ש ו פ ט
ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן:
1. הפרשה שלפנינו מעוררת סוגיות מרובות ומורכבות בכל הנוגע לנקודת המפגש שבין שלושה תחומי דין: דיני הפטנטים, דיני התחרות ודיני עשיית עושר ולא במשפט. בתמצית, השאלה העיקרית שטעונה הכרעה בענייננו היא: האם ובאילו תנאים ניתן להכיר בעילת תביעה של המשיבה 1 בדנ"א 5679/21 (להלן: אוניפארם) נגד אחת ממתחרותיה בשוק התרופות – המבקשת בדנ"א 5679/21 (להלן: סאנופי) – מכוח דיני עשיית עושר, עקב כך שסאנופי הטעתה את רשם הפטנטים במסגרת הליך בקשת פטנט שהגישה, וגרמה בכך להארכת תקופת ה"השקה בסיכון" שבמהלכה השקת התרופה המתחרה של אוניפארם הייתה חושפת אותה לתביעה עתידית מצד סאנופי ככל שבקשת הפטנט תתקבל?
2. אני מצטרף למסקנה שאליה הגיע חברי השופט נ' סולברג בחוות דעתו המקיפה, שלפיה יש להותיר את תוצאת פסק הדין נושא הדיון הנוסף על כנה. בפרט מקובלות עליי מסקנות חברי כי בתרחיש של הטעיית רשם הפטנטים על ידי מבקש פטנט, דיני הפטנטים אינם שוללים באופן עקרוני את יכולתם של מתחרי המבקש להגיש תביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט; וכי על מנת להכיר בעילת התביעה של אוניפארם מכוח דיני עשיית עושר, אין הכרח לאמץ בענייננו את פרדיגמת כללי התחרות, וניתן ליישם את הפרדיגמות המוכרות בדיני עשיית עושר תוך התמקדות בפגיעה בציפייה הלגיטימית של מתחריו של מבקש הפטנט לתחרות הוגנת. כמו כן מקובלת עליי העמדה כי היסוד הנפשי שדרוש להקמת עילת תביעה בעשיית עושר, ככל שהדבר נוגע להטעיית רשם הפטנטים, הוא כוונה להטעות; וכי שאלת המטריאליות של המידע שבמוקד הטעיית הרשם עשויה לשמש אינדיקציה לקיומם של כוונה להטעות וקשר סיבתי, אך בנסיבות העניין שלפנינו "אין מקום להעמיס את מלוא כובד המשקל על השאלה אם אלמלא ההטעיה הרשם בהכרח היה דוחה את בקשת הפטנט" (פסקה 29 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ע' ברון).
3. נקודת המחלוקת העיקרית בין חברי השופט סולברג לבין חברותיי הנשיאה (בדימ') א' חיות והשופטת (בדימ') ע' ברון, עניינה בשאלה מהי הנורמה שאותה הפרה סאנופי באופן שמקיים את יסוד ההתעשרות "שלא על פי זכות שבדין" (סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר)). לעמדת השופט סולברג, מדובר בהוראת סעיף 29א(א) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות), שעוסקת בניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי – ולשיטתו סעיף זה אינו מוגבל למצבים שבהם בעל המונופולין השתמש באמצעים שייחודיים למעמדו, אלא מקיף גם מצבים שבהם המעמד נוצל לרעה ללא שימוש בכוח המונופוליסטי. השופטת (בדימ') ברון, מצדה, סבורה כי אין לשלול באופן עקרוני את האפשרות להגיש תביעת עשיית עושר עקב הפרת סעיף 29א(א), ואף לשיטתה הפרת הסעיף אינה מותנית בשימוש באמצעים שייחודיים למעמד המונופוליסטי (למסקנה אחרונה זו הצטרפו גם הנשיאה (בדימ') א' חיות והשופט י' עמית). עם זאת, לשיטת השופטת (בדימ') ברון, "דרך המלך" בענייננו היא המסלול שמבוסס על הפרת חובת תום הלב וחובת