ה נ ש י א ה (בדימ')
השופט י' עמית:
1. יריעה נרחבת פרש חברי, השופט נ' סולברג, בחוות דעתו הבהירה ומאירת העיניים. לא בכדי עשה כן חברי, וזאת לנוכח פסק הדין מושא הדיון הנוסף – שהיה מקיף למדי בפני עצמו, שניתן בתורו במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי – שהיה אף הוא רחב יריעה.
כשלעצמי, לאחר שבחנתי את הקביעות בפסקי הדין, את הניתוחים המשפטיים ואת דרך הילוכם של חבריי במותבים השונים, דומני כי היריעה המשפטית אינה כה רחבה כפי שאולי נדמה היה כבתחילה, ולטעמי ניתן – ואף צריך – להתאים את מידותיו של פסק דיננו לממדיו הטבעיים של התיק דנן. כל זאת, על פי התשתית העובדתית שנקבעה והמאטריה המשפטית הרלוונטית הצריכה לעניין.
בהינתן שהתשתית העיונית, העובדתית והמשפטית כבר נפרשה כאמור פעם אחר פעם, איני רואה לשוב על שכבר נאמר ולייגע את הקורא בקריאה מחודשת של הדברים. אציג אפוא את עמדתי באופן תמציתי ככל האפשר, תוך התמקדות בנקודות הנדרשות לכך, ובהן בלבד.
2. חברי עמד על התכלית שניצבת בבסיס דיני הפטנטים ועל האיזון שדינים אלו מבטאים בין האינטרסים השונים של השחקנים השונים: בעל הפטנט, מתחריו והציבור בכללותו. כפי שהיטיב חברי לתאר, איזון עדין זה בא לידי ביטוי באופן מיוחד בשוק הפרמצבטיקה. זאת, על רקע מאפייניו הייחודיים, ובפרט עלויות העתק הכרוכות במחקר ופיתוח של תרופות חדשות; האחוז המזערי של תרופות בפיתוח שמבשילות בסוף הדרך לכדי תרופה מסחרית בת שיווק; הרגולציה הענפה בתחום; מאפייני השוק הפוטנציאלי; ושאיפותיהם המנוגדות של השחקנים השונים – החברות האתיות המבקשות להשיב את השקעתן ולקצור את פירות אמצאתן; החברות הגנריות המשתוקקות "להעתיק" את התרופה המקורית ולזכות בדריסת רגל בנתח השוק שלה; והציבור בכללותו השואף ליהנות מן האפשרות לרכוש תרופות במחיר תחרותי מהר ככל הניתן.
ראוי להקדים הערה במישור העקרוני: התגוששות הענקים שבין החברות הגנריות לחברות האתיות – אינה בגדר מלחמת "טובים" נגד "רעים". החברות האתיות אינן אויב מרושע עושק דלים שיש להילחם בו, והחברות הגנריות אינן עמותות צדקה המבקשות לחלק תרופות לכל דכפין במחיר השווה לכל נפש. הדברים נכונים כמובן גם בהסתכלות הפוכה. החברות האתיות אינן מלכ"ר שכל תכליתו למצוא מזור למחלות חשוכות מרפא, והחברות הגנריות אינן שודד שגוזל את פירות אמצאתן של החברות האתיות. אלו ואלו פועלות ממניעים כלכליים טהורים, אלו ואלו מקום חשוב להן ב"שוק הבריאות". כל שעה שהן פועלות בהתאם להוראות הדין – אין במניע הכלכלי העומד בבסיס פעילותן משום אות קלון. נהפוך הוא. כורח בל יגונה הוא, המבטא את התמריצים שדיני הפטנטים מספקים לשחקנים השונים. מדובר כאמור באיזון עדין שנועד לאפשר קיומו של שוק תרופות חדשני מחד גיסא, ותחרותי מאידך גיסא, ובכך לתרום לרווחת הציבור בכללותו.
3. קושי שעלול לחתור תחת התנהלותו היעילה של השוק עשוי להתעורר במצבים שבהם קיים כשל שוק, שבכוחו להפר את האיזונים העדינים וליצור תמריצי-יתר או תמריצי-חסר, שמשפיעים בתורם על כוחות השוק ומערערים את יעילותו. הדיון הנוסף שלפנינו נסב על כשל שוק שכזה. בפרט, ענייננו במצב שבו חברה אתית בעלת פטנט שעומד לפקוע נוקטת צעדים על מנת להאריך בפועל את תוקפו של הפטנט שפקע, באמצעות הגשת בקשת פטנט חדשה (פטנט משני) שמגלם "שדרוג" כביכול של הפטנט המקורי. כפי שהזכיר חברי, תופעה זו זכתה לכינוי Evergreening, וזאת כאנלוגיה לצמחים רב שנתיים שמשמרים את עלוותם הירוקה משנה לשנה (אורי יוסף הכהