ש ו פ ט ת (בדימ')
הנשיאה (בדימ') א' חיות:
1. עיינתי בחוות דעתו המקיפה והממצה של חברי השופט נ' סולברג, שהפך כל אבן בהידרשו לסוגיות המורכבות הצריכות הכרעה בדיון הנוסף דנן. אני מצטרפת למסקנה שאליה הגיע, ושאליה הצטרפה גם חברתי השופטת (בדימ') ע' ברון, ולפיה יש להותיר על כנה את תוצאת פסק הדין נושא הדיון הנוסף. לצד זאת, ולנוכח חילוקי הדעות שהתגלעו בין חבריי, ראיתי להוסיף התייחסות קצרה לסוגיות העקרוניות שעלו בהליך זה.
2. השאלה הניצבת במוקד הדיון הנוסף דנן היא – האם הטעיית רשם הפטנטים על ידי מבקש פטנט עשויה להקים למי ממתחריו עילה להשבת רווחיו מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט? המענה לשאלה זו מצריך התייחסות לממשק שבין דיני עשיית עושר ולא במשפט לענפי משפט נוספים ובהם – דיני הפטנטים ודיני התחרות, והוא מחייב איזון עדין בין מגוון השיקולים הניצבים ביסודם.
3. תכליתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט היא מניעת התעשרות לא מוצדקת של אדם על חשבון רעהו בהתבסס על שיקולי צדק והגינות (ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633, 641 (1983) (להלן: עניין ש.ג.מ); ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס(4) 545, 563-562 (2006); דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט 23, 42 (2015) (להלן: פרידמן ושפירא בר-אור)). העיקרון הכללי קבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר או החוק), ומורה כדלקמן:
1. (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת.
שלושה יסודות נחוצים לשם התגבשותה של חובת השבה על פי סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר: התעשרות; שלא על-פי זכות שבדין; שבאה לזוכה מן המזכה (ראו גם: רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 321 (1990) (להלן: עניין ליבוביץ)). כפי שכבר נפסק, חוק עשיית עושר אינו מגדיר את העילות הספציפיות המקימות חובת השבה אלא משרטט עיקרון רחב בעל "רקמה פתוחה" המקנה לבית המשפט שיקול דעת בפיתוח הקטגוריות המשפטיות הבאות בגדרו (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221, 273 (1988) (להלן: עניין אדרס); ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון, פסקה 10 [פורסם בנבו] (15.7.2010) (להלן: עניין אגריפרם)).
4. במרוצת השנים הרחיבה הפסיקה את תחום התפרסותם של דיני עשיית עושר ולא במשפט והתפיסה שהתקבעה היא כי דינים אלה הם "כמעין נשר גדול הפורש כנפיו – על כל הדינים השונים, בין שיש בהם הוראות עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות כאלה" (עניין אדרס, בעמ' 266). במסגרת זו משמשים דיני עשיית עושר הן להגנה על זכויות מוכרות המוסדרות ב"דין חיצוני" לדינים אלה, והן להכרה בזכאויות חדשות מכוח עקרונות הצדק, היושר ותום הלב (פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 436; עניין אגריפרם, בפסקה 36).
פסק הדין המנחה בסוגית יחסי הגומלין שבין דיני הקניין הרוחני לדיני עשיית עושר ולא במשפט הוא פסק הדין בעניין א.ש.י.ר., בו נפסק כי היעדר זכות "ממוסדת" לפי דיני הקניין הרוחני, אינו שולל את תחולתם של דיני עשיית עושר וכי אלו עשויים ליתן הגנה גם לאינטרסים אחרים שאינם מעוגנים בדין "חיצוני" (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה, פ"ד נב(4) 289, 470-460 (1998) (להלן: עניין א.ש.י.ר.); פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 438-437; עופר טור-סיני ומיכל שור-עופרי "א.ש.י.ר. חוגגת עשרים – מחקר אמפירי" משפטים נא 163, 169-168 (2021)). חרף הביקורת שנשמעה לאורך השנים על ההלכה שנפסקה בעניין א.ש.י.ר., נקודת המוצא כיום, כפי שהיטיב לתאר זאת חברי השופט סולברג, היא כי "במישור העקרוני ניתן להעניק סעד של השבה מכוח דיני עשיית עושר, בין אם הופרה זכות מכוח 'דין חיצוני', בין אם הופרה זכות 'פנימית' מכוח דיני עשית עושר" (פסקה 69 לחוות דעתו; ההדגשות במקור). זוהי גם נקודת המוצא של חוק עשיית עושר הקובע כי "אין בחוק זה כדי לגרוע מתרופות אחרות" (סעיף 6(ג) לחוק).
5. סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר מסייג עם זאת את תחולתם הרחבה של דיני עשיית עושר ולא במשפט בשיטתנו בקבעו כי "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים". משמע – ככל שקיים בדין ספציפי הסדר כולל השולל את התערבותם של דינים חיצוניים לו, דיני עשיית עושר לא יחולו (עניין א.ש.י.ר., בעמ' 337, 365-363, 417, 486; עניין ש.ג.מ, בעמ' 641; רע"א 6025/05 Merck & Co. Inc. נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פסקה 31 [פורסם בנבו] (19.5.2011) (להלן: עניין Merck); ע"א 563/11 Adidas Salomon A.G. נ' יאסין, פ"ד סה(3) 774, 807 (2012)).
6. על רקע זה, מתעוררת בענייננו השאלה האם קיים בדיני הפטנטים הסדר שלילי המונע את האפשרות לפנות לדיני עשיית עושר ולא במשפט? חבריי השופטים סולברג וברון השיבו על שאלה זו בשלילה. אני מצטרפת לקביעתם וכמותם אף אני סבורה כי אין בדיני הפטנטים הסדר השולל את תחולתם של דיני עשיית עושר בנסיבות של הטעיית רשם הפטנטים. ק"ן טעמיו של השופט סולברג לעניין זה מקובלים עליי וכל המוסיף גורע. כמו כן, מקובלת עליי עמדתו לפיה בבואנו לשרטט את גבולותיה של עילת ההשבה בגין הטעיית רשם הפטנטים, יש להישמר מפני הרחבת יתר של אפשרות התביעה להשבת רווחי מבקש הפטנט, למשל תוך אימוץ פרדיגמת הפרת כללי התחרות, שעליה סמך המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר את מסקנותיו בפסק הדין נושא הדיון הנוסף. כחברי השופט סולברג, אף אני סבורה כי ההכרעה בסוגיה זו אינה נדרשת במקרה דנן, וכי על מנת לקבוע שכל יסודות עילת ההשבה על פי חוק עשיית עושר מתקיימים במקרה דנן, די לנו בעילת ההשבה המסורתית המתמקדת בנטילת זכות או אינטרס של הזולת, כפי שפותחה והוכרה זה מכבר בפסיקתנו (ראו מיני רבים: עניין א.ש.י.ר., בעמ' 467; עניין אדרס, בעמ' 276-275; וכן ראו: פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 454-453). זאת ללא צורך בהגמשה או בוויתור על איזה מאותם היסודות. אכן, בהקשר של תחרות בין פרטים הכירה הפסיקה בפגיעה בציפייתו הלגיטימית של מתחרה לתחרות הוגנת, כהתנהגות פסולה העשויה להקנות לו סעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, וזאת כאשר נלווה לה ״יסוד נוסף״ בעל מטען ערכי שלילי, כגון ביצוע פעולה בלתי חוקית או פעולה בחוסר תום לב (עניין ליבוביץ, בעמ׳ 330-329; ע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ' ספילמן, פ"ד מז(3) 459, 479-477 (1993); ע"א 6126/92 אטלנטיק, חברה לדייג ולספנות בע"מ נ' דג פרוסט תעשיות דייג (1984) בע"מ, פ"ד נ(4) 471, 484-478 (1997) (להלן: עניין אטלנטיק); ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד, פ"ד כט(1) 597 (1974); פרידמן ושפירא בר-אור, 590-584). על טיבו של "היסוד הנוסף" עמד הנשיא מ' שמגר בעניין ליבוביץ בציינו:
"תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצדו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת. כך הוא הדבר, למשל, מקום בו המתחרה מבצע, אגב התחרות, עוולה בנזיקין [...] במקרים אלו פועל המתחרה בדרך שאינה הוגנת. התנהגותו הפסולה מהווה יסוד נוסף אשר הופך את התעשרותו לבלתי צודקת. כך הוא הדבר גם מקום בו המתחרה פוגע בסימן מסחרי או בסוד מסחרי של רעהו. רשימת מקרים זו איננה ממצה. מקרים נוספים בהם יסתבר כי התנהגות המתחרה אינה הוגנת עשויים להצמיח עילה בעשיית עושר לנפגע; כך עשוי, למשל, להיות משקל רב לכך שהמתחרה מגלה, באופן אחר מזה שהוצג לעיל ולאו דווקא על ידי מעשה עוולה, התנהגות שהיא נטולת תום-לב" (שם, בעמ' 330).
7. אם כן, בכל הנוגע לאפשרות להכיר בעילת השבה בין מתחרים בנסיבות של פגיעה בציפייה לגיטימית לתחרות הוגנת – צועדים אנו בנתיב סלול. ואולם, כפי שכבר נפסק ״הקושי העיקרי העומד בפני דיני ההתעשרות שלא כדין הוא לקבוע את התנאים והנסיבות שבהם ציפייה היא 'לגיטימית', ובהם הציפייה הופכת לדין (פנימי)" (עניין א.ש.י.ר., בעמ' 464; ההדגשה נוספה). קושי זה מתעורר ביתר שאת במצבי תחרות בין פרטים. היטיב לתאר זאת השופט צ' א' טל בציינו:
"[...] שאלתי את עצמי אם זה מתקבל על הדעת שכל מי שהבריח את המכס, או השתמט ממס אחר, יהיה פתוח לתביעת התעשרות שלא כדין מצד כל סוחר בענף. האם סוחר שהשתמט מתשלום מס הכנסה, ועל-ידי כך יכול להתחרות בחבריו, יחויב להשיב את רווחיו? ולמי? לכל סוחר ישר דרך, לכלל הסוחרים? בתביעה ייצוגית (מעין 'ממון שאין לו תובעים', שאין לו תובע מסוים, ראה בבא קמא, לט, א [א])? די להציג שאלות כאלה כדי להביא תיזה כזו עד אבסורד" (עניין אטלנטיק, בעמ' 479; ההדגשות נוספו).
8. אכן, לא כל התנהגות פסולה מצד שחקן בשוק, אף כזו המקנה לו יתרון תחרותי, תעלה כדי פגיעה בציפייתם הלגיטימית של המתחרים לתחרות הוגנת ותקים להם עילה להשבת רווחיו. כשלעצמי, אני נוטה לחשוב כי על מנת שהתנהגות פסולה מצד שחקן בשוק תיחשב כהתעשרות שאיננה כדין המזכה את מתחריו בהשבה, יש להוכיח כי הכלל שהופר – בין אם מקורו בדין חיצוני ובין אם מקורו בעקרונות הפנימיים לדיני עשיית העושר – אכן נועד להגן על ציפייתו הלגיטימית של המתחרה לתחרות חופשית והוגנת. בהתאם לכך, מקום שבו הדין שהופר לא נועד להגן על אינטרס או ציפייה כאמור, והפגיעה הנגרמת בעטיו למתחרה היא אגבית, ככלל, לא יהיה מקום למתן סעד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט (ראו: פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 589-588; כן ראו: עופר גרוסקופף "התעשרות מנטילת רכוש הזולת" ספר דניאל 761, 772-771 (נילי כהן ואח' עורכים, 2008)). אולם, גם סוגיה זו אינה צריכה הכרעה במקרה דנן, נוכח המסקנה כי בענייננו אכן הופר דין שנועד להגן על האינטרס של אוניפארם כמתחרה, ועל כן נפגעה ציפייתה הלגיטימית לתחרות חופשית באופן המקים לה עילת השבה.
9. מהו הדין שהפרתו פוגעת בציפייתה הלגיטימית של אוניפארם לתחרות חופשית? חבריי השופטים סולברג וברון תמימי דעים כי סעיף 18ג לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הפטנטים) שבו מצא המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר עוגן לעילת השבה בענייננו, איננו המקור הנורמטיבי המתאים ועמדתם זו מקובלת עליי. עם זאת, חבריי חלוקים באשר למקור הנורמטיבי היכול להצמיח עילת השבה בענייננו. עמדתו העקרונית של חברי השופט סולברג היא כי נדרשת הפרה של הוראת חוק ספציפית על מנת להקים עילת השבה, וכי לא ניתן להסתפק לצורך כך בהפרת נורמה כללית, דוגמת החובה לנהוג בתום לב (פסקה 88 לחוות דעתו). במסעו לתור אחר הוראת הדין הרלוונטית, ראה השופט סולברג לחנות ולהקים את מחנהו בסעיף 29א(א) לחוק התחרות, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות), הקובע כי "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". ככל שהדבר נוגע לפרשנות סעיף 29א(א) לחוק התחרות, סבור השופט סולברג כי יש להעדיף את עמדת היועצת המשפטית לממשלה ולפרש את הסעיף באופן המרחיב את גבולותיו מעבר לפירוש שקבע המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, כך שניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי אינו מצומצם אך לפעולות ומעשים שנובעים ממעמדו כבעל מונופולין על פי חוק התחרות, והוא מתפרש גם על פעולות שאינן ייחודיות לבעל מונופולין ככזה. מכאן נגזרת מסקנתו של השופט סולברג כי בהטעותה את רשם הפטנטים, הפרה סאנופי את האיסור הקבוע בסעיף 29א(א) לחוק התחרות, וכי ההתעשרות שצמחה לה בעקבות כך היא על כן "שלא על פי זכות שבדין". רכיב נוסף שבלעדיו אין למסקנתו זו הוא רכיב הכוונה, ואליו אתייחס בהמשך.
10. השופטת (בדימ') ברון מצטרפת לעמדתו של השופט סולברג בכל הנוגע לפרשנות המרחיבה של הוראת סעיף 29א(א) לחוק התחרות, ואף היא אינה שוללת את האפשרות כי ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה – לאו דווקא בקשר עם פעולות פסולות שנעשו תוך שימוש בכוח המונופוליסטי – ישמש בסיס לתביעת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט על פי סעיף זה (פסקה 18 לחוות דעתה). פרשנות זו מקובלת גם עליי. ואולם, לשיטת השופטת (בדימ') ברון, הצבת סעיף 29א(א) לחוק התחרות כנקודת המשען הבלעדית לתביעת השבה במקרים כגון זה שלפנינו, מעוררת קושי והיא סבורה כי "דרך המלך" במקרים כאלה היא המסלול המבוסס על הפרה של חובת תום הלב. כחברתי השופטת (בדימ') ברון, אף אני סבורה כי ביסוס עילת ההשבה על הוראת סעיף 29א(א) לחוק התחרות לבדה במקרים של הטעיית רשם הפטנטים, מעוררת קשיים ועל כן, אין היא יכולה לשמש המקור הנורמטיבי היחיד שניתן לעשות בו שימוש במקרים מסוג זה. כפי שציינה חברתי, בעלים של פטנט מכוח דיני הפטנטים אינו בהכרח "בעל מונופולין" כמשמעו בסעיף 26 לחוק התחרות (ראו פסקה 19 לחוות דעתה). במקרה שלפנינו לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי סאנופי היא בעלת מעמד מונופוליסטי בשוק הרלוונטי, אך ברמה העקרונית המסלול שבחר חברי השופט סולברג אינו נותן מענה למקרים שבהם ההטעיה של רשם הפטנטים בוצעה על ידי מבקש פטנט שאינו עונה להגדרת "בעל מונופולין" על פי חוק התחרות, ולהבחנה זו בין המקרים לא מצאתי כל הצדקה. חברתי השופטת (בדימ') ברון מוסיפה ומטעימה בהקשר זה כי ביסוס תביעת ההשבה על הפרת סעיף 29א(א) לחוק התחרות, מסיטה את הדיון מהעיקר, ומחייבת הכרעה תחילה בשאלה המורכבת אם הנתבע הוא "בעל מונופולין" כמשמעות הדבר בחוק התחרות. שאלה זו מצריכה, בין היתר, דיון והכרעה בהגדרת השוק הרלוונטי ובדומיננטיות של הגורם המטעה באותו שוק. לגישת חברתי, ראוי להותיר שאלות אלו לשלב קביעת גובה ההשבה ואילו לצורך קביעת חובת ההשבה "דרך המלך" שיש לילך בה היא, כאמור, החובה הכללית לנהוג בתום לב. החובה המוטלת על מבקש רישום פטנט להימנע ממסירת מידע מטעה לרשם הפטנטים נובעת, לגישתה "מחובת ההגינות שמבקש הפטנט חב כלפי הרשות, שבכוחה להעניק לו טובת הנאה בדמות הגנה פטנטית על אמצאתו; והיא משליכה על התנהלות מתחריו, שמכלכלים את צעדיהם בהתאם לסיכוי שבקשת הפטנט תתקבל" (פסקה 15 לחוות דעתה). לפיכך, הפרת חובת תום הלב, הנגזרת מחובת ההגינות, ממלאת לשיטת השופטת (בדימ') ברון, אחר היסוד המחייב כי ההתעשרות תיעשה ש"לא על פי זכות שבדין".
