ש ו פ ט
השופטת (בדימ') ע' ברון:
1. לאחר הדיון הנוסף שקיימנו בפסק הדין מיום 12.7.2021 שניתן ב-ע"א 2167/16 Sanofi נ' אוניפארם בע"מ [פורסם בנבו] (להלן: פסק הדין נושא הדיון הנוסף), ומשקראתי בעיון רב את חוות דעתו של חברי השופט נעם סולברג, לא מצאתי לשנות מעמדתי כפי שהבעתי אותה בפסק הדין נושא הדיון הנוסף.
בכתיבתו הבהירה, חברי היטיב להניח את התשתית העובדתית והמשפטית הדרושה לצורך הדיון, ואוסיף משלי רק את הנחוץ על מנת לבאר את גישתי.
רקע
2. המסכת העובדתית המסועפת תוארה הן במסגרת פסק הדין נושא הדיון הנוסף (פסקאות 24-4 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר), הן בחוות דעתו של חברי. בתמצית ייאמר כי מצידו האחד של הסכסוך שלפנינו מצויה סאנופי, חברת תרופות אתית שעוסקת בפיתוח "תרופות מקור" הנרשמות כפטנט, בייצורן ובשיווקן. מן העבר השני של הסכסוך מצויה אוניפארם, חברת תרופות שעיקר עיסוקה הוא בייצור "תרופות גנריות" המבוססות על תרופות מקור, ובשיווק שלהן לאחר פקיעת ההגנה הפטנטית, ומשכך היא מכונה חברת תרופות גנרית.
כבר עתה ניתן לעמוד על המתח הבסיסי שסביבו מתנהל שוק הפטנטים הפרמצבטים: בעוד החברות האתיות שואפות להאריך את תקופת הפטנט שמקנה להן בלעדיות על תרופת מקור מסוימת; החברות הגנריות ממתינות בדריכות על מנת שיוכלו להיכנס לשוק, להציע תחליף לתרופה, ועל ידי כך לזכות בנתח מהרווחים שהיו עד אז נחלתה הבלעדית של החברה האתית.
3. בפסק הדין נושא הדיון הנוסף נדונה תביעה כספית שהגישה אוניפארם נגד סאנופי, בטענה שהאחרונה הטעתה את רשם הפטנטים (להלן גם: הרשם) במסגרת בקשת פטנט שהגישה בשנת 2000. כרקע לדברים יובהר כי בשנת 1988 רשמה סאנופי פטנט על כל צורותיו של החומר הפעיל קלופידוגרל – שעל יסודו פיתחה תרופה חדשנית בשם פלוויקס (Plavix), לטיפול ולמניעה של התקפי לב ושבץ בקרב חולים בעלי סיכון גבוה ללקות בהם – פטנט שעתיד היה לפקוע ביום 3.2.2008 (להלן: הפטנט הראשון, ו-פלוויקס או התרופה, בהתאמה). בעשור הראשון לקיומו של הפטנט הראשון סברה סאנופי כי קלופידוגרל מתגבש בצורה אחת בלבד, המכונה Form 1. בשנת 1997 התגלתה לה במקרה צורת התגבשות נוספת של קלופידוגרל, שמאפשרת לייצר את התרופה ביעילות רבה יותר. סאנופי ביקשה להגן על צורת התגבשות זו של קלופידוגרל, Form 2, באמצעות רישום פטנט משני (לענייננו מדובר בפטנט המגן על חידוש מסוים בפטנט קיים), ולצורך כך הגישה בשנת 2000 בקשת פטנט נוספת (להלן: בקשת הפטנט השני או בקשת הפטנט). אוניפארם טענה כי במסגרת בקשת הפטנט השני, סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים לגבי הנסיבות שבהן התגלה Form 2, תכונותיהם של הגבישים מצורה זו ואופן ייצורם.
סאנופי זנחה את בקשת הפטנט השני בחודש יוני 2010, לפני שזו הוכרעה על ידי הרשם. בהמשך לכך, אוניפארם הגישה תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט בטענה כי סאנופי יצרה באופן מלאכותי "תקופת השקה בסיכון"; בניסיון להרתיע את מתחרותיה משיווק גרסאותיהן הגנריות לפלוויקס, ולשמר את מעמדה המונופוליסטי בשוק הרלוונטי. בנקודה זו יובהר כי הביטוי "תקופת השקה בסיכון" מתייחס להסדר הקבוע בחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הפטנטים). לפי הסדר זה, במהלך בירור בקשת פטנט תלויה ועומדת אין מניעה מלעשות שימוש בטכנולוגיה שלגביה התבקש פטנט; אך במידה שבקשת הפטנט מתקבלת, בעלת הפטנט זכאית לתבוע פיצויים רטרואקטיביים ממי שהפרו את הפטנט החל ממועד הגשת הבקשה (ראו סעיפים 179 ו-183 לחוק הפטנטים).
4. בתביעתה עתרה אוניפארם להשבת רווחיה של סאנופי ממכירת פלוויקס בתקופה שבה נמנעה אוניפארם משיווק חלופה גנרית לתרופה – וזאת מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר). בהחלטה מיום 8.10.2015 הכיר בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בעילת תביעה לטובת אוניפארם להשבת רווחי סאנופי כתוצאה מהתנהלותה הפסולה, במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט; ובשלב זה קבע כי אוניפארם זכאית לסעד של מתן חשבונות (ת"א 33666-07-11, [פורסם בנבו] השופט ע' גרוסקופף) (להלן: החלטת בית המשפט המחוזי). לצד זאת העניק בית המשפט ברירה לסאנופי להימנע ממתן חשבונות אם תסכים לקבל את התביעה ולשלם את הסכום שננקב בה. בנקודה זו ראוי לציין כי אוניפארם העמידה את תביעתה על סך של 2,600,000 ש"ח לצורכי אגרה, מתוך כוונה לעדכן את סכום התביעה ולהשלים את האגרה ככל שתתקבל בקשתה למתן חשבונות, כמקובל בהליכים מסוג זה. ביום 3.1.2016 הודיעה סאנופי כי היא בוחרת בחלופה של תשלום סכום התביעה, ובהמשך לכך ביום 4.2.2016 ניתן פסק דין שהורה כאמור.
הממצאים העובדתיים העיקריים בהחלטת בית המשפט המחוזי הם כדלהלן: סאנופי הטעתה את הרשם באופן מכוון בנושאים בעלי חשיבות מהותית לבירור בקשת הפטנט השני, בכך שכללה במסגרת הבקשה דוגמה שגויה לגבי יצירת גבישי קלופידוגרל מסוג Form 2; הפנתה לצורך דין קדימה לבקשת פטנט שאותה הגישה בצרפת, שכללה גם היא את הדוגמה השגויה; והשמיטה מבקשת הפטנט את הנסיבות שבהן התגלו הגבישים מסוג Form 2, ובפרט את העובדה כי הגילוי הראשוני של צורת התגבשות זו היה מקרי לחלוטין. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי ההטעיה הובילה להתארכות ההליכים שהתנהלו בפני הרשם, באופן שלמעשה לא איפשר למתחרות הגנריות של סאנופי, אוניפארם וחברת טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (שיצוין שאינה צד להליכים שבין סאנופי לאוניפארם), לשווק את התחליפים הגנריים לתרופה מתוצרתן כבר עם פקיעת הפטנט הראשון בשנת 2008 – ומכאן קביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה קמה לאוניפארם עילת תביעה להשבת התעשרותה של סאנופי.
5. ערעור שהגישה סאנופי נדחה בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, בדעת רוב של המשנה לנשיאה מלצר ואנוכי, כנגד דעתו החולקת של השופט ג' קרא. יצוין כי במסגרת דעת הרוב לא מצאנו להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי; ואילו קביעותיו המשפטיות התקבלו על ידינו באופן חלקי, איש איש על פי דרכו והסתייגויותיו, כפי שעוד יפורט. כן התקבל בפסק הדין נושא הדיון הנוסף ערעור שכנגד שהגישה אוניפארם לעניין הסעד שנפסק לה בבית המשפט המחוזי, כך שהדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך מתן חשבונות וקביעת שיעור ההשבה.
אם כן, בהחלטת בית המשפט המחוזי ובפסק הדין נושא הדיון הנוסף משתקפות ארבע עמדות שונות בנוגע למתווה המתאים לדיון בתביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, על בסיס הטעיה של רשם הפטנטים על ידי מבקש פטנט שניסה להאריך את תוקף הפטנט שברשותו באופן מלאכותי. חברי השופט סולברג עומד בחוות דעתו על העקרונות שבבסיס דיני עשיית עושר, דיני הפטנטים ודיני התחרות – מתבל ובוחש, ומוסיף עמדה משלו לקלחת הגדושה. אעמוד בתמצית על השאלות המרכזיות שהתעוררו במסגרת הדיון הנוסף, ועל ההבדלים בין העמדות השונות, ככל שהם רלוונטיים לענייננו.
הסוגיות שבמוקד הדיון
6. יסודות חובת ההשבה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט נקבעו בסעיף 1(א) לחוק, וזו לשונו: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". אפנה תחילה, וזה העיקר, לברר מהי הנורמה שהופרה על ידי סאנופי שעל בסיסה קמה לאוניפארם עילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר – זהו יסוד ה"שלא על פי זכות שבדין".
בהחלטת בית המשפט המחוזי נקבע כי סאנופי הפרה את סעיף 18ג לחוק הפטנטים, שעניינו באמצעי אכיפה המשמשים במסגרת הליכי בחינה של בקשת פטנט; וכן את סעיף 29א(א) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות) שעניינו ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי בשוק. עוד נקבע כי גם אלמלא הופרו הוראות חוק הפטנטים וחוק התחרות, ניתן היה להעניק לסאנופי סעד באמצעות כינון "כלל תחרות" יציר הפסיקה שאוסר על הטעיית הרשם; זאת מתוקף העקרונות הכלליים שעומדים בבסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט.
7. בפסק הדין נושא הדיון הנוסף סבר המשנה לנשיאה מלצר, כי הבסיס הנורמטיבי שעליו יש לבסס את סעד ההשבה הוא סעיף 18ג לחוק הפטנטים והוא בלבד. לדבריו, הן סעיף 18ג לחוק הפטנטים הן סעיף 29א(א) לחוק התחרות הם כללי תחרות המשתייכים לכללי האסדרה של התחרות ההוגנת בשוק. בענייננו, סבר המשנה לנשיאה, אוניפארם הפרה את האיסור על הטעיית רשם הפטנטים שנקבע לשיטתו בסעיף 18ג לחוק הפטנטים, וזאת בכך שכללה בבקשת הפטנט מידע מטעה, והשמיטה ממנה מידע רלוונטי לבירור הבקשה.
לעומת זאת, ביחס לסעיף 29א(א) לחוק התחרות, המורה כי "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור", קבע המשנה לנשיאה כי ההוראה לא הופרה שכן היקף התפרשותה הוא מצומצם, והיא חלה רק על פגיעה בתחרות שנגרמה כתוצאה משימוש במעמד מונופוליסטי. בענייננו סבר המשנה לנשיאה כי פגיעתה של אוניפארם בתחרות לא נעשתה תוך שימוש בכוחה המונופוליסטי, שכן הטעיה של הרשם יכולה להתבצע על ידי כל מבקש פטנט, ולא רק על ידי מבקש פטנט שהוא בעל מונופולין. משכך נקבע בחוות דעתו כי לא ניתן לבסס את סעד ההשבה שהתבקש על ידי אוניפארם מכוח חוק עשיית עושר, על סעיף 29א(א) לחוק התחרות.
8. השופט קרא עמד בחוות דעתו על כך שסאנופי לא הפרה את הוראות סעיף 18ג לחוק הפטנטים, שמפרט שני סוגי הטעיות אפשריות בעת בחינת בקשת פטנט: מסירת פרט מטעה בתשובה לדרישה של בוחן פטנטים לפי סעיף 18 לחוק, ואי מסירת עדכון ביודעין על שינוי משמעותי ברשימת האסמכתאות או הפרסומים, בניגוד לסעיף 18א לחוק – נסיבות עובדתיות שלא התקיימו בענייננו. עם זאת הוא סבר כי יש בנמצא מקור נורמטיבי אחר לאיסור על הטעיה בעת הגשת בקשה לפטנט – הוא חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ובפרט עילת ההטעיה שבסעיף 15 לחוק החוזים, והחובה לנהוג בתום לב בקיום חוזה שקבועה בסעיף 39 לחוק זה. השופט קרא הפנה לכך שהוראות חוק החוזים חלות גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה, מכוח סעיף 61(ב) לחוק.
כשלעצמי, ציינתי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף כי סעיף 18ג לחוק הפטנטים עשוי לשמש מקור נורמטיבי לביסוס תביעת השבה בעילת של עשיית עושר ולא במשפט במקרים שעונים מבחינה עובדתית על התנאים שנקבעו בסעיף (ולא זה המקרה בענייננו), ובמידה שהוכח כי ההטעיה הייתה מכוונת. לצד זאת הצטרפתי לעמדתו של השופט קרא לעניין הנורמה שהופרה על ידי סאנופי, וקבעתי כי הטעייתו המכוונת של רשם הפטנטים אינה עולה בקנה אחד עם עיקרון תום הלב, שחולש על שיטת המשפט בישראל כעיקרון-על; ומשכך, התעשרותה של סאנופי – אם ייקבע שזו צמחה בעקבות ההטעיה – הייתה "שלא על פי זכות שבדין". יובהר כבר עתה כי משסברתי שעילת התביעה של אוניפארם קמה מכוח הפרת חובת תום הלב, לא ראיתי לנכון להביע עמדה בשאלת פרשנותו הראויה של סעיף 29א(א) לחוק התחרות (למען שלמות התמונה יצוין כי גם השופט קרא לא התייחס לסעיף זה בחוות דעתו).
9. ובעת הנוכחית, חברי השופט סולברג שב ומקשה מה הוא הכלל המשפטי שהופר, ושהפרתו מצדיקה בנסיבות ענייננו את השימוש בעילת ההשבה מכוח חוק עשיית עושר. אשר לסעיף 18ג לחוק הפטנטים, חברי קובע כי מבחינה עובדתית, ההטעיה שביצעה סאנופי בשלב הגשת הפטנט השני – הן במעשה הן במחדל – אינה באה בגדרי ההוראה. מבחינה מהותית, חברי מטיל ספק בשאלת היותו של סעיף 18ג בגדר כלל שנועד להגן על התחרות ההוגנת בשוק, כאשר לעמדתו הפרת דיני התחרות היא זו שיוצרת את עצם הזכאות לתבוע את רווחי ההפרה; ומכאן נקבע בחוות דעתו כי סעיף 18ג לחוק הפטנטים איננו "העוגן המשפטי המתאים להפעלת סנקציית ההשבה במקרה של הטעיית רשם הפטנטים" (ראו שם, בפסקה 94). נוסף על כך, חברי דוחה את האפשרות לבסס את עילת התביעה בעשיית עושר על הפרת חובת תום הלב, משיקולים שעליהם אעמוד בהמשך.
מכאן פונה חברי לאפשרות שנדחתה על ידי המשנה לנשיאה כבר בשלביו המוקדמים של פסק הדין נושא הדיון הנוסף, והיא ביסוס עילת ההשבה על הפרת סעיף 29א(א) לחוק התחרות. לדבריו, האיסור על ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה שקבוע בסעיף 29א(א) לחוק התחרות, נועד להגן באופן קונקרטי על התחרות החופשית. השימוש בסעיף זה מסייע לצמצם את השימוש בסנקציית ההשבה מכוח דיני עשיית עושר רק למקרים חמורים של ניצול המעמד המונופוליסטי, שבהם פוטנציאל הנזק לציבור גבוה במיוחד (בהשוואה, לדוגמה, למקרים של הטעית הרשם על ידי מבקש פטנט שפועל בשוק תחרותי, שאז לשיטתו של חברי הנזק הצפוי הוא מצומצם יותר).
10. בהמשך לכך, חברי השופט סולברג מציין כי הפרשנות המצמצמת שהוענקה לסעיף 29א(א) לחוק התחרות על ידי המשנה לנשיאה מלצר במסגרת פסק הדין נושא הדיון הנוסף; שלפיה הסעיף חל רק כאשר הפגיעה בתחרות נגרמה כתוצאה משימוש באמצעי הנובע באופן ייחודי מן המעמד המונופוליסטי של בעל המונופולין, ולא כאשר מונופול מנצל את מעמדו לרעה ללא שימוש בכוחו המונופוליסטי – איננה מתחייבת מלשון הסעיף ומתכליות דיני התחרות, ואיננה תואמת את הפרשנות המקובלת של ההוראה המקבילה בדין האירופאי, המשמש מקור השראה לדיני התחרות בישראל.
