאים בראי דיני ההגבלים העסקיים בישראל 12 (2019) (להלן: אזרחי וגילה); רע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' גפניאל, פסקה 38 [פורסם בנבו] (26.7.2022)). לסוגיה זו התייחס בית הדין האירופי העוסק בנושאי תחרות (General Court), בפסק דינו בעניין Case T-321/05 AstraZeneca v. Commission [2010] (להלן: עניין AstraZeneca; ערעור על פסק הדין נדחה – Case C-457/10 AstraZeneca v Commisson [2012]). בעניין AstraZeneca נקבע, כי חברת התרופות AstraZeneca הטעתה את רשויות הפטנטים, במסגרת בקשה שהגישה, למתן צו להארכת תוקף פטנט, ובכך הפרה את האיסור בדבר ניצול מעמד לרעה, המעוגן בסעיף 102 לאמנה האירופית (Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU); איסור שהיה קיים בעבר, בסעיף 82 לאמנת רומא משנת 1957). סעיף זה הוא המקביל לסעיף 29א(א) שבחוק התחרות. לצורך כך נקבע, כי המונח "abuse of dominant position", שבסעיף 102 הנ"ל, כולל בתוכו גם התנהגויות של בעל מעמד דומיננטי שעלולות לפגוע בתחרות, גם כאשר האמצעי שבאמצעותו נוצל המעמד הדומיננטי לרעה, איננו אמצעי יִחודי לבעל מונופולין (עניין AstraZeneca, פסקה 267). המבחן שנקבע לשם כך הוא זה: אם ההתנהגות העלולה לפגוע בתחרות נופלת מחוץ לתחום ההתנהגויות שהן בגדר 'תחרות לגופו של עניין' (competition on the merits); קרי – תחרות 'רגילה' ולגיטימית (עניין AstraZeneca, פסקה 354; פסקה 75 לפסק הדין בערעור). למעשה, כפי שטענה היועצת המשפטית לממשלה, פרשנות זו מושרשת בדין האירופי מזה שנות-דור (ראו: C– 85/76 Hoffmann–LaRoche v. Commission [1979] ECR 461, פסקה 91; Case 6/72 Europemballage and Continental Can v Commission [1973] ECR 215, פסקה 27, שם נכתב כי ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה יכול להיעשות "[…] regardless of the means and procedure by which it is achieved"; כן ראו: Bellamy & childs, EU LAW OF COMPETITION (Eighth Edition) (Bailey & John (eds.); dec 2018, עמוד 864).
102. סאנופי טוענת, כי ההשוואה לעניין AstraZeneca אינה מתאימה, שכן באותה פרשה נקבעו תנאים מחמירים – שאינם מתקיימים בענייננו – שרק בהתקיימם, עשויה הגשת מידע מטעה לרשם הפטנטים לעלות כדי 'ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה'. נטען, כי הלכה זו חלה רק במקרים חריגים, שבהם נמצאה אסטרטגיה מכוונת להטעות את הרשויות, וכי הדין האירופי כלל אינו מכיר בזכאות לנטילת רווחיו של מי שהפר את דיני התחרות. גם אם אניח שהצדק עם סאנופי בעניין זה, אין בכך כדי להשפיע על השאלה המשפטית-פרשנית שבנדון: אם עילת 'ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה', מכוח סעיף 102 לאמנה האירופית, מחייבת כי האמצעי שהופעל לפגיעה בתחרות יהא יִחודי למעמד המונופליסטי – שאלה שנענתה בעניין AstraZeneca, ובפסקי דין נוספים, בשלילה. גם הפסיקה הנוספת שאליה הפנתה סאנופי, אין בה כדי לערער מסקנה זו, ונראה כי גם ממנה עולה הסכמה לכך (ראו למשל את שציינה סאנופי עצמה, בפסקה 16 להשלמת הטיעון מטעמה: "פסקי הדין בעניין Continental Can [...] ו-Hoffman-La Roche [...] שוללים אמנם את הדרישה הצרה לפיה האמצעי שפגע בתחרות חייב להיות אמצעי ייחודי למעמד המונופוליסטי [...]"; כך גם ציינה בפסקה 10 לתגובתה להשלמת הטיעון בכתב). אשר לטענה, כי עניין AstraZeneca נבדל מענייננו-שלנו, מאחר שבאותו מקרה מדובר היה בהליך מינהלי של הטלת עיצום כספי, בעוד שענייננו כאן בתביעה אזרחית; אינני מוצא כי הבחנה זו רלבנטית לגבי השאלה הפרשנית בדבר היקף האיסור על ניצול המעמד המונופוליסטי לרעה.
103. טרם השלמת ניתוח ההוראה שבסעיף 29א(א) לחוק התחרות – אבקש להוסיף כמה הערות קצרות.
ראשית, לא כל בעל פטנט, ודאי שלא כל מבקש פטנט, בא בגדר 'בעל מונופולין', כהגדרתו בסעיף 26 לחוק התחרות. כך הוא הדבר, למשל, כאשר מדובר בבקשת פטנט לגבי תרופה חדשה, שטרם קיבלה היתר לשיווק בשוק. שאלת קיומו של מונופול לפי דיני התחרות, נקבעת על-פי ניתוח כלכלי של השוק הרלבנטי, ומידת הדומיננטיות של בעל האמצאה בשוק זה; היא אינה נגזרת במישרין מעצם קיומו של פטנט, או מעצם קיומה של בקשת פטנט תלויה ועומדת (להבחנה שבין 'מונופול' סטטוטורי המוקנה לבעל אמצאה מכוח דיני הקניין הרוחני, ובפרט מכוח דיני הפטנטים, לבין מונופול כהגדרתו בחוק התחרות, ראו: ה"ע (ירושלים) 3/97 מגל מערכות בטחון בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פסקאות 85-84 [פורסם בנבו] (4.11.2001) (להלן: עניין מגל)).
שנית, בענייננו קבע בית המשפט המחוזי, כעניין שבעובדה, כי סאנופי הייתה מונופול בשוק הרלבנטי, ואף ציין כי סאנופי לא חלקה על כך; אין מקום להתערב בקביעה עובדתית זו (ראו: פסקה 82 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי; כך עולה גם מתצהירהּ של העדה מטעם סאנופי, גב' Marie Catillon: "the defendant's share of the market during this period [November 2000 to February 2008] was 100%".).
שלישית, כפי שציינתי לעיל, דיני הפטנטים אינם מהווים 'הסדר שלילי', המונע באופן עקרוני קבלת סעד לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, במקרים של הטעיית רשם הפטנטים על-ידי מבקש פטנט. בהמשך לכך, אני סבור כי דיני הפטנטים גם אינם יוצרים הסדר שלילי, המונע באופן גורף החלה של נורמות מדיני התחרות, דוגמת: סעיף 29א(א) לחוק התחרות. הגם שבין שתי מערכות הדינים האמורות מתקיים מתח מובנה – דיני התחרות שואפים להגביר תחרות פתוחה וחופשית; בעוד שדיני הפטנטים מעניקים בלעדיות לבעל האמצאה לזמן מוגדר, לצורך עידוד פיתוח וחדשנות, תוך הגבלה של חופש התחרות – הרי שבסופו של דבר, ביסוד שתיהן ניצבת מטרת-על משותפת: השׂאת הרווחה החברתית הכוללת; בין אם באמצעות הגנה על התחרות, בין אם באמצעות עידוד חדשנות ויצירתיות. מבחינה זו, יש להשקיף על שתי מערכות הדינים כמשלימות זו את זו, ולא כצרות אחת לרעותה. כפי שנקבע בעניין מגל הנ"ל: "לדעתנו, חוק ההגבלים העסקיים אינו עומד בסתירה או בהתנגשות לחוק הפטנטים. העובדה שהמחוקק הפקיד בידו של אדם זכות סטטוטורית בתחום הפטנטים, אין משמעה שהמחוקק גם היה מוכן להשלים מראש עם מצב שבו בעל הפטנט ינצל לרעה את מעמדו בשוק ויפגע בציבור" (שם, פסקה 80; ראו גם: מיכל (שיצר) גל "מונופולים בתחרות – האיזון שבין עידוד חדשנות ויצירתיות ובין הפגיעה בתחרות בדיני ההגבלים העסקיים" דין ודברים ב 437-431, 459-457 (2006)); טור-סיני, 345-343). מסקנה זו מקבלת משנה-תוקף, במקרים של הטעיית רשם הפטנטים, שאז שתי מערכות הדינים מבקשות להשיג, מתוך אינטרס משותף, הרתעה חדה ויעילה; דיני התחרות – כדי למנוע הארכה לא מוצדקת של תקופת המונופול; ודיני הפטנטים – על מנת למנוע רישום פטנט על סמך מידע שגוי, וכדי להימנע מהסתמכות הציבור על מידע לא מדויק. אעיר, כי אמנם בחוק הפטנטים ישנה התייחסות לסיטואציה שבה "בעל פטנט מנצל לרעה את המונופולין שיש לו" (סעיף 117 לחוק הפטנטים); ואולם, על פני הדברים, מדובר בהסדר מצומצם שחל רק על מעשים ספציפיים שביצע בעל הפטנט, תחת ההקשר של מוסד רישיון הכפייה (שם, סעיף 119), ולא בהסדר מפורט ומקיף המתיימר להתייחס למצבים הרבים והמגוונים, אשר עולים כדי ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, כמשמעות מושג זה בחוק התחרות, כמו גם לסעדים שמצבים אלה עשויים להצמיח (טור-סיני, 334). אינני סבור אפוא, כי ההסדר המצומצם שבסעיפים 117 ו-119 הנ"ל, יוצר הסדר שלילי המונע את החלת סעיף 29א לחוק התחרות.
ורביעית, בהמשך לאמור, אינני סבור כי דיני התחרות יוצרים 'הסדר שלילי', המונע מתן סעד בדמות השבת רווחים מכוח דיני עשיית עושר, ביחס למקרים שבהם הופר האיסור בדבר ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה. כאמור לעיל, חוק התחרות מתייחס למספר תוצאות אפשריות, העשויות לנבוע מהפרת האיסור המעוגן בסעיף 29א – פליליות (סעיף 47(א)(4א) לחוק התחרות), נזיקיות (שם, בסעיף 50(ב)) ומינהליות (שם, בסעיף 50ד(א)(3)). ברם, בעינַי, אין ללמוד מכך על קיומו של 'הסדר שלילי', המונע מתן סעד מכוח דיני עשיית עושר, בגין ניצול מעמד דומיננטי לרעה. כפי שהוכרע בעניין אדרס, לדיני עשיית עושר ולא במשפט אין 'תחנת עגינה' נקודתית, בכל דבר חקיקה ברחבי המשפט הפרטי; דינים אלה חולשים על כלל תחומי המשפט, באמצעות 'כנפי הנשר' שבהם התברכו. אם כן, העדרו של סעד השבה בחוק התחרות, אינו משמיע הסדר שלילי בעניין זה (ראו והשוו: עניין טלראן, פסקה ג' לפסק הדין של השופט א' רובינשטיין; עניין מגל).
104. לסיכום נקודה זו: מהטעמים שמניתי לעיל, סבורני כי הוראת הדין, שהפרתה עשויה לזכות את מתחרהו של מבקש פטנט בעל מונופולין – במקרה של הטעיית רשם הפטנטים – היא הוראת סעיף 29א(א) לחוק התחרות. עוד אני סבור, כי יש להעניק להוראה זו פרשנות מרחיבה. מנגד, הפרת סעיף 18ג לחוק הפטנטים, או חובת הגילוי הכללית, כשלעצמן, לא תזכה את מתחריו של מבקש הפטנט בהשבת הרווחים שהפיק (ומבלי לטעת מסמרות, משהדבר איננו נחוץ, אין מקום לשיטתי להישען על עקרונות מופשטים – תום לב, הגינות, ושימוש לרעה בזכות).
דרישת היסוד הנפשי לפי סעיף 29א(א) לחוק התחרות
105. בית המשפט המחוזי קבע, כי פעולות ההטעיה של סאנופי היו אמנם מכוּונות, אך גם אם דבקה בהן אך רשלנות חמורה, ניתן היה להטיל עליה חובת השבה מכוח דיני עשיית עושר (פסקה 88 לפסק הדין). לעומת זאת, השופט מלצר קבע בפסק הדין בערעור, כי משטר האחריות המבסס עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר, במקרה של "הפרת כללי תחרות", הוא משטר של מוּדעות וכוונה, אלא אם כן נקבע משטר אחריות אחר, תחת 'כלל התחרות' שהופר (פסקאות 119-114 לחוות דעתו; זאת כאמור, בהתאם לשיטתו, שלפיה כלל התחרות שהופר בענייננו אינו סעיף 29א(א) לחוק התחרות, כי אם סעיף 18ג לחוק הפטנטים). ואולם, נוכח קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, כי פעולות ההטעיה של סאנופי נעשו במכוון, הותיר השופט מלצר סוגיה זו לעת מצוא (שם, פסקאות 143-142). למסקנתו בדבר משטר האחריות הראוי, הצטרפו חברתי השופטת ברון (פסקה 3 לחוות דעתה), והשופט קרא (פסקה 38 לחוות דעתו).
106. אכן, משנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי, כעניין עובדתי, כי פעולותיה של סאנופי נעשו באופן מכוון, שאלת משטר האחריות הנדרש מתייתרת במידה רבה. ועדיין, משבאנו עד הלום, ראיתי לנכון לאמץ את הגישה שלפיה היסוד הנפשי הדרוש לכינון זכות השבה מכוח דיני עשיית עושר, במקרה של הטעיית רשם הפטנטים, הוא כוונה להטעות. אמנם, שופטי ההרכב בפסק הדין נושא הדיון הנוסף ביססו את האחריות על כללים משפטיים אחרים – סעיף 18ג לחוק הפטנטים או חובת תום הלב הכללית – בעוד שאני סבור כי הכלל המשפטי הרלבנטי הוא סעיף 29א(א) לחוק התחרות. ברם, לגבי משטר האחריות הראוי, הטעמים שהנחו אותם, יפים גם לגבי ביסוס עילת ההשבה מכוח דיני עשיית עושר, על הפרת סעיף 29א(א) הנ"ל. הטעם לכך, בעיקרו של דבר, נובע מן החשש שלפיו, הרחבת האחריות למצבי רשלנות, תביא להרתעת-יתר של ממציאים בעלי מונופולין, אשר ימָנעו מלפעול להוצאת פטנט, שמא התנהגותם תבוא בגדר ניצול מעמד לרעה, ותביא גם להצפת משרדי רשם הפטנטים במידע מיותר (ראו והשוו: פסקאות 116-115 לחוות הדעת של השופט מלצר). חששות אלה מקבלים משנה-תוקף בשוק הפארמה בישראל, שבו התמריצים להשקיע בהמצאת תרופות חדשות ממילא אינם גבוהים (עדות להעדרה של תעשייה אינובטיבית מפותחת בישראל, ניתן למצוא למשל בעניין BOEHRINGER, פסקה 25).
107. לכך אוסיף, כי מסקנה זו מתבקשת גם לנוכח הניתוח העיוני שערכתי לעיל. באופן כללי, 'עשיית עושר ולא במשפט', בהיותה עילה 'קניינית', אינה מותנית בקיומו של יסוד נפשי מסוג אשם (פרידמן ושפירא בר-אור, 458, 467-465, 527). המקרה שלפנינו יוצא דופן בהקשר זה. כאמור, לגישתי, ההתעשרות בעניין דנן אינה 'כדין', בשל הפגיעה באינטרס הציפייה של המתחרה-התובע, לקיומה של תחרות הוגנת שתאפשר לו למכור את מוצריו בשוק. ואולם, הכרה בעילה זו אפשרית רק כאשר נלווה להתנהגות המתחרה-המפר 'יסוד נוסף' (עניין ליבוביץ', 330-329). אמנם, בהתייחס לאותו 'יסוד נוסף' נשמעו דעות שונות ומגוונות, שאף גרמו לערפול מסוים בדין, אך ברי כי מדובר ביסוד שלילי, המבטא פעולה זדונית ומכוונת של המתעשר (ראו הדיון בפסקה 67 לעיל). והדברים נכונים בבחינת קל-וחומר, אם היינו סומכים את עילת ההשבה על דוקטרינת 'ההשבה ההרתעתית', שלגביה נפסק כי תתאפשר רק כאשר מעשי הנתבע "כרוכים בזדון ממשי" (עניין אגריפארם, פסקה 42).
[במאמר מוסגר אוסיף, כי על רקע האמור, ניתן להבין את הסתפקותו של בית המשפט המחוזי ביסוד נפשי של רשלנות; נוכח הסתמכותו על פרדיגמת 'הפרת כללי התחרות', שתכליתהּ הרתעה מהתנהגויות המפחיתות את התחרות – מכוונות ורשלניות כאחד].
108. ודוק: אין להסיק מדברַי, כי בכל מקרה בו יופר סעיף 29א(א) לחוק התחרות – למשל, לצורך הטלת אחריות נזיקית או מינהלית – ידרֵש יסוד נפשי של מודעות או כוונה (בהקשר הפלילי קיימת דרישה סטטוטורית ליסוד נפשי של כוונה; סעיף 47(א)(4א) לחוק התחרות). שאלה זו, שלא נשמעו לפנינו טיעונים לגביה, אינה דרושה הכרעה בנדון דידן. לפיכך, אין צורך להידרש לטענת אוניפארם, כי קריאת יסוד נפשי של כוונה לתוככי סעיף 29א – סוטה מסטנדרט האובייקטיביות המקובל במשפט הפרטי; מפסיקתו של בית הדין לתחרות; ומהדעה המקובלת בספרות, בכל הנוגע לאיסור על ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה. ענייננו תָּחוּם למשטר האחריות ההולם את עילת ההשבה מכוח דיני עשיית עושר, במקרה שבו מבקש פטנט, בעל מונופולין, הטעה את רשם הפטנטים כדי להביא להארכת תקופת הבלעדיות, ובכך הפר את האיסור בדבר ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה. מטעם זה, גם אין רבותא בכך שבעניין AstraZeneca נקבע, כי 'כוונת הטעיה' אינה מהווה תנאי הכרחי לצורך הפרת האיסור בדבר ניצול מעמד לרעה (אך משמשת שיקול בהחלטה אם לנקוט צעדים מינהליים נגד המפר; שם, פסקה 359). זאת, שכן באותו עניין לא נתבעו רווחיה של החברה המפרה, ונדונה אך שאלת האחריות לצורך הטלת עיצום כספי-מינהלי (כמו כן, כפי שציינו היועצת המשפטית לממשלה וסאנופי, למרות הרטוריקה בעניין AstraZeneca, נראה כי באותו מקרה אכן היתה 'כוונה להטעות': שם, פסקה 305; וכן פסקה 93 לפסק הדין בערעור, שבה צוין: "[…] AZ deliberately attempted to mislead the patent office"; ההדגשה הוספה – נ' ס'). לבסוף אציין, כי גם בדין האמריקאי – שבו הוכרה האפשרות לראות מסירת מידע מטעה לרשם הפטנטים, על-ידי בעל מונופולין, כהפרה של סעיף 2 לחוק התחרות האמריקאי (TheSherman Antitrust Act of 1890); הפרה המזכה במתן פיצויים, לרבות האפשרות לדרוש פיצויים עונשיים גבוהים פי 3 מהנזק שנגרם למתחרה, על בסיס סעיף 4 לחוק קלייטון (The Clayton Act of 1914) – נפסק כי תנאי לכך הוא הוכחת כוונה להטעות (Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp., 382 U.S. 172 (1965) (להלן: הלכת Walker Process)).
דרישת הקשר הסיבתי
109. אחר הדברים האלה, באנו לנקודת המחלוקת המרכזית בפסק הדין נושא הדיון הנוסף. בעניין זה, כזכור, בית המשפט המחוזי קבע, כי הוכח לפניו, ברמת ההוכחה הנדרשת, שפעולות ההטעיה שננקטו על-ידי סאנופי, אם במעשה ואם במחדל, במסגרת הגשת בקשת הפטנט, יצרו מכשול ממשי שהרתיע את אוניפארם מפני ביצוע השקה בסיכון, ואִפשרו לסאנופי לשמר את מעמדה המונופוליסטי, תוך המשך התעשרותה. לפיכך, נקבע כי מתקיים קשר של סיבתיות בין הגשת בקשת הפטנט המטעָה, לבין העיכוב בפיתוח חלופה גנרית על-ידי אוניפארם. כך קבעו, בעיקרו של דבר, גם שופטי הרוב בפסק הדין בערעור, נגד דעתו החולקת של השופט קרא.
110. לאחר שעיינתי במחלוקת שהתגלעה בפסק הדין נושא הדיון הנוסף בשאלת הקשר הסיבתי, ולאחר שנתתי דעתי על טענות הצדדים, סבורני כי עיקר המחלוקת נעוץ במישור העובדתי, ולא במישור המשפטי. השאלה היא, כאמור, אם התקיים קשר סיבתי בין מעשי ההטעיה, לבין החלטתה של אוניפארם להימנע מביצוע 'השקה בסיכון', בתקופה שבין מועד פקיעת הפטנט לבין המועד שבו נכנסה לשוק – דבר שהוביל להתעשרותה של סאנופי בתקופה זו. רק אם ימצֵא כי קיים קשר סיבתי כאמור, ניתן יהיה לקבוע כי התעשרותה של סאנופי היתה "שלא כדין". לעניין זה, בית המשפט המחוזי קבע כך: "מובן שקשה לדעת בוודאות אם תוצאת ההליכים הייתה שונה (קרי אם היה רשם הפטנטים נמנע מקיבול הבקשה או ממהר לקבל את ההתנגדויות), ואולם ניתן להיווכח כי הדבר היה מפשט את הדיון בבקשת הפטנט ובהתנגדויות לה, ובכך מקל על התנהלות ההליכים, ויתכן מאד שאף מביא לזירוזם" (שם, פסקה 63). מכאן, שבית המשפט המחוזי סבר כי הוכח, במאזן ההסתברויות הנדרש במשפט אזרחי, שאכן מתקיים קשר סיבתי.
111. אמנם, בתגובתו לחוות הדעת של השופט קרא, ציין השופט מלצר, כי ניתן לדעתו להחיל סטנדרט שונה ומֵקֵל ביחס להוכחת יסוד הקשר הסיבתי. זאת, לאור הרציונאליים הייחודיים שבבסיס פרדיגמת 'הפרת כללי התחרות', אשר תחתיה סיווג את עילת ההשבה במקרה דנן (פסקאות 171-164 לחוות דעתו; קביעה זו נסמכה על גישתו של פרופ' גרוסקופף בעניין זה; ראו למשל: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, 301-300). בכך לכאורה טמונה מחלוקת משפטית. אולם, מתורף דבריו, ובוודאי נוכח חוות הדעת של חברתי השופטת ברון, ניתן לומר כי הגמשת סטנדרט הסיבתיות אינה דרושה בענייננו, לצורך קביעה, במאזן הסתברויות, כי התקיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין ההתעשרות של סאנופי. הנימוקים השונים בעניין זה, לכאן ולכאן, זכו ל'במה' מכובדת בחווֹת הדעת של חברי ההרכב. אינני סבור כי בגדרי דיון נוסף, עלינו להיכנס פעם נוספת לטענות מזה ומזה; 'מקום שאמרו לקצר – אינו רשאי להאריך' (על-פי: משנה, ברכות ד, א). העיקר לענייננו הוא, שבית המשפט המחוזי קבע, כעניין שבעובדה, כי בקשת הפטנט סרבלה והאריכה את הליכי בקשת הפטנט, הזריקה חוסר ודאות לשוק, והביאה את אוניפארם לנהל את סיכוניה (כדברי חברתי השופטת ברון) "בעודה שרויה באפלה"; במובן זה, אוניפארם אכן הוטעתה. זאת, שכן אלמלא ההטעיה, יתכן שהיתה מעריכה את הסיכוי לכך שבקשת הפטנט תתקבל על-ידי רשם הפטנטים, באופן שונה, כך שנכונותה לבצע 'השקה בסיכון' – אם באמצעות שימוש ב- form 2, אם באמצעות שימוש מוקדם יותר ב-form 1 – היתה גוברת, בשל הפחתת החשש מפני תביעה עתידית. כתוצאה מ'ערפל' זה, תקופת הבלעדיות של סאנופי התארכה, וזו נהנתה והתעשרה ממכירות התרופה בשוק מונופוליסטי ללא מתחרים, למשך תקופה נוספת. יש בסיס אפוא לקביעה העובדתית, כי לולא מעשי ההטעיה, היו הליכי בקשת הפטנט מהירים ופשוטים יותר, ומשפיעים על התלבטותה של אוניפארם (ועמה גם טבע), אם ליטול את הסיכון שבהשקת התרופה הגנרית. נוכח האמור, אינני סבור כי אנו נדרשים בעניין דנן לדון בשאלת הגמשת סטנדרט הסיבתיות (שכאמור, לא נקבעה לגביה הלכה בפסק הדין נושא הדיון הנוסף). לפיכך, איני רואה צורך להידרש לטענת סאנופי (הנסמכת על עמדת השופט קרא), שלפיה ויתור על דרישת הקשר הסיבתי, משמעה נטילת רווחים השקולה לפסיקת פיצויים עונשיים.
אם כן, הגם שנשתברו קולמוסים רבים בסוגיית הקשר הסיבתי, אינני רואה מקום להתערב בהקשר זה בעמדת הרוב שבפסק הדין נושא הדיון הנוסף, התואמת גם את קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי.