11. סיכום ביניים – במחלוקת זו שנתגלעה בין חבריי, אני מצטרפת לדרך הילוכה של השופטת (בדימ') ברון. כאמור, מקובלת עליי הפרשנות המרחיבה שהעניק השופט סולברג להוראת סעיף 29א(א) לחוק התחרות, עם זאת אני מצטרפת לדעת חברתי כי "דרך המלך" לביסוס עילת ההשבה במקרים של הטעיית רשם הפטנטים, היא חובת תום הלב, בעוד אשר ביסוסה על הפרת סעיף 29א(א) לחוק התחרות – כדרך הילוכו של חברי השופט סולברג – מעוררת קשיים ואינה יכולה לשמש כמקור הנורמטיבי היחיד במקרים כגון אלה.
התפיסה כי התעשרות שלא כדין איננה מוגבלת אך למצבים שבהם הופר דין "חיצוני" לדיני עשיית עושר, עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה, אשר קבע לא אחת כי עילת השבה מכוח דינים אלה עשויה לקום גם במצבים שבהם ההתעשרות נעשתה באופן "בלתי צודק", בין היתר, עקב הפרת חובת תום הלב (עניין אגריפרם, בפסקה 36; עניין ליבוביץ, בעמ' 323-322). עוד נפסק כי המבחן אם ההתעשרות נעשתה באופן "בלתי צודק" הוא מבחן אובייקטיבי שבמסגרתו יש "לאתר את הערכים והאינטרסים אשר השכלול שביניהם מבטא את 'תחושת הצדק' המזינה את חובת ההשבה" (עניין א.ש.י.ר., בעמ' 470). בענייננו, החובה להימנע ממסירת מידע מטעה בהליכי רישום פטנט, איננה אך ביטוי של החובה הכללית לנהוג בהגינות וביושר כלפי רשויות ציבוריות, היא נועדה להגן גם על האינטרסים של מתחרי מבקש הפטנט ועל ציפייתם הלגיטימית לתחרות הוגנת. תכלית זו מתיישבת היטב עם העקרונות הכלליים שביסוד דיני הפטנטים, המבקשים לאזן בין האינטרס שבעידוד פיתוח אמצאות חדשות, בדרך של מתן הגנה קניינית רחבה לבעל פטנט, ובין אינטרס הציבור בהגנה על חופש העיסוק והתחרות ובקיום שוק חופשי של רעיונות ומוצרים (ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ"ד מד(2) 846, 854-852 (1990) (להלן: עניין שכטר); בג"ץ 280/60 "אביק" מעבדות חימיות בע"מ נ' הרשות המוסמכת למתן רשיונות יבוא של תכשירי רוקחות, פ"ד טו 1323, 1337-1336 (1961); ניבה אלקין-קורן "על כלל ועל 'נחלת הכלל': מקניין רוחני לעשיית עושר ולא במשפט" עיוני משפט כה 9, 20-18 (2001)).
כך, בשלב הגשת הפטנט, נדרש מבקש רישום הפטנט למסור פירוט מלא של אמצאתו (סעיפים 13-12 לחוק הפטנטים ותקנה 20 לתקנות הפטנטים (נוהלי הרשות, סדרי דין, מסמכים ואגרות), התשכ"ח-1968); ופרטי האמצאה מתפרסמים לציבור הרחב, על מנת לאפשר הגשת התנגדויות בידי מי שחולק על מתן זכות פטנט לבעל האמצאה, וכן על מנת לאפשר למתחרים לעשות שימוש לתועלתם בפרטי האמצאה לצורך שיווק מוצרים מתחרים שיקדמו את התחרות החופשית (סעיפים 16א ו-26 לחוק הפטנטים; כן ראו: עניין Merck, בפסקה 20; עניין שכטר, בעמ' 852), כל עוד מבקש הפטנט לא רכש זכות קניינית באמצאה. זאת, תוך נטילת סיכון כי אם בסופו של יום תאושר בקשת הפטנט – יוכל בעל הפטנט לתבוע פיצויי הפרה רטרואקטיביים ממתחריו בעבור השימוש באמצאתו בתקופת הביניים (סעיף 179 לחוק הפטנטים; עניין Merck, בפסקה 18).