מכאן קובע חברי בחוות דעתו כי סעיף 29א(א) לחוק התחרות הוא בגדר "סעיף-סל", שנועד להרחיב את קשת המקרים שייחשבו לניצול לרעה, ולחול על כל פעולה פסולה שנובעת משאיפתו של מונופול לבצר את מעמדו המונופוליסטי, ומביאה להפחתת התחרות בשוק. בהתייחס לשוק התרופות, חברי מציין כי יש להעניק לסעיף 29א(א) לחוק התחרות פרשנות מרחיבה, כך שהוא יקיף התנהגויות מגוונות שנועדו להאריך באופן מלאכותי את תקופת המונופול הפטנטי על תרופה מסוימת, בציינו כי "הטעיית רשם הפטנטים, היא רק פרקטיקה אחת מִני רבות" שיכולה לשמש למטרה זו (שם, בפסקה 101).
11. עד כאן העמדות לעניין הנורמה שהופרה. לאחר השלמת המלאכה המורכבת של בחירת הנורמה המשפטית שעל בסיסה תיבנה תביעת ההשבה, יעמדו לפנינו עוד מספר משוכות שנדרש לצלוח.
האחת, שאלת היסוד הנפשי של המטעה – האם סעד ההשבה יותנה בכך שהוכחה כוונה להטעות, או שניתן להסתפק בהטעיה ברשלנות. השנייה, היא שאלת הקשר הסיבתי בין הטעיית הרשם ובין התעשרותה של סאנופי, שניצבה במוקד המחלוקת בפסק הדין נושא הדיון הנוסף. אגב כך מתעוררת גם השאלה אם נכון להציב דרישת מטריאליות, שמתייחסת לאופי המידע המטעה – בין המידע שניתן, בין המידע שהושמט. הצבת דרישת מטריאליות תוביל לכך שתביעת ההשבה תתקבל רק אם יוכח שהטעית רשם הפטנטים (במעשה או במחדל) נגעה למידע מהותי שנודעת לו השפעה על כשירות הפטנט שהתבקש. זאת ועוד, בהמשך.
הטעית רשם הפטנטים כהפרה של חובת תום הלב
12. היותו של עיקרון תום הלב עיקרון-על החולש על כל תחומי המשפט הוא בגדר מושכלות ראשונים. עיקרון תום הלב מעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים, וכבר הובהר כי "מצודתו פרושה [...] על כלל המערכת המשפטית בישראל" מכוח הוראת סעיף 61 לחוק החוזים (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736 (1984)). מדובר בעיקרון בעל רקמה פתוחה, שנועד לשקף סטנדרט של התנהגות ראויה בין פרטים בחברה. ובמילותיו של הנשיא א' ברק:
"עקרון תום-הלב קובע את אופן התנהגותם של אנשים שמציאות החיים הפגישה ביניהם. הוא קובע כי התנהגות זו צריכה להיות ביושר ומתוך הגינות כנדרש על-פי תחושת הצדק של החברה בישראל. מעצם מהותו, עקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה 'פתוחה' המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני-אדם. הקטגוריות של תום-לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט לצרכיו של הכלל; בין האינדיווידואליזם לקהילתיות. הוא צינור שדרכו שואב המשפט רעיונות חדשים" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 251 (2001)).
13. במשפט הציבורי מוטלת על הרשות חובת הגינות בסיסית ביחסיה עם הפרט, והיא אף רחבה מחובת תום הלב (לקשר שבין חובת תום הלב במשפט הפרטי ובין חובת ההגינות במשפט הציבורי, ראו: דפנה ברק-ארז "משפט ציבורי ומשפט פרטי – תחומי גבול והשפעות-גומלין" משפט וממשל ה 95, 111 (התש"ס)). במרוצת השנים, התפתחה במשפט המינהלי תפיסה המייחסת אופי הדדי לחובת ההגינות, שלפיה יש מקום להטיל חובת הגינות גם על הפרט בשעה שהוא נזקק לשירותיה של רשות מינהלית. זאת בין היתר בשל השינוי שחל ביחסי הכוחות הקיימים בין מוסדות המדינה ובין פרטים בעלי עוצמה, דוגמת תאגידים מסחריים; וההבנה כי סיוע של הפרט יאפשר לרשויות המינהליות לבצע את תפקידן ביעילות רבה יותר (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 277-276 (2010) (להלן: ברק-ארז)).
ב-בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289 (1998) (להלן: עניין קונטרם) סבר השופט י' זמיר כי יש להטיל על הפרט חובת הגינות מסוימת כלפי הרשות הציבורית, שכוללת בין היתר את החובה לגלות לרשות מידע מהותי. לעניין היקפה של חובה זו, ציין כי היא "אינה חלה בהכרח על כל היחסים שבין האזרח לבין הרשות המינהלית. היא חלה בעיקר על מקרים שבהם אזרח מבקש לקבל מן הרשות המינהלית רישיון, מינוי או טובת הנאה אחרת, להבדיל ממקרים שבהם הרשות מפעילה סמכות שלא לבקשת האזרח, במיוחד אם זו סמכות פוגעת" (שם, בעמוד 325).
14. יתר חברי ההרכב בעניין קונטרם הסתייגו מגישתו של השופט זמיר, אך הסכימו כי יש לדחות את עתירתה של העותרת, שנמנעה מלמסור לרשויות המכס מידע שהיה פוגע בסיכוייה לחדש רישיון שביקשה. עם זאת, הנשיא א' ברק הסכים כי הפרט חב בחובות "נקודתיות" ביחס לשלטון; בהן חובה המבוססת על עיקרון תום הלב, לגלות נתונים עובדתיים שהם מהותיים לתשתית העובדתית שעל בסיסה מופעל שיקול הדעת השלטוני, ובפרט "במקום בו מצויים נתונים רלוונטיים בידיעתו האישית של הפרט המבקש רישיון מהשלטון ואינם מצויים בידיעת השלטון" (שם, בעמודים 352-350). השופט מ' חשין מצידו סבר כי במקרה שבו הרשות זקוקה למידע מסוים מהפרט על מנת לקבוע אם הוא זכאי לרישיון, היא רשאית לדרוש את המידע, והפרט חייב למסור אותו (שם, בעמוד 373).
לאחר מתן פסק הדין בעניין קונטרם, נקבע בפסיקה לא אחת כי אי-גילוי עובדות יכול להצדיק נטילה של "טובות הנאה" שניתנו לפרט על ידי הרשות (ראו: ברק-ארז, בעמודים 283-282, והאסמכתאות הנזכרות שם); ואף לאחרונה הובהר כי חלה על הפרט חובה לנהוג בגילוי לב כלפי השלטון, וזאת מכוח חובת תום הלב שחלה על האזרח ביחסיו עם הרשות (ראו: ע"א 8294/14 גנגינה נ' פקיד שומה פתח תקווה, בפסקה 5 לפסק דינו של השופט מלצר [פורסם בנבו] (20.3.2018); ע"א 3604/13 מנהל רשות המסים נ' אייזינגר, פסקה 48 [פורסם בנבו] (10.5.2015), והשוו לעמדתו החולקת של השופט י' דנציגר בפסקה 5, שלפיה חובת ההגינות של הפרט ביחסיו עם הרשות היא נקודתית, ולא כללית).
15. המסקנה המתבקשת לטעמי מכל האמור היא כי בעת הגשת בקשה לרישום פטנט חלה על מבקש הפטנט חובה להימנע ממסירת מידע מטעה לרשם – זאת בין במעשה, ובין במחדל על דרך של העלמת מידע מהותי לבירור הבקשה. חובה זו נובעת מחובת ההגינות שמבקש הפטנט חב כלפי הרשות, שבכוחה להעניק לו טובת הנאה בדמות הגנה פטנטית על אמצאתו; והיא משליכה על התנהלות מתחריו, שמכלכלים את צעדיהם בהתאם לסיכוי שבקשת הפטנט תתקבל. התעשרות של מבקש פטנט שהיא תולדה של הפרת חובת תום הלב שנעשתה תוך הטעיה מכוונת של רשם הפטנטים, היא אפוא התעשרות "שלא על פי זכות שבדין" המקימה עילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר.
מסקנה זו תואמת את אופיו הייחודי של שוק הפטנטים הפרמצבטים, שעל המתח המובנה שבו עמדתי לעיל. המשאבים העצומים הנדרשים לצורך פיתוח תרופות מקור חדשות והסיכונים המשמעותיים הכרוכים בהליכי הפיתוח, לצד הרגולציה התובענית שחלה על החברות האתיות, מובילים לכך שהצלחתן המסחרית של החברות האתיות תלויה במידה רבה ביכולתן להאריך את התקופה שבה הן נהנות משיווק בלעדי של תרופת המקור – מטרה שאותה ניתן להשיג באמצעות הגשת בקשה לקבלת פטנט משני (ראו: גד וייס ומיכל שור-עופרי "לקראת דיני פארמה בישראל? בעקבות ע"א 2167/16 Sanofi נ' אוניפארם" עתיד להתפרסם במחקרי משפט, עמ' 22-21). על רקע זה, נוצר לחברות האתיות תמריץ משמעותי להימנע מגילוי של מידע מהותי במסגרת הבקשה לפטנט משני או לכלול בבקשה מידע מטעה, כאשר הרווח הצפוי להן על ידי נקיטה בפרקטיקה פסולה זו עולה פי כמה על הנזק הצפוי לחברות הגנריות. בנסיבות אלה, הכרה בעילת תביעה בעשיית עושר מכוח הפרת חובת תום הלב יכולה לסייע ליטול את העוקץ ממעשה ההטעיה של רשם הפטנטים, שנועד לזכות את החברה המפירה בפטנט משני "מלאכותי" ובלתי מוצדק. למען הסדר הטוב אבהיר כי אני שותפה לעמדת חברי השופט סולברג שלפיה דיני הפטנטים אינם יוצרים בענייננו הסדר שלילי שמונע מתן סעד לפי דיני עשיית עושר במקרים של הטעיית רשם הפטנטים במסגרת הגשת בקשת פטנט (ראו בפסקה 104 לחוות דעתו).
16. חברי השופט סולברג גורס כי אין לבסס את תביעתה של אוניפארם להשבת רווחיה של סאנופי על הפרת חובת תום הלב, ומציין כי הישענות על עיקרון מופשט כחובת תום הלב וחובת ההגינות הכללית "עלולה להיות צעד אחד יותר מדי, אשר עשוי להזריק אי-ודאות לתוככי הליך הוצאת פטנט, ולהפר את האיזונים העדינים שקבע המחוקק". בפרט, חברי מעלה חשש כי הכרה בעילת תביעה הנשענת על חובת תום הלב עלולה לעודד הגשת תביעות השבה בלתי מבוססות, ולהביא להצפת הרשם במידע מיותר בניסיון של מבקשי פטנט להתגונן מתביעות עתידיות (ראו שם, בפסקה 88), ולעמדה זו שותפה גם היועצת המשפטית לממשלה. עם כך אין בידי להסכים.
כפי שהדגשתי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, סבורתני כי משטר האחריות שמבסס עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר במקרה של הטעיית רשם הפטנטים, הוא של כוונה להטעות. אימוץ של דרישה ליסוד נפשי של כוונה להטעות מבטיח, במידה רבה, כי לא תיווצר הרתעת-יתר שתגרום למבקשת פטנט לכלול בבקשתה מידע שאיננו נחוץ רק על מנת ליצור לעצמה "תעודת ביטוח" מפני תביעות בעשיית עושר. שהרי מבקשת פטנט שאין בכוונתה להטעות את הרשם תדע כי אין בסיס להגיש נגדה תביעה בטענה להטעיה; ומתחרות ששוקלות הגשת תביעה כזו ידעו כי על מנת להצליח בה, יהיה עליהן לצלוח משוכה משמעותית.
17. זאת ועוד. קיומה של עילת תביעה בעשיית עושר עקב הפרת עיקרון תום הלב הוכר לפני למעלה משני עשורים, בפסק הדין בעניין א.ש.י.ר. (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998)), וכבר נאמר שם כי "בין התעשרות 'שלא על פי זכות שבדין', לבין דיני תום-הלב (כביטויים בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)) קיים קשר ישיר והדוק" (שם, בעמ' 467).
החששות שמעלה חברי מהדהדים את הביקורת שהושמעה על הלכת א.ש.י.ר. והתמקדה בחשש מיצירת אפקט מצנן בתחום הקניין הרוחני, כתוצאה מיצירת "מסלול עוקף" להטלת אחריות משפטית על מעשים של העתקה בנסיבות שבהן אין עילה מכוח דיני הקניין הרוחני. מחקר אמפירי שהתפרסם לאחרונה מעלה כי בניגוד לתחזיות הקודרות של מבקרי ההלכה, פסק הדין לא הוביל לפריצת גבולות או לחוסר ודאות משמעותי בתחום, אם כי המחקר לא שלל לחלוטין את קיומו של אפקט מצנן על השחקנים הפועלים בו (עופר טור-סיני ומיכל שור-עופרי "א.ש.י.ר. חוגגת עשרים – מחקר אמפירי" משפטים נא 163 (התשפ"א)). לבסוף אציין כי איני משוכנעת שדרך הניתוח של חברי, המבוססת על סעיף 29א(א) לחוק התחרות, נותנת מענה לחששות שהוצגו על ידו, כפי שאבאר להלן.
סעיף 29א(א) לחוק התחרות
18. סעיף 29א(א) לחוק התחרות מורה בזו הלשון כי: "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". כאמור לעיל, משסברתי במסגרת פסק הדין נושא הדיון הנוסף כי הבסיס הנורמטיבי לעילת התביעה של אוניפארם טמון בהפרת חובת תום הלב על ידי סאנופי, לא מצאתי לנכון להביע עמדה בשאלת פרשנותו הראויה של סעיף 29א(א) לחוק התחרות; ולקבוע אם הוראתו מתפרשת רק על פגיעה בתחרות שנגרמה כתוצאה משימוש שעשה בעל המונופולין במעמדו המונופוליסטי בשוק כפי שסבר המשנה לנשיאה מלצר, או שמא גם על ניצול לרעה של המעמד ללא שימוש בכוח המונופוליסטי. משהסוגיה הוצבה עתה במוקד הדיון הנוסף, ונשמעו טענות הצדדים וכן עמדת היועצת המשפטית לממשלה בעניין, אני מצטרפת לעמדתו של חברי השופט סולברג, מנימוקיו. אכן, הפרשנות הראויה לסעיף 29א(א) לחוק התחרות היא כזו שמקיפה פעולות פסולות שנעשו על ידי בעל מונופולין תוך ניצול מעמד לרעה, אף ללא שימוש בכוח המונופוליסטי.
אימוץ הפרשנות המרחיבה של סעיף 29א(א) לחוק התחרות סלל בפני חברי את הדרך לקבוע כי הטעיית הרשם על ידי סאנופי הפרה את האיסור על ניצול מעמדה לרעה, ומשכך התעשרותה הייתה "שלא כדין" באופן המקים לאוניפארם עילת תביעה בעשיית עושר. כשלעצמי, לנוכח הפרשנות הראויה של סעיף 29א(א) לחוק התחרות, אינני שוללת את האפשרות כי הפרת האיסור על ניצול מעמד לרעה תשמש בסיס לתביעת השבה מכוח חוק עשיית עושר. עם זאת, בענייננו "דרך המלך" הייתה ועודנה המסלול המבוסס על הפרת חובת תום הלב, וזאת מהטעמים שאפרט.
19. על מנת להיכנס בגדרי סעיף 29א(א) לחוק התחרות, עלינו לבחון תחילה אם לפנינו "בעל מונופולין" כהגדרתו בסעיף 26 לחוק, שזו לשונו:
26. (א) בחוק זה, "בעל מונופולין", כל אחד מאלה:
(1) אדם שחלקו בכלל האספקה של נכסים או בכלל רכישתם, בכלל מתן שירותים או בכלל רכישתם, עולה על מחצית;
(2) אדם המחזיק כוח שוק משמעותי ביחס לאספקת נכסים או רכישתם, או ביחס למתן שירותים או רכישתם.