112. עוד אוסיף, כפי שציינתי לעיל, כי גם את שאלת הקשר הסיבתי יש לבחון על רקע מערך התמריצים הקיים בשוק התרופות. כאמור, הדין המאסדר את שוק התרופות, יוצר תמריצי-יתר, המביאים את חברות המקור לפעול בכל כוחן ומאודן להארכת תקופת הבלעדיות הפטנטית. זאת, בין היתר, באמצעות הגשת בקשות להוצאת פטנטים משניים, גם אם מדובר בבקשות מלאכותיות, ולעתים אף באמצעות הכללת מידע מטעה באותן בקשות. חששהּ של החברה הגנרית מפני תביעת הפרה עתידית של רווח מונופוליסטי שאבד לחברת המקור, מביא לכך שדי בהסתברות נמוכה ביותר לכך שהפטנט אכן יתקבל לרישום, כדי להרתיע חברה גנרית מביצוע 'השקה בסיכון' (שכן כאמור, הרווח שההשקה בסיכון תניב לחברה הגנרית הוא בעיקרו של דבר רווח תחרותי (אולי פרט לתקופה הראשונה, במקרה שבו החברה הגנרית המדוברת היתה הראשונה לפרוץ לשוק, שאז רווחיה גבוהים יותר מאשר בשוק תחרותי, אך פחות משוק מונופוליסטי)). סבורני, כעניין של מדיניות משפטית, כי על רקע מערך תמריצים זה, ראוי לדרוש מחברת מקור, בעלת מונופולין, רף התנהגות גבוה ומחמיר. לפיכך, כאשר בקשת הפטנט מלוּוה בהטעיות מכוונות, שתכליתן הארכת תקופות המונופולין, וכאשר הטעיות אלה מקשות על החברות הגנריות להעריך באופן מדויק את סיכויי הבקשה להתקבל, אזי גם אם ההשפעה של ההטעיה מועטה, ואף אם היא מסתכמת באחוזים בודדים, ניתן לקבוע כי דרישת הקשר הסיבתי – בין מעשי ההטעיה, לבין ההתעשרות שנגרמה כתוצאה מההחלטה שלא לבצע השקה בסיכון – התקיימה (וראו גם את הדוגמה המספרית המובאת בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, בפסקאות 46-43). ודוק: אין בכוונתי לוותר או להקל בדרישת הקשר הסיבתי, כפי שנטען על-ידי סאנופי. אולם, נוכח מערך התמריצים שתואר לעיל, סבורני, כי כל תנודה, ולוּ הקלה שבקלות, בהערכת סיכויי הבקשה להתקבל, עשויה להשפיע על מערך קבלת ההחלטות של החברה הגנרית, ויש בה כדי להניא אותה מביצוע השקה בסיכון. המציאות, בהקשר זה, אינה צבועה ב'שחור או לבן' ואינה בינארית. זוהי מציאות מורכבת, שבה כל מידע חלקי או מטעה, שיש בו כדי להשפיע על מפת הסיכונים המלאה, יכול להוביל לקבלת החלטה 'שגויה' (ראו גם: וייס ושור-עופרי, בעמודים 48-47). בעניין שלפנינו, שופטי הרוב קבעו כי מעשי ההטעיה הניאו את אוניפארם מביצוע השקה בסיכון בשלב מוקדם יותר, ואף גרמו לה להשקיע בפיתוח תרופה המבוססת על form 1, שעלויותיה יקרות יותר, כך שפעולות אלה הביאו להתעשרותה של סאנופי. כאמור, אינני מוצא מקום להתערב בקביעה עובדתית זו.
113. נוכח האמור, ובהתייחס לשאלת הקשר הסיבתי, אינני סבור כי אנו מצויים במצב של 'עמימות סיבתית', המצריכה שימוש ב'דוקטרינת הנזק הראייתי'. אמנם, בית המשפט המחוזי, וכן שופטי הרוב בשלב הערעור, ציינו כי יש להטיל על סאנופי את האחריות לנזק הראייתי שנוצר כתוצאה ממעשי ההטעיה (פסקה 155 לחוות הדעת של השופט מלצר; פסקה 6 לחוות הדעת של חברתי השופטת ברון). ואולם, בפסק הדין לא נערך דיון, אף לא חלקי, בסוגיית 'הנזק הראייתי המובנה', שבו מיקדה סאנופי את חיציה. הלכה למעשה, גם השופט קרא לא נדרש לדוקטרינה זו ולמשמעויותיה (פסקה 35 לחוות דעתו). משכך, לא מצאתי כי הליך הדיון הנוסף שלפנינו, מהווה אכסניה מתאימה לפיתוח דיון מעמיק בדוקטרינת 'הנזק הראייתי המובנה'.
114. אציין, כי אינני קובע מסמרות באשר לאפשרות לתבוע את ההתעשרות, מקום שבו נטען להגשת 'בקשת פטנט חלשה'. שאלה מורכבת זו לא לובנה בהליכים דנן. בית המשפט המחוזי ציין לגביה, כי מדובר בשאלה ש"איננה פשוטה" (שם, בפסקה 56); היועצת המשפטית לממשלה ציינה כי היא מתנגדת לאפשרות זו; ואף שופטי בית משפט זה לא הכריעו בה (בהקשר זה, מעניינת גישתו של השופט קרא (פסקה 39), המציין כי דווקא בנסיבות אלה היה מוכן "לשקול מתן סעד של פיצויים עונשיים"). כשלעצמי, מצאתי טעם רב בחלק מדברי הביקורת שהשמיע השופט קרא, ביחס למצבים שבהם תביעת ההשבה מבוססת על טענת 'בקשת פטנט חלשה'. דווקא במצבים אלה, דומה כי הליכי ההתנגדות הסטטוטוריים, שחוק הפטנטים מעמיד לרשות המתחרה הגנרית, הם הכלי המתאים להתמודדות עם 'בקשות פטנט חלשות'. לעומת זאת, כאשר לבקשת הפטנט נלווה יסוד שלילי נוסף, בדמות הטעיה מכוונת, אזי מדובר ב'שבירת כללי המשחק', שכן התנהלות שכזו, ודאי אם צלחה, מעמידה את המתחרה הגנרית ב'אפלה', בכל הנוגע להערכתה את סיכויי הבקשה להתקבל, ומאריכה דה-פקטו את הליך בקשת הפטנט. נוכח זאת, כאשר מדובר במתחרה ה'שובר את כללי המשחק', אני מתקשה להשלים עם תוצאה שלפיה עצם הגשת ההתנגדות – אף שיש בה משום עדות להערכת המתנגדת את סיכויי הבקשה – תחסום אותה מלהגיש תביעה עתידית, מטעמים של העדר קשר סיבתי (השוו לפסקה 19 לחוות הדעת של השופט קרא). תוצאה שכזו, אם אשוב לשאלת התמריצים, תרתיע חברות גנריות מהגשת התנגדויות לבקשות פטנטים, כדי שלא לסכל את אפשרותן להגיש תביעה אזרחית בעתיד (ודוק: הגשת ההתנגדות, תחסום לכאורה גם את האפשרות לתבוע פיצויי נזיקין, בהעדר קשר סיבתי בין ההתרשלות או ההטעיה, לבין הנזק). מבחינתן, יתכן שיהיה מדובר בהחלטה כלכלית מחושבת, אך שׂומה עלינו לזכור, כי בנזק שייגרֵם, יִשא הציבור כולו (כפועל יוצא מהמשך ניהול בקשת פטנט באופן מיותר; ומהתארכות תקופת המונופולין).