12. בחינת ההסדר הקבוע בחוק הפטנטים, על האיזונים שנקבעו בו, מעלה כי לגילוי מלא ונכון של פרטי האמצאה במסגרת הגשת בקשת הפטנט חשיבות לא רק במערכת היחסים מול רשם הפטנטים אלא גם מנקודת המבט של המתחרות בשוק והאינטרס הציבורי שבקידום תחרות חופשית. משכך, אני סבורה כי אין מקום לשלול את האפשרות שהטעייה של רשם הפטנטים, שנעשתה תוך הפרת חובת הגילוי החלה על מבקש הפטנט בהליכי רישום פטנט, אכן תקיים את אותו מבחן אובייקטיבי של "התעשרות בלתי מוצדקת", באופן המקים עילת תביעה מכוח דיני עשיית העושר. ואולם, בהקשר זה אני מצטרפת לעמדת חבריי כי לא כל הטעיה של הרשם תקים עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, אלא אך כזו שנעשתה מתוך כוונה להטעות. לגישתי, הצבת דרישה של משטר אחריות מסוג כוונה, מגדרת באופן ברור למדי את המקרים שבהם תקום חובת השבה בנסיבות מעין אלה, והיא מסירה במידה רבה את העמימות מן "היסוד הנוסף" הנדרש ברמה הערכית על מנת להקים בהן עילה מכוח דיני עשיית עושר בשל התעשרות שלא כדין. אשר לדרישת הקשר הסיבתי, מקובלת עליי העמדה לפיה אין מקום לאמץ בהקשר זה מבחן נוקשה לגבי מהותיות המידע המטעה, כך שרק הטעיה הנוגעת למידע שיש בו להשליך על גורלה של בקשת הפטנט תענה על דרישה זו. עם זאת, מקובלת עליי העמדה לפיה טיב המידע המטעה עשוי בהחלט לשמש אינדיקציה חשובה בבחינת קיומו של קשר סיבתי בין הטעיית הרשם ובין התעשרות מבקש הפטנט על חשבון מתחריו (פסקה 29 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ברון).
13. בהינתן כל האמור לעיל, אני מצטרפת לעמדת חבריי לפיה הוכחו במקרה דנן מלוא יסודות העילה של עשיית עושר ולא במשפט הקבועים בסעיף 1 לחוק. זאת, בין על פי המסלול המבוסס על סעיף 29א(א) לחוק התחרות, כשיטת חברי השופט סולברג, ובין על פי המסלול המבוסס על החובה הכללית לנהוג בתום הלב, כשיטת חברתי השופטת (בדימ') ברון. לכך אוסיף – כפי שכבר צוין לעיל – כי ברמה העקרונית, אני מצטרפת לעמדת חברתי, לפיה יש לבחון את קיומה של העילה במקרים של הטעיית רשם הפטנטים על פי המסלול שהוצע על ידה, וזאת מן הטעמים שפורטו בפסקאות 12-10.
14. שאלה נפרדת היא השאלה מהו סעד ההשבה הראוי בנסיבות העניין. סוגיה מורכבת זו עומדת עתה לפתחו של בית המשפט המחוזי, שאליו הוחזר הדיון לצורך הכרעה בה. כפי שציינו חבריי השופטים סולברג וברון, ההתעשרות שהפיקה סאנופי עקב הטעיית רשם הפטנטים לא באה לה רק על חשבון אוניפארם, אלא גם על חשבון "מזכים" פוטנציאליים נוספים, לרבות ציבור הצרכנים. לפיכך, מלאכת עיצוב הסעד המשפטי בענייננו עשויה לערב שיקולים שונים ומגוונים. במסגרת זו, רשאי בית המשפט לשקול שיקולים הנוגעים להתנהגותם ולתום ליבם של הצדדים, שיקולי צדק יחסי, וכן שיקולים הנוגעים לנזקו של המזכה (סעיף 2 לחוק עשיית עושר; ע"א 9631/05 ארד נ' מדינת ישראל, פסקה 61 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה [פורסם בנבו] (16.12.2010); דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד סה(1) 350, 397-395 (2011)).
עניין זה מונח, כאמור, לפתחו של בית המשפט המחוזי ועליו המלאכה לגמור.
15. לאחר כתיבת חוות דעתי קיבלתי לידי את חוות דעתו של חברי השופט י' עמית ואת הערותיה של חברתי השופטת ברון לחוות דעת זו (תחת הכותרת "אחר הדברים האלה"). הערותיה של חברתי בעניין זה מקובלות עליי במלואן ואני מצטרפת אליהן בהסכמה.
16. סיכומם של דברים – אני מצטרפת למסקנה שאליה הגיעו חבריי השופט סולברג והשופטת (בדימ') ברון כי אין לשנות מהתוצאה האופרטיבית של פסק הדין מושא הדיון הנוסף, וכן כי בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.