השימוש בביטוי "מונופול" אמנם רווח בתחום הפטנטים, אך ניתן לומר שמדובר ב"גברת אחרת באותה אדרת". קבלת בעלות בפטנט כהגדרתה בסעיף 1 לחוק הפטנטים, שיוצרת "מונופול פטנטי", איננה הופכת את בעל הפטנט ל"בעל מונופולין" כמובנו בסעיף 26 לחוק התחרות, כפי שהסביר בית הדין להגבלים עסקיים ב-ה"ע (י-ם) 3/97 מגל מערכות בטחון בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים [פורסם בנבו] (4.11.2001):
"המונופול הסטטוטורי המוקנה בחוק הפטנטים אינו ממין המונופול שבו דן חוק ההגבלים העסקיים. למעשה, אין מדובר בחוק זה בהענקת זכות מונופולין, אלא בהגנה על זכות קניינית שייחודה מתבטא בהיותה זכות קניין רוחני. [...] המונופולין שבו עוסק חוק ההגבלים העסקיים עניינו במעמדו של בעל המונופולין בשוק, והוא נועד לרסן את כוח השוק של בעל המונופולין. המונופולין בו עוסק חוק הפטנטים עניינו בהגנה על ההמצאה. מונופולין זה מקנה לממציא זכות קניינית על ההמצאה, אך אין לו כל קשר למעמד אשר עשוי לקנות בעל זכות הפטנט בשוק" (שם, בפסקאות 85-84).
וראו גם בסעיף 119 לחוק הפטנטים שעוסק בניצול לרעה של מונופול פטנטי, ונוקב בביטוי "מונופולין שיש בפטנט", להבדיל מ"מונופולין" סתם.
20. פירוש הדבר הוא כי על מנת לקבוע אם בעל פטנט מסוים הוא גם בעל מונופולין, יש לבחון את מידת הדומיננטיות של המוצר המבוסס על הפטנט ב"שוק הרלוונטי" – הזירה שבה נמכרים מוצרים שבעיני הצרכן הם תחליפיים זה לזה (ראו: רע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' גפניאל, פסקה 44 [פורסם בנבו] (26.7.2022), להלן: עניין גפניאל). רישום אמצאה בפנקס הפטנטים המקנה לה מעמד של פטנט, איננו משמיע דבר על הגדרת השוק הרלוונטי; כך שההשפעה הכלכלית של הפטנט, והשאלה אם המונופול הפטנטי יהפוך למונופול כלכלי, נקבעת על פי תנאי השטח הקיימים בכל מקרה ומקרה (ראו: ע"א 10717/05 פלוריסט דה קוואקל ב.וו נ' חג'ג, פסקה 37 [פורסם בנבו] (3.9.2013); איריס סורוקר "הפקעת ההגנה הקניינית מבעל הפטנט בנקודת היהפכותו למונופול" עיוני משפט כט(3) 509, 513, ה"ש 9 (2006)).
אם כן, הבחירה בנתיב של סעיף 29א(א) לחוק התחרות כבסיס לתביעת השבה מוסיפה לבחינה שלב-סף, שבו יש לסקור ולהגדיר את "השוק הרלוונטי" שבו מתקיים הפטנט, לבחון את קיומם של מוצרים תחליפיים ואת מידת הדומיננטיות של הפטנט באותו שוק בהשוואה לאותם מוצרים. בענייננו נקבע מבחינה עובדתית כי לכל אורך תקופת הפטנט המקורי של סאנופי על החומר קלופידוגרל, הוא הפטנט הראשון, לא נמצאו בשוק התרופות תחליפים לתרופה פלוויקס. עם זאת, במקרים אחרים ההכרעה בשאלה אם לפנינו מונופולין כהגדרתו בסעיף 26 לחוק התחרות עלולה להיות מורכבת, לסרבל את בירור התובענה ולהזרים להליך מידה רבה של חוסר ודאות (ראו והשוו לעניין גפניאל, שם התעוררה בהקשר אחר השאלה אם המותגים "פפסי" ו-"RC" הם בגדר מוצרים תחליפיים ל"קוקה-קולה" ב"שוק המשקאות המוגזים השחורים").
21. לטעמי, הגישה שלפיה יש לבסס את חובת ההשבה על הדוקטרינה של איסור ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי, מסיטה את הדיון מהעיקר. השאלות שנדרש שיעמדו במוקד הדיון לפי גישה זו, יהיו קשורות בהגדרת השוק הרלוונטי ובמידת האחיזה של הגורם שהטעה את רשם הפטנטים באותו שוק, כאשר המקום המתאים לברר את אותן סוגיות הוא בשלב קביעת גובה ההשבה של הרווחים שהפיק המטעה כתוצאה מהתנהלותו הפסולה; ולא בשלב שבו נבחן עצם קיומה של עילת תביעה. להבחנה זו יש חשיבות הן בהיבט הדוקטרינרי הן בהיבט המעשי, שכן קביעת גובה ההשבה במקרים ממין זה שבו עסקינן היא מלאכה מורכבת ביותר; כזו שמחייבת בחינה מדוקדקת ולעיתים אף הסתייעות בחוות דעת מומחים, ביחס לשיעור הרווח שצמח למטעה כתוצאה ממעשה ההטעיה, זיהוי השוק הרלוונטי והערכה של נתח השוק של כל אחד מהשחקנים שפעלו או שיכולים היו לפעול בו בתקופה שבה עוסקת התביעה. התבססות על הפרת חוק התחרות מאלצת להקדים את הבחינה של חלק מאותן שאלות כבר לשלב בירור האחריות, באופן שעלול להכביד על הדיון ולהאריכו שלא לצורך.
לעומת זאת, הצבת חובת תום הלב כבסיס הנורמטיבי של העילה ממקדת את הדיון בטיב מעשיו של מבקש הפטנט המטעה וביסוד הנפשי שהניע אותו לביצוע ההטעיה. היא גם מאפשרת את הגמישות הנדרשת על מנת להעניק סעד במקרים שבהם הטעיית הרשם נעשתה על ידי מי שאיננו בעל מונופולין כהגדרתו בחוק התחרות.
22. לבסוף, הדוקטרינה המבוססת על סעיף 29א(א) איננה נותנת מענה אמיתי לחששות שהועלו ביחס להכרה בעילת תביעה המבוססת על חובת תום הלב. כזכור, הקושי העיקרי שעולה הן מעמדתו של חברי הן מעמדת היועצת המשפטית לממשלה, הוא כי "תום לב" ו"הגינות" הם מושגים מופשטים.
אלא שאימוץ פרשנות מרחיבה ונדיבה של המושג "ניצול לרעה" וקביעה כי סעיף 29א(א) לחוק התחרות הוא "סעיף-סל" שנועד להקיף "מגוון רחב של פעולות פסולות", מותיר אותנו עם מושגים עמומים לא פחות ועם מידה רבה של חוסר ודאות ביחס לזהות ההתנהגויות שייחשבו כמפירות את האיסור. אינני רואה אפוא יתרון כלשהו בהעדפת הסטנדרט של "ניצול לרעה" על פני "חוסר תום לב", בהיבט של הגברת הוודאות המשפטית. זה וגם זה הם מושגי שסתום המקנים לבית המשפט שיקול דעת רחב, ומחייבים אותו לצקת לתוכם תוכן קונקרטי.
דרישת הקשר הסיבתי
23. דרישת הקשר הסיבתי בתביעת השבה בעילה של עשיית עושר, מחייבת כי התעשרות הזוכה שהייתה שלא על פי זכות שבדין, תבוא על חשבון המזכה (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 275 (1988)). שאלת הקשר הסיבתי בין הטעיית רשם הפטנטים ובין התעשרותה של סאנופי, עמדה במוקד המחלוקת בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, וגם בה הובעו בפסק הדין שלוש דעות שונות. טרם שאפרט עמדות אלה אציין כי בית המשפט המחוזי קבע כי אוניפארם הוכיחה שהטעיית רשם הפטנטים עיכבה את כניסתה לשוק, והובילה לכך שבסופו של יום היא נכנסה לשוק "עם תרופה המבוססת על חומר גלם פחות טוב מבחינתה", כלשונו.