115. סיכומה של נקודה זו – אינני רואה מקום לשנות מהקביעה שבפסק הדין נושא הדיון הנוסף, בכל הנוגע לשאלת הקשר הסיבתי.
דרישת המטריאליות
116. מבחן 'מטריאליות המידע' בוחן את מידת הרלבנטיות שיש למידע המטעה, על החלטת רשם הפטנטים אם לאשר או לדחות את בקשת הפטנט. על-פי המבחן שנקבע בדין האמריקאי, בעניין Therasense, רק מידע מהותי שיש בו כדי להשפיע על כשירות האמצאה, יֵחשב למידע מטריאלי, שהעלמתו או הצגתו באופן שגוי, תקים טענת Inequitable Conduct (אשר תגן על מתחרה-נתבע מפני תביעה על הפרת פטנט). לעמדת סאנופי, הנתמכת בעמדת היועצת המשפטית לממשלה, יש ליישׂם את מבחן המטריאליות האמור גם בדין הישראלי, כך שרק הסתרה או הצגה שגויה של מידע מטריאלי, תהפוך את ההתעשרות ל'התעשרות שלא כדין', לצורך גיבוש עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר. לפי הנטען, עמדה זו מתבקשת מלשון סעיף 18ג לחוק הפטנטים, המתייחס לאי-גילוי ביחס ל"פרט מטעה", הנוגע ל"שינוי משמעותי"; נמצא לה גם ביטוי מסוים בפסיקתו של בית משפט זה בעניין וולף; והיא מתחייבת אף משיקולי מדיניות שונים, שבראשם – החשש מפני הצפת רשם הפטנטים במידע מיותר.
117. תחילה אומר, כי גם בהקשר של דרישת המטריאליות, קשה לחלץ הלכה ברורה מפסק הדין מושא הדיון הנוסף. בית המשפט המחוזי קבע, כי סאנופי "הטעתה והעלימה במודע מידע מהותי במסגרת הליך בקשת הפטנט" (שם, פסקה 60), אך בד בבד הוסיף וקבע, כי "איננו יכולים לדעת בוודאות מה היה קורה לו סאנופי הייתה נמנעת מהטעיה של רשם הפטנטים" (שם, פסקה 63). השופט מלצר בחוות דעתו קבע, מחד גיסא, כי דרישת המטריאליות במקרה שבו בקשת הפטנט נזנחה, "איננה דורשת להוכיח כי הפטנט היה ניתן גם אלמלא רשם הפטנטים היה מוטעה, אלא שאלמלא ההטעיה, סאנופי לא היתה מתעשרת כדין", כך שדרישה זו, לשיטתו, באה לידי ביטוי בכך ש"אלמלא המידע המטעה היה מוצג לרשם הפטנטים [...] היה הדבר מקצר את הליכי הבחינה של בקשת הפטנט [...]" (שם, פסקאות 141-140). מאידך גיסא, במקום אחר ציין השופט מלצר, כי הסתרת נסיבות היווצרותם המקרית של גבישי form 2 – וכפועל יוצא מכך הסתרת העובדה שגבישי form 2 עשויים להתקבל כתוצאה מ'המרה ספונטאנית' של גבישי form 1 – מהווים הסתרה של "מידע [...] מטריאלי במובן זה שגילויו היה עלול להשפיע לרעה על סיכויי קבלת בקשת הפטנט" (שם, פסקה 160). חברתי השופטת ברון לא התייחסה במפורש לשאלת המטריאליות, אך ציינה כי "הנזק הראייתי אינו מאפשר לקבוע היום מה היה קורה אלמלא הטעתה את הרשם. בנסיבות אלה, לא ניתן לצפות מאוניפארם להוכיח את תוצאתם של אירועים שלא התרחשו" (פסקה 6 לחוות דעתה), כך שניתן להבין כי אף היא הֵקלה בדרישה זו. השופט קרא, לעומת זאת, היה נחרץ יותר לכיוון הנגדי, ולדעתו, כאשר מושא ההטעיה הוא רשם הפטנטים (בניגוד לגישתו, שלפיה נדרש שמושא ההטעיה יהא המתחרה הגנרי), הרי שיש להוכיח את מטריאליות המידע המטעה, לפי מבחן 'האלמלא', קרי – אם אלמלא ההטעיה, היה רשם הפטנטים דוחה את הבקשה, אם לאו (שם, פסקאות 30-29 לחוות דעתו).
118. מהי התוצאה הראויה בנוגע לדרישת המטריאליות במקרה דנן? נוכח קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, שלפיה קיים קושי להעריך מה היה עולה בגורלה של בקשת הפטנט אלמלא ההטעיה (שכן הבקשה נזנחה לבסוף על-ידי מגישהּ, במהלך שנת 2010), נראה כי קבלת עמדת סאנופי והיועצת המשפטית לממשלה בעניין זה, תביא לדחיית התביעה במקרה דנן, בהעדר הוכחה לכך שהמידע המטעה אכן היה מטריאלי. זאת, חרף ההטעיה המכוונת, שנעשתה במטרה להאריך את תקופת הבלעדיות הפטנטית, וחרף העובדה כי סאנופי רשמה לבסוף הצלחה מבחינתה, בכך שהביאה לפגיעה בתחרות (ובדרך זו גם גרמה נזק לאינטרס הציבורי). לפי עמדתי, הנסמכת בעיקרו של דבר על הפרת האיסור בדבר 'ניצול מעמד לרעה' (ולא על חובת הגילוי שבדיני הפטנטים) – איסור שבעינַי יש לפרשו בצורה נדיבה – אינני סבור שיש לנקוט דרישת מטריאליות מחמירה, לצורך ביסוס עילת השבה במקרה דנן. אפרט.
119. אמנם כן, התחשבות באיזונים העדינים הקיימים בדיני הפטנטים, בין השאיפה לעודד חדשנות ומחקר, לבין הנגשׁת האמצאה לכלל הציבור, מעוררים את השאלה אם ראוי להסתפק בדרישת מטריאליות מֵקלה, כדי שלא להרתיע יתר על המידה מבקשי פטנט פוטנציאליים מפני חשיפה לתביעות השבה. כמו כן, כפי שהטעימה היועצת המשפטית לממשלה, הצטמצמות לזירת דיני הפטנטים, גם מעלה חשש מפני הצפת רשם הפטנטים במידע מיותר, תוך סרבול הליך הוצאת הפטנט. אוניפארם אמנם טוענת, כי לא שמענו על 'הצפה' של רשם הפטנטים במידע מיותר מאז שניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי, אך כשלעצמי, אינני סבור כי יש לזלזל בחשש זה (מנגד, ראו בהקשר זה את הביקורת המועלית על-ידי שורק, מרקוביץ'-ביטון וקפלן (עמודים 369-368), נגד טענת 'הצפת-היתר' הנ"ל, שעמדה ביסוד הלכת Therasense). יחד עם זאת, כפי שתיארתי לעיל, עמדתי היא כי עילת ההשבה מכוח דיני עשיית עושר, צריכה להיות מוכרת תחת האיסור בדבר ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה (בהתאם לגבולות ששורטטו עד כה). זאת, בין אם הניצול נעשה בדרך של הטעייה בבקשת הפטנט, בין אם בדרכים פסולות אחרות. תכלית הדברים, שמירה על התחרות החופשית וצמצום התופעה המונופוליסטית. לפיכך, השאלה המנחה היא, אם מבקש הפטנט ביצע פעולה שבאמצעותה האריך באופן פסול את תקופת המונופולין, על חשבון מתחריו ועל חשבון הציבור. אם נשיב על שאלה זו בחיוב, הרי שלפנינו ניצול מעמד לרעה, בין אם הדבר נעשה באמצעות גריפת רווחים כתוצאה מאכיפת פטנט שהושג בעקבות מסירת מידע מטריאלי מטעה לרשם הפטנטים; בין אם באמצעות הצגת מידע מטעה שאינו מטריאלי, אשר מסירתו הביאה להארכת הליכי בחינת הפטנט. מעבר לכך, יִחוד עילת ההשבה רק למצבים שבהם נוצל המעמד המונופוליסטי לרעה, נותן מענה, ולוּ חלקי, לחשש שעליו הצביעה היועצת המשפטית לממשלה, מפני הצפת משרדי רשם הפטנטים במידע מיותר וסרבול ההליכים. זאת, שכן לא כל הטעיה של רשם הפטנטים תקים עילת השבה, אלא רק הטעיה הנעשית על-ידי מבקש פטנט שהוא בעל מונופולין בשוק הספציפי הקשור לאותו פטנט [כאן המקום להעיר, כי דרישת המטריאליות קיימת בדין האמריקאי, גם כאשר מדובר בעילת תביעה נגד בעל מונופולין, הנתבע מכוח הלכת Walker Process, על הפרת דיני התחרות (ראו למשל:Nobelpharma AB v. Implant Innovations, Inc. 141 F.3d 1059, 1069-1071 (Fed. Cir. 1998)); אולם, כפי שציינתי לעיל, לענייננו רלבנטי יותר הדין האירופי, שעל-פיו, ספק אם קיימת דרישה מפורשת להוכחת מטריאליות המידע המטעה, ונראה שגם אין צורך שמשרד הפטנטים יוטעה בפועל, על מנת להטיל אחריות בגין ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה (עניין AstraZeneca)].
120. אשר להסתמכות על עניין וולף: באותו עניין נדונה תביעה של בעל פטנט נגד נתבע-מפר, ונקבע בדרך אגב, כי לנתבע לא עומדת טענת הגנה, שלפיה הפטנט היה חסר תוקף בשל אי-גילוי מידע לרשם הפטנטים. זאת, לאחר שהתברר כי "לא היה בפרסומים אלה דבר שיכול היה למנוע את רישומו של הפטנט" באופן העשוי להצדיק את "הסנקציה של שלילת תוקף הפטנט" (עניין וולף, 479). מציטוט זה ניתן ללמוד, לכאורה, כי כדי שהשימוש בסנקציה של שלילת תוקף פטנט יהיה מוצדק, נדרש שאי-הגילוי יתייחס למידע מהותי, מטריאלי. ואולם, עניין וולף נבדל מן המקרה שלפנינו. באותו עניין, נדונה כאמור תביעת פיצויים של בעל פטנט בגין הפרתו, כך שטענת ההטעיה נטענה על-ידי הנתבע כטענת 'מגן', המצדיקה אי-אכיפה או שלילה של תוקף הפטנט. לעומת זאת, בענייננו נעשה שימוש בטיעון ההטעיה, כטענת 'חרב', במסגרת תביעה להשבת רווחים שהופקו בעקבות הטעיה שגרמה להתארכות הליכי בחינת הפטנט, ולא כתוצאה מאכיפת פטנט חסר תוקף; כפי שקבע השופט מלצר: "הרווחים שנתבעים בענייננו אינם איפוא הרווחים שהופקו מן הפטנט נשוא הבקשה, אלא הרווחים שהופקו על-ידי סאנופי כתוצאה מהעיכוב בהליכי רישום הפטנט" (שם, פסקה 140). אכן, קיים היגיון בטענה שכדי למנוע אכיפת פטנט קיים, או על מנת לשלול את תוקפו, יש להוכיח כי הטעיית רשם הפטנטים נגעה למסמכים מטריאליים, במובן זה שבלעדי הטעיה זו הפטנט לא היה ניתן (כעולה מעניין וולף). לא כך בנוגע לעילת השבה המבוססת על ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה. ניצול זה יכול להעשות, לטעמי, במגוון דרכים ופעולות, לרבות באמצעות הארכת תקופת הליכי בחינת הפטנט בדרך של הטעיה מכוונת. זאת, גם כאשר לא הוּכח שהמידע המטעה היה משפיע על ההחלטה אם להעניק את הפטנט, אם לאו (נוסף על הטעיה מכוונת, ניתן לחשוב גם על נקיטת הליכי סרק לטובת התמשכות ההליך – הגשת בקשות ארכה מיותרות, העדרויות לא מוצדקות מדיונים, וכיוצא באלה). במקרה זה, אינני סבור שיש צורך להוכיח 'מטריאליות', ולמעשה דרישת המטריאליות יכולה לבוא על סיפוקה, בכך שאלמלא ההטעיה, היו הליכי בחינת הפטנט מתקצרים, באופן שהיה מביא את המתחרות הגנריות 'לקפוץ למים' בשלב מוקדם יותר. במילים אחרות: דרישת המטריאליות במקרה דנן חופפת, הלכה למעשה, לדרישה להוכחת הקשר הסיבתי שבין ההטעיה להתעשרות.
121. זאת ועוד. סבורני, כי עמידה על יתר הדרישות שפורטו לעיל – הטלת חבות בדיני עשיית עושר רק כאשר מופר האיסור על ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, ולא מכוח הפרת חובת הגילוי או הפרת עקרונות מופשטים כלליים; דרישת יסוד נפשי מסוג 'כוונה להטעות'; ועמידה על קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה לבין ההחלטה של החברה הגנרית שלא לבצע השקה בסיכון – יש בה כדי לצמצם את מספר המקרים שבהם ניתן יהיה לעשות שימוש בעילת ההשבה הנדונה בענייננו, ולהפיג חלק מהחששות שהועלו על-ידי סאנופי והיועצת המשפטית לממשלה. כך, למשל, דרישת יסוד נפשי של כוונה להטעות, מפחיתה את החשש מפני הצפת רשם הפטנטים במידע מיותר, שהרי מבקשי פטנטים (שהם בעלי מונופולין) הפועלים בתום-לב, גם אם התנהגותם נגועה ברשלנות (כידוע, "רשלנות ותום-לב יכולים יפה לדור בכפיפה אחת"; ע"א 92/78 שטרית נ' קאר תורס (ישראל) בע"מ, חברה להשכרת רכב, פ''ד לג(1) 331, 332 (1979)), לא יחויבו להשיב את רווחיהם, במקרה שבו מסרו מידע מטעה; ממילא, אין להם כל אינטרס בהצפת רשם הפטנטים במידע מכביד ומיותר, הנובע אך מן החשש מפני תביעה להעלמת מידע. אם כן, על-פי הגבולות ששורטטו לעיל, אינני סבור כי הקלה בדרישת המטריאליות, תביא להפרה בוטה של האיזונים הקיימים בדיני הפטנטים (ודוק: גם סטנדרט המטריאליות שנקבע בעבר בדין האמריקאי, עד למועד פרסום פסק הדין בעניין Therasense, משנת 2011, היה סטנדרט מֵקל; ראו: שורק, מרקוביץ'-ביטון וקפלן, 367-366).
סיכום
122. אסכם בקצרה את עמדתי:
א. במישור העקרוני, יש מקום להכיר בזכאותו של מתחרה לתבוע השבת רווחים שהפיק מבקש פטנט כתוצאה מהטעיית רשם הפטנטים, מכוח עילה של עשיית עושר ולא במשפט. במובן זה, אין לקבל את הטענה כי דיני הפטנטים יוצרים 'הסדר שלילי', המונע אפשרות זו.
ב. אם אכן תוגש תביעה שכזו, אין לוותר על הוכחת 3 יסודותיה הבסיסיים של עילת ההשבה – התעשרות מבקש הפטנט; שלא על-פי זכות שבדין, הכוללת גם התעשרות בלתי מוצדקת; שנעשתה על חשבון המתחרה-התובע, במובן זה ש'ניטלה' ממנו ציפייתו הלגיטימית לקיומה של תחרות הוגנת בשוק, ובכך נפגע האינטרס הכלכלי שלו.
ג. ככלל, על מנת לחייב בהשבת רווחים מכוח העילה האמורה, אין להסתפק בהפרת נורמה כללית, מופשטת; יש להוכיח הפרת הוראת חוק ספציפית.
ד. בנסיבות של הטעיית רשם הפטנטים, הכלל המשפטי שהפרתו תכונן את עילת ההשבה, הוא האיסור בדבר ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, כפי שנקבע בסעיף 29א לחוק התחרות. לעומת זאת, התנהגות מטעה כלפי רשם הפטנטים, מצדו של מבקש פטנט, שאינה כרוכה בניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, אף שהיא לוקה בהפרת חובת הגילוי מכוח דיני הפטנטים, אינה מצדיקה לטעמי שימוש בסנקציה החמורה של השבת רווחים.
ה. יש לאמץ פרשנות מרחיבה לאיסור בדבר ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, באופן שייכלול גם פעולות ומעשים שאינם יִחודיים דווקא לבעל מונופולין.
ו. יש לשרטט גבולות ברורים לעילת ההשבה, כך שתתקיים רק כאשר נמצא כי היתה כוונה להטעות, ורק אם אוּתר קשר סיבתי בין מעשי ההטעיה (או הפעולה הפסולה), לבין ההתעשרות 'שלא כדין'. בהקשר זה, כאשר ההטעיה מביאה להארכה וסרבול של הליך בחינת בקשת הפטנט, ובכך משפיעה על החלטתו של המתחרה-התובע, אם לבצע, ומתי לבצע, 'השקה בסיכון', באופן שגורם להתעשרות מבקש הפטנט – מתקיים יסוד הקשר הסיבתי.
ז. בנסיבות מסוימות, אין דרישה להוכיח כי המידע המטעה, שמסירתו הביאה להתעשרות, מהווה מידע מטריאלי, במובן זה שאלמלא ההטעיה, היה רשם הפטנטים דוחה את בקשת הפטנט. לעתים, די בכך שההטעיה הביאה להתעשרות מבקש הפטנט כתוצאה מסרבול הליכי בחינת הפטנט, והארכתם המלאכותית, גם אם לא הוּכח שהמידע המטעה היה מטריאלי.
123. נוכח קביעות אלה, עמדתי היא כי אין לשנות מהתוצאה האופרטיבית של פסק הדין מושא הדיון הנוסף. במובן זה, דין העתירה לדיון נוסף שהגישה סאנופי – להידחות; ואילו דין עתירת היועצת המשפטית לממשלה – להתקבל בחלקה.
סוף דבר
124. בית המשפט המחוזי פתח את פסק דינו במשפט הבא: "עיצוב מערכת הדינים המסדירה את כניסת התחליפים הגנריים לשוק לאחר פקיעת הפטנט המגן על תרופה אתית הוא אתגר לא פשוט"; אני שותף מלא לדברים אלה. הגעה לנקודת האיזון הראויה מציבה לפנינו אתגר לא פשוט. דומני, כי הדרך שנבחרה לבסוף על-ידנו, מאזנת באופן שקול וזהיר בין האינטרסים השונים. תוצאה זו אינה סוף הדרך. נותר עדיין לבחון את השאלה כיצד יש לחלק את פירות ההשבה, ומהו חלקה של אוניפארם בפירות אלה. מדובר בשאלה נכבדה ומורכבת, המצריכה איזון בין השחקנים השונים: חוג המתחרים; ציבור משתמשי התרופה; קופות החולים (או חבריהן); ואף הציבור בכללותו, שבדרך זו או אחרת סִבּסֵד את מחירי התרופה הגבוהים (באמצעות מימון סל התרופות). נושא זה נדון בימים אלה בבית המשפט המחוזי, ואינו נכלל בגבולות הדיון הנוסף שהונח לפתחנו (גם לא נשמע טיעון מלא מפי הצדדים בנושא זה). נראה אפוא, כי עוד נכונו לנו עלילות.
אשר על כן, במישור העקרוני, אציע לחברַי לאמץ את הקביעות שבסעיף 123 לעיל. במישור המעשי אציע, כי נותיר את תוצאת פסק הדין נושא הדיון הנוסף על כנה.
עוד אציע, כי בנסיבות העניין, לא נעשה צו להוצאות.