ההגינות של סאנופי כמבקשת הפטנט (פסקה 18 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ברון). לעמדתה, חובתו של מבקש פטנט להימנע ממסירת מידע מטעה לרשם הפטנטים נובעת מחובת ההגינות של המבקש כלפי רשות ציבורית שבכוחה להעניק לו טובת הנאה; והתעשרות של מבקש פטנט אשר נבעה מהפרת חובת תום הלב תוך הטעיה מכוונת של רשם הפטנטים, היא בבחינת התעשרות "שלא על פי זכות שבדין" שמקימה עילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר (שם). הנשיאה (בדימ') חיות, אשר הצטרפה לעמדה זו, מוסיפה כי לשיטתה על מנת להקים עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר עקב התנהגות פסולה של שחקן בשוק, יש להוכיח שהכלל שהופר "נועד להגן על ציפייתו הלגיטימית של המתחרה לתחרות חופשית והוגנת" (פסקה 8 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימ') חיות; ההדגשה במקור – ע' פ') – אך לגישתה סוגיה זו אינה טעונה הכרעה כעת. זאת, שכן בענייננו החובה להימנע ממסירת מידע מטעה לרשם הפטנטים – חובה שאותה הפרה סאנופי – ממילא נועדה, בין היתר, להגנה על האינטרסים של מתחריו של מבקש הפטנט ועל ציפייתם הלגיטימית לתחרות הוגנת, ומשכך קמה לאוניפארם עילת תביעה כלפי סאנופי (שם, פסקאות 8 ו-12-11).
4. כשלעצמי, אני מסכים לקביעתו הפרשנית של חברי השופט סולברג בנוגע להיקף תחולתו של סעיף 29א(א) לחוק התחרות, אך בכל הנוגע לשאלת הנורמה שאותה הפרה סאנופי, דעתי כדעת הנשיאה (בדימ') חיות והשופטת (בדימ') ברון: לעמדתי, אף שאין לשלול באופן עקרוני את האפשרות לבסס עילת תביעה בעשיית עושר על הפרת סעיף 29א(א) לחוק התחרות, המתווה המתאים בענייננו הוא זה שמתמקד בהפרת חובתה של סאנופי שלא להטעות את רשם הפטנטים.
5. כפי שציינה חברתי השופטת (בדימ') ברון, לאורך השנים הכירה הפסיקה בכך שבהקשרים מסוימים מוטלת על הפרט חובה למסור מידע רלוונטי לרשות שלטונית, והיו שסיווגו חובה זו כנובעת מעיקרון תום הלב או מחובת הגינות של הפרט כלפי רשויות השלטון (ראו: בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 325-324, 352-350, 374-372 (1998); כן ראו והשוו: בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת, פסקה 21 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז [פורסם בנבו] (18.1.2023); עע"ם 8329/14 עיריית קרית אתא נ' קורן, פסקה 26 לפסק דיני [פורסם בנבו] (31.5.2016); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1075-1070 (2011); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 283-277 (2010)). בענייננו, כפי שציינו חבריי, סאנופי הייתה מחויבת לגלות לרשם הפטנטים מידע מלא ונכון בנוגע לבקשת הפטנט שהגישה (ראו: פסקה 93 לחוות דעתו של השופט סולברג; פסקאות 15-13 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ברון; פסקאות 12-11 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימ') חיות) – וחובה זו הופרה על ידה. על רקע זה מתעוררת השאלה האם, ובאילו נסיבות, תקום לשחקן בשוק עילת תביעה נגד מתחרהו עקב פגיעה