בפסק הדין נושא הדיון הנוסף המשנה לנשיאה מלצר החזיק בעמדה שלפיה הצורך להגן על כללי התחרות בשוק הפטנטים מצדיק החלה של סטנדרט סיבתיות "גמיש", וסבר כי לנוכח טיב מעשיה של סאנופי ראוי לקבוע כי התקיים קשר סיבתי בין הטעיית הרשם ובין התעשרותה, שבאה על חשבון אוניפארם. לעומתו, השופט קרא מיקד את הדיון בשאלה אם סאנופי הטעתה את מתחרותיה, וגרס כי על אוניפארם להוכיח את קיומו של קשר סיבתי כפול: בין ההטעיה של סאנופי ובין טעותה של אוניפארם עצמה, ובין טעות זו (שצריך שתתבטא בהערכה שגויה של סיכויי קבלת בקשת הפטנט) לבין העיכוב שחל בהליך הפיתוח של התרופה הגנרית או החלטתה של אוניפארם שלא לבצע השקה בסיכון. לעמדתו, קשר סיבתי כפול כזה לא הוכח, ולפיכך מסקנתו הייתה כי יש לקבל את הערעור שהגישה סאנופי.
24. בניגוד לעמדתו של השופט קרא, סברתי כי לעניין הקשר הסיבתי יש להעמיד במוקד הבחינה את רשם הפטנטים עצמו, ודומה כי עמדתי זו מקובלת גם על חברי השופט סולברג. פירושו של דבר הוא כי יש לבחון את האופן שבו הטעיית הרשם שביצעה סאנופי השפיעה על הערכת הסיכונים על ידי מתחרותיה, ובהן אוניפארם, לנוכח עוצמתה המוערכת של בקשת הפטנט; ולבדוק אם היא הכתיבה את החלטתן שלא "להיכנס לשוק" בתקופת ההשקה בסיכון. אסביר.
התקופה שבה קיימת בקשת פטנט תלויה ועומדת המתבררת על ידי רשם הפטנטים, כרוכה מטבעה בחוסר ודאות לגבי האפשרות כי הבקשה תאושר. כאמור, במצב שבו ישנה בקשת פטנט תלויה ועומדת שהוגשה על ידי חברת תרופות אתית, החברות הגנריות המתחרות אינן מנועות משיווק תרופה גנרית מתחרה; ואולם אם בקשת הפטנט תתקבל הן יהיו חשופות לתביעה של החברה האתית, שזכאית לקבל ממי שהפרו את הפטנט פיצוי רטרואקטיבי, החל ממועד הגשת הבקשה. זהו הסיכון האינהרנטי שבתקופת ההשקה בסיכון. משכך, קיים קשר ישיר בין האופן שבו החברה הגנרית המתחרה מעריכה את עוצמת בקשת הפטנט ובין החלטתה אם ליטול על עצמה את הסיכון הכרוך בהשקת תרופה גנרית במהלך תקופת ההשקה בסיכון (ראו: וייס ושור-עופרי, עמ' 51-50). ויובהר שלחברות הגנריות יש ציפייה לגיטימית שהתחרות בשוק תתנהל באופן הוגן, ולענייננו – ציפייה שהחברות האתיות לא יטעו את רשם הפטנטים בבקשותיהן, שהרי "התחרות החופשית שאנו מבקשים לעודד אינה תחרות של נוכלים אלא תחרות של מתחרים הגונים" (דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 113 (2002)).
25. החלטתה של אוניפארם אם "להשיק בסיכון" הייתה למעשה פונקציה של האופן שבו היא העריכה את הסיכוי כי הרשם יקבל את בקשת הפטנט השני של סאנופי. כאשר סאנופי הטעתה את הרשם בכוונת מכוון, היא הגדילה את חוסר הוודאות בנוגע לסיכוי שהרשם יקבל את בקשת הפטנט, ושיבשה את יכולתה של אוניפארם להעריך את הסיכון שבהשקה בסיכון בראי עוצמת הבקשה.
בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי כי הטעיית רשם הפטנטים סירבלה והאריכה את הליך בירור בקשת הפטנט – קביעה שהתקבלה במסגרת דעת הרוב בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, ואף חברי השופט סולברג לא מצא להתערב בה. בהקשר זה סברתי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף ועודני סבורה כי "ראוי להטיל על סאנופי את האחריות לנזק הראייתי שיצרה במעשיה", במובן זה שהגשת בקשת הפטנט המטעה לא איפשרה לאוניפארם להוכיח כי אלמלא ההטעיה הליכי הבירור של הבקשה היו מסתיימים בשלב מוקדם יותר ומפיגים את חוסר הוודאות. ומכאן המסקנה כי קיים קשר סיבתי בין הטעיית הרשם על ידי סאנופי, ובין התעשרותה של סאנופי על חשבונה של אוניפארם ועל חשבון אחרים.
26. אחר הדברים האלה אתייחס לדרישת המטריאליות – שבמרכזה מהותיות המידע שעליו נסבה ההטעיה. לטענת סאנופי, דרישת המטריאליות היא "העוגן של עילת ההטעיה של רשם הפטנטים", במובן זה שעל הטוען להטעיית הרשם להוכיח כי המידע המטעה שנמסר בבקשת הפטנט הוא כזה שקשור לשאלת כשירות האמצאה, ושאלמלא ההטעיה הרשם היה דוחה את הבקשה. סאנופי סבורה כי דרישה זו מעוגנת בפסק הדין שניתן ב-ע"א 2972/75 יוסף וולף ושות' בע"מ נ' דפוס בארי שותפות מוגבלת, פ"ד נג(3) 472 (1999) (להלן: עניין דפוס בארי); וכן בדין האמריקני, בפרשתTherasense, Inc. v. Becton, Dickinson & Co., 649 F.3d 1276 (Fed. Cir. 2011) (להלן: עניין Therasense).
אף בעמדת היועצת המשפטית לממשלה נטען כי דרישת המטריאליות היא תנאי מהותי להתקיימות יסודות עילת התביעה בעשיית עושר, וכי דרישה זו מאיינת את החשש מפני הצפה של רשם הפטנטים במידע מיותר. לטענת היועצת המשפטית לממשלה, כאשר המידע שהוסתר מהרשם במסגרת בקשת פטנט מטעה איננו בגדר מידע מהותי – אין לראות בהתעשרות המטעה משום התעשרות "שלא על פי זכות שבדין", וזאת בהתאם לסעיף 18ג לחוק הפטנטים ולפרשנות שניתנה לו בפסיקת בתי המשפט. על פי גישה זו, יש להעמיד במוקד הבחינה את השאלה אם הטעית הרשם נגעה למידע שבכוחו להשפיע על גורלה של בקשת הפטנט לשבט או לחסד; ולא את השאלה אם ההטעיה הובילה להתארכות הליך הבירור של בקשת הפטנט.
27. תחילה יובהר שוב כי איננו מצויים בתחומו של סעיף 18ג לחוק הפטנטים, שעוסק בנסיבות עובדתיות שלא התקיימו בענייננו. אשר להיזקקות לעניין דפוס בארי, יצוין כי דובר שם בתביעת פיצויים שהוגשה בטענה להפרת פטנט, וכי הנתבעת טענה כטענת הגנה כי אין להכיר בתוקף הפטנט שנטען כי הופר על ידה, וזאת משום שבעלת הפטנט הסתירה מהרשם מידע בנוגע לקיומם של פרסומים הנוגעים לאמצאה. בית משפט זה דחה את הטענה, בקובעו כי המידע שהוסתר לא היה מטריאלי, ובלשונו "לא היה בפרסומים אלה דבר שיכול היה למנוע את רישומו של הפטנט" (ראו שם, בעמ' 479).
בהקשר זה, אני מצטרפת לעמדתו של חברי השופט סולברג שלפיה השלכתו של פסק הדין שניתן בעניין דפוס בארי על ענייננו היא מוגבלת; וכי יש להבחין בין השימוש בטענת הטעיה כטענת "מגן" – המצדיקה אי-אכיפה של פטנט שהושג תוך הטעיה של רשם הפטנטים בנוגע למידע מהותי, ובין השימוש בטענת ההטעיה כטענת "חרב" – במסגרת תביעה להשבת רווחים שהופקו כתוצאה מהתארכות הליכי בחינה של בקשת פטנט שהוגשה תוך הטעיית הרשם (הבחנה שעליה עמדו גם המשנה לנשיאה מלצר והשופט קרא בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, בהקשרים שונים). אשר לפנייה להלכה שנקבעה בארצות הברית בעניין Therasense, הרי שלא ניתן "לשאוב" ולהוציא מהקשרו מבחן בודד שנקבע בדין האמריקני, תוך התעלמות מהאיזונים הקיימים בדיני הפטנטים בישראל.
28. בראייתי, שאלת המטריאליות של המידע המטעה שנמסר לרשם הפטנטים קשורה בטבורה למשטר האחריות של כוונה להטעות וליסוד הקשר הסיבתי שעליהם עמדתי לעיל. הניסיון לקבוע שלושה מבחנים נפרדים של יסוד נפשי, קשר סיבתי ומטריאליות, הוא במידה רבה מלאכותי. זאת מכיוון שהטעיה שעניינה במידע מהותי, שהוא בעל השפעה על שאלת הפטנטביליות של האמצאה הנבחנת, יכולה בסבירות גבוהה ללמדנו על כוונה להטעות; ולהוביל להתעשרות בלתי צודקת בין באמצעות הארכה של הליכי בחינת הפטנט, בין באמצעות קבלת פטנט שאיננו מגיע לבעליו. ובה במידה כוונה להטעות, בין על דרך הסתרת מידע ובין על דרך גילוי מידע, תלמדנו בסבירות גבוהה על היותו של המידע מהותי.
כאשר מבקשת פטנט שהיא שחקנית מתוחכמת ורציונלית, כוללת בבקשתה מידע מטעה או מחסירה מבקשתה מידע מתוך כוונה להטעות את רשם הפטנטים – ניתן להניח כי היא תבחר לנסות להטעות את הרשם ביחס למידע שהוא מהותי לבירור הבקשה. בדומה, השכל הישר מורה שככל שהטעיית הרשם נוגעת למידע שהוא מהותי יותר, כך יגבר הסיכוי שההטעיה תגרום להתארכות הליכי הבירור של בקשת הפטנט או למתן פטנט בלתי מוצדק; ובהתאם תעלה הסבירות לכך שייקבע כי קיים קשר סיבתי בין הטעיית הרשם ובין התעשרות המטעה על חשבון מתחרותיה.
29. ויודגש, כי אין באמור משום ויתור על הידרשות לשאלה אם המידע המטעה שנכלל בבקשת הפטנט הוא מהותי לבירור הבקשה, אם לאו. האופי המהותי של המידע, לצד נסיבות נוספות, יכול שיהווה אינדיקציה משמעותית בדבר קיומם של כוונה להטעות וקשר סיבתי – שהם יסודות הכרחיים לכינון הזכות להשבה. נוסף על כך, כפי שהובהר לעיל, הדרישה ליסוד נפשי של כוונה להטעות מספקת מענה לחשש שהביעה היועצת המשפטית לממשלה בהקשר זה בנוגע להצפת רשם הפטנטים במידע בלתי נחוץ.
בענייננו, כאשר הטענה שעמדה במוקד הדיון היא כי התעשרותה של סאנופי נוצרה עקב התארכות הליכי הבחינה של בקשת הפטנט (להבדיל מהתעשרות שנוצרה עקב קבלת פטנט בלתי מוצדק), אין מקום להעמיס את מלוא כובד המשקל על השאלה אם אלמלא ההטעיה הרשם בהכרח היה דוחה את בקשת הפטנט – בהתאם ל"מבחן האלמלא" הנוקשה שהוצג על ידי סאנופי. תחת זאת, יש לתת את הבכורה להתנהגות הפסולה שבה נקטה סאנופי בניסיון להאריך את תקופת הבלעדיות שממנה נהנתה, ולעובדה כי ניסיון זה אכן צלח והוביל להתעשרותה שלא על פי זכות שבדין.
הסעד
30. טרם סיום, אשוב ואזכיר את הקשיים שעליהם עמדתי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף בנוגע לעיצוב הסעד המשפטי בענייננו. כזכור, בהקשר זה התקבל הערעור שכנגד שהגישה אוניפארם, והדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך מתן חשבונות וקביעת שיעור ההשבה שלו היא זכאית.
על פני הדברים ומבלי לקבוע מסמרות, הסיטואציה שבה הטעיית רשם הפטנטים מובילה להארכת מלאכותית של פטנט על תרופה אתית, יוצרת לחברה האתית התעשרות "על חשבון" גורמים רבים: החברות המתחרות, הצרכנים, ולעיתים גם על חשבון קופות החולים והמדינה – ובתוך כך על חשבון הציבור כולו. זאת משום שמן החברות המתחרות נמנעים רווחים בכל התקופה שבה הלכה למעשה נתעכבה כניסתן לשוק, ואילו הצרכנים (או מי שמממן את עלויות התרופה עבורם) מוסיפים לשלם עבור התרופה מחיר מונופוליסטי גם בתקופה שבה היא אמורה הייתה להימכר במחיר תחרותי. מובן אפוא כי "אדוות ההתעשרות" של החברה האתית אינן פוגעות רק במתחרות הגנריות; ובהתאם, המתחרות לא יהיו זכאיות להשבת מלוא הרווחים שצמחו עקב ההטעיה.
אחר הדברים האלה
31. לאחר כתיבת חוות דעתי הועברה לעיוני חוות דעתו של חברי השופט יצחק עמית, המזמינה התייחסות קצרה.
חבריי למותב שבו ניתן פסק הדין נושא הדיון הנוסף וכן חבריי בהרכב זה, השופט סולברג והנשיאה (בדימ') אסתר חיות, צעדו יחד עמי כברת דרך על שבילם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. זאת בהתאם לגבולות הדיון שהותוו עוד בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי, ולהחלטה שניתנה שם. למרות חילוקי דעות כאלה ואחרים שהתגלעו בהמשך הדרך, את כולנו מנחה אותו מצפן – המורה כי הטעיה מכוונת של רשם הפטנטים על ידי מבקש פטנט יכולה להצמיח למתחריו עילה לתביעת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
32. חברי השופט עמית צועד בדרך אחרת, דרכם של דיני הנזיקין, כאשר לדבריו "הדין הספציפי שחל במקרה דנן, ובפרט דיני התחרות, מספק מענה הולם שמייתר את הצורך להיזקק ל'כנפי הנשר' רחבי הממדים של דיני עשיית עושר ולא במשפט". לעמדתו, עילת התביעה שעומדת לאוניפארם מושתתת על הפרת סעיף 29א(א) לחוק התחרות על ידי סאנופי, שהיא בגדר עוולה בנזיקין כאמור בסעיף 50(א) לחוק זה. מכאן סבור חברי כי אוניפארם אינה זכאית לקבל לידיה את רווחיה של סאנופי, אלא פיצוי בגין נזקיה בלבד; ומשכך יש להותיר על כנה את התוצאה האופרטיבית שאליה הגיע בית המשפט המחוזי ולקבל את התביעה שהגישה אוניפארם על סך 2,600,000 ש"ח. זאת תחת העמדה שלפיה יש להשיב את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך מתן חשבונות וקביעת גובה ההשבה.
בתמצית, חברי מציין כי הטעית רשם הפטנטים על ידי סאנופי היא בגדר "הפרה יעילה", וכי תביעת ההשבה על בסיס דיני עשיית עושר לכאורה נחוצה בענייננו על מנת לנטרל את יעילותה של ההפרה; שכן הרווח שהפיקה סאנופי מההטעיה, גבוה מן הסתם "עשרות מונים" כלשונו מהנזק שנגרם לאוניפארם בעקבות ההארכה המלאכותית של תקופת ההשקה בסיכון. עם זאת, לעמדתו ההפרה איננה יעילה כפי שנדמה, מכיוון שסאנופי חשופה לא רק לתביעתה של אוניפארם, אלא גם לתביעות של צרכני התרופה הישירים והעקיפים לרבות קופות החולים, ושל מתחרות גנריות נוספות.
ואמנם, חברי מפנה לכך שנפתחו נגד סאנופי הליכים משפטיים נוספים להליך הנדון: שתי בקשות לאישור תובענה ייצוגית שהוגשו בשם מטופלים, קופות חולים, בתי מרקחת והמדינה או מי מטעמה, ותביעה פרטנית שהוגשה על ידי קופת חולים מכבי – כאשר הסעד הנתבע הוא הפער בין הרווח של סאנופי כתוצאה ממכירת התרופה פלוויקס במחיר מונופוליסטי, ובין הרווח שהיה מתקבל אלמלא ההטעיה, אילו התרופה הייתה נמכרת במחיר תחרותי, שמטבע הדברים נמוך ממחיר מונופוליסטי. לעמדת חברי, "העובדה שהמתחרה הגנרי הוא בעל מומחיות לזהות את ההפרה מצד החברה האתית, לא די בה כדי להעניק לו זכות תביעה על חשבונם של צרכני התרופה ויתר הניזוקים". חברי סבור כי עמדה זו, שלפיה אין להעניק לאוניפארם סעד השבה בשיעור גבוה מהנזק שנגרם לה – מתוך רצון להימנע מלכרסם בסעד שלו זכאים יתר בעלי האינטרסים שחולקים איתה את עוגת ההשבה – מחדדת את מסקנתו שלפיה אין צורך להיזדקק לדיני עשיית עושר, וניתן להסתפק בתביעה נזיקית.
אינני שותפה לעמדתו של חברי, לא מהבחינה המהותית, לא מהבחינה הדיונית. אנמק בתמצית.
33. תחילה להיבט המהותי. לעמדתי, אין לראות בתביעתה של אוניפארם ככזו שבאה על חשבונם של אחרים. אוניפארם היא מי ש"עמדה על המשמר" וזיהתה את הכשלים שנפלו בבקשת הפטנט השני, ומומחיותה, כמו גם הסיכון שנטלה על עצמה בהגשת התביעה – הם שפתחו את הדלת ל"נפגעיה" האחרים של סאנופי, שתביעותיהם כלל לא היו באות לעולם אלמלא תביעתה של אוניפארם. ולא בכדי כל אחד מאותם הליכים "משלימים" נפתחו לאחר מתן החלטת בית המשפט המחוזי (ליתרונותיהן של חברות גנריות מתחרות כ"סוכנות אכיפה" ראו: וייס ושור-עופרי, עמ' 55-54).
קופות החולים וגופים נוספים שנושאים בעלותן של תרופות הם אכן בעלי אינטרס משמעותי למנוע הארכה מלאכותית של פטנטים, אך אין זה תחום עיסוקם וגם לא בגדר מומחיותם. ההנחה כי גופים אלה ישקיעו את המשאבים העצומים הנדרשים על מנת לזהות הטעיות בבקשות פטנט בתחום הפרמצבטיקה ולהגיש תביעות בגינן – איננה עומדת במבחן המציאות. הניסיון לייחס להם תפקיד כזה ואת היכולות הנדרשות כדי למלאו הוא מרחיק לכת, אם לא למעלה מכך.
34. להשלמת נקודה זו אבהיר כי גם אם בסופו של יום יתברר כי שיעור ההשבה שלו זכאית אוניפארם מתוך רווחיה של סאנופי אינו עולה על סכום הפיצוי שהייתה יכולה לקבל בגין נזקיה, אולי אף למטה מכך – אין הדבר משמיע כי ההיזקקות לדיני עשיית עושר הייתה מיותרת. איננו עוסקים ב"הנדוס לאחור" (Reverse engineering) שבו התוצאה המספרית מכתיבה את הניתוח הנורמטיבי. הסדר הטבעי של הדברים מתחיל בקביעת מקור הזכאות של אוניפארם לסעד ההשבה, ורק משביררנו זאת ניתן להתקדם לשלב הבא, שבו ייקבע שיעור ההשבה שהיא זכאית לו.
למען הסר ספק, יש להבהיר כי סעיף 50 לחוק התחרות הקובע כי "דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]", אינו גוזר הסדר שלילי. כפי שציין בית המשפט המחוזי בהחלטתו:
"הקביעה כי על פי דיני ההגבלים העסקיים התנהלות סאנופי מהווה ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי אין בה, כשלעצמה, כדי להקנות לתובעת זכות לרווחי סאנופי. הטעם לכך הוא שחוק ההגבלים העסקיים קובע בגין הפרתו שורה של סעדים (ובכללם הזכות לפיצוי נזיקי לפי סעיף 50 לחוק), ואולם אינו קובע את הזכות להגיש תביעה לרווחי המפר (לא למתחרה שנפגע ולא ללקוח שנפגע). ויובהר, גם בהקשר זה אינני סבור כי ניתן לראות בחסר שבחוק ההגבלים העסקיים משום הסדר שלילי. השאלה אם קיימת עילת תביעה בגין טובת ההנאה שהופקה בעקבות הפרת דיני ההגבלים העסקיים צריכה להיקבע במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, ולעניין זה אין ללמוד משתיקת חוק ההגבלים העסקיים דבר. המחוקק הישראלי מסדיר לעיתים את האפשרות לתבוע נזק במסגרת חוק הקובע חובה או איסור (ואולם גם בעניין זה אין אחידות בחקיקה, ועל כן קיימת בפקודת הנזיקין העוולה הכללית של הפרת חובה חקוקה), אולם הוא נמנע ברובם המוחלט של המקרים מלהתייחס במסגרת החוק בו מוגדרת החובה או האיסור לשאלה אם קיימת אפשרות לתבוע את הרווח מהפרת החובה" (פסקה 91).
לטעמי זאת גם המסקנה המתבקשת מאחד הרציונליים שבבסיס דיני עשיית עושר, שנועדו לעקר במקרים המתאימים את יעילותן של "הפרות יעילות" שאין בדיני הנזיקין כדי ליתן להן מענה.
35. ועתה לקושי הדיוני. תביעתה של אוניפארם אמנם כללה לכתחילה גם סעד של פיצוי בגין נזקיה, אלא שהעילה הנזיקית נזנחה. ובלשון השופט גרוסקופף בבית המשפט המחוזי: "בעת הגשת התביעה ביקשה התובעת גם לתבוע פיצוי בגין נזקיה, ואולם היא לא הציגה ראיות המאפשרות הוכחה וכימות של נזקים אלו, וזנחה את הדרישה לפיצוי במסגרת סיכומיה" (פסקה 70). ממילא המסלול הנזיקי לא עמד במוקד הדיון בערעור – ואין לפנינו תשתית המאפשרת לדון בו לראשונה במסגרת פסק הדין בדיון הנוסף.
בהתאם, גם לא ניתן להעניק לאוניפארם סעד של פיצוי נזיקי בסך 2,600,000 ש"ח. כזכור, בהחלטה מיום 8.10.2015 קבע בית המשפט המחוזי את חבותה של סאנופי בהשבה, וקיבל את התביעה שהגישה אוניפארם למתן חשבונות. בסיום ההחלטה הורה בית המשפט לסאנופי להעביר דיווח על מלוא רווחיה משיווק התרופה בישראל, בתקופה שראשיתה במועד פקיעת הפטנט הראשון. לצד זאת העניק בית המשפט ברירה לסאנופי, בלא לשאול לעמדת אוניפארם, להימנע ממתן חשבונות אם תסכים לקבל את התביעה ולשלם את הסכום שננקב בה. ביום 3.1.2016 הודיעה סאנופי כי היא בוחרת בחלופה של תשלום סכום התביעה, ובהמשך לכך ביום 4.2.2016 ניתן פסק דין שהורה כאמור.
36. בפסק הדין נושא הדיון הנוסף הובהר כי סכום התביעה של 2,600,000 ש"ח נקבע על ידי אוניפארם לצורכי אגרה בלבד, מתוך כוונה לעדכן אותו ולהשלים את האגרה ככל שתתקבל בקשתה למתן חשבונות, כמקובל בהליכים מסוג זה; ומשכך, נקבע כי לא ניתן היה להורות על סכום ההשבה ב"הסכמה" חד-צדדית של סאנופי, וכי יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך מתן חשבונות וקביעת שיעור ההשבה.
אינני רואה כל בסיס לפסיקת פיצוי בסכום שרירותי שנקבע לצורכי אגרה בלבד, בגין נזק שמעולם לא התברר, ואין לגביו ולו אומדן. לא הגענו עד הלום כדי להעניק סעד בעילה שנזנחה, ופיצוי ללא הוכחת נזק.
סוף דבר
37. אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט סולברג, זאת אף שדרך הילוכי שונה. עוד אני מסכימה כי לא ייעשה צו להוצאות.