בתחרות ההוגנת שנבעה מהפרת חובה מתחום המשפט הציבורי או המנהלי (ובענייננו, מהטעיית רשם הפטנטים). מדובר בשאלה מורכבת שהפסיקה נדרשה לה מספר פעמים בעשורים האחרונים (ראו והשוו: ע"א 6126/92 אטלנטיק, חברה לדייג ולספנות בע"מ נ' דג פרוסט תעשיות דייג (1984) בע"מ, פ"ד נ(4) 471, 480-479 (1997); רע"א 3739/99 מכוני דיאגנוסטיקה והדמיה בע"מ נ' קר שירותי רפואה בע"מ (21.9.1999); בש"א (מחוזי י-ם) 2263/05 רבוע כחול - ישראל בע"מ נ' רמי לוי שיווק השקמה בע"מ [פורסם בנבו] (6.7.2005); ת"א (שלום חי') 13803-08-14 תורג נכסים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה משגב [פורסם בנבו] (16.10.2017); כן ראו דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 589-588 (מהדורה שלישית, 2015); עופר גרוסקופף אופקים חדשים במשפט - הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 301 (התשס"ב)) – אך בדומה לחברתי הנשיאה (בדימ') חיות, אף אני סבור כי המקרה דנן אינו מחייבנו ללבן סוגיה זו במלואה, ויש להניח כי היא תוסיף ותתברר בפסיקה עתידית.
6. במקרה דנן, הוכח כדבעי כי התנהלותה של סאנופי עת הטעתה את רשם הפטנטים השפיעה במישרין על אוניפארם כשחקנית מתחרה בשוק, באופן שמקים לאוניפארם עילת תביעה בעשיית עושר. לא למותר להדגיש כי בהתאם לממצאים העובדתיים שנקבעו בהליך – שבהם אינני סבור כי יש מקום להתערב (ראו פסקה 51 לחוות דעתו של השופט סולברג) – סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים במכוון במסגרת הליך בקשת הפטנט, ואלמלא ההטעיה "ניתן להיווכח כי הדבר היה מפשט את הדיון בבקשת הפטנט ובהתנגדויות לה, ובכך מקל על התנהלות ההליכים, ויתכן מאד שאף מביא לזירוזם. זאת ועוד, גילוי מלא היה מקל על מתחריה של סאנופי, והתובעת בכללם, להעריך את עוצמת בקשת הפטנט, ויתכן שהיה מעלה את נכונותם לבצע 'השקה בסיכון'" (סעיף 63 לפסק הדין בבית המשפט המחוזי; וראו גם פסקאות 112-111 לחוות דעתו של השופט סולברג). משכך, הפרת חובת ההגינות מצד סאנופי השפיעה על אוניפארם בשני היבטים עיקריים: היא האריכה וסרבלה את ניהולו של הליך בקשת הפטנט, שבו אוניפארם לקחה חלק פעיל כאחת המתנגדות לבקשה; והחשוב לענייננו, ההפרה "האפילה על יכולתה של אוניפארם לנהל את הסיכון שבתקופת ההשקה בסיכון 'בעיניים פקוחות', ולהחליט אם להיכנס לשוק עם חלופה גנרית [...] אוניפארם נאלצה לנהל את מערך הסיכויים והסיכונים – בעודה שרויה באפלה" (כדברי השופטת ברון בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 6 לפסק דינה).
בנסיבות אלו, תמים דעים אני עם חברותיי הנשיאה (בדימ') חיות והשופטת (בדימ') ברון כי יש להכיר בענייננו בעילת תביעה של אוניפארם מכוח חוק עשיית עושר עקב הפרת חובת ההגינות של סאנופי, כמבקשת פטנט, שלא להטעות את רשם הפטנטים – ואני מצטרף, כאמור, לתוצאה האופרטיבית שאליה הגיע חברי השופט סולברג. לבסוף אציין כי אין בידי להצטרף לעמדתו של חברי השופט עמית, וזאת מן הטעמים שפירטה חברתי השופטת (בדימ') ברון בפסקאות 36-31 לחוות דעתה.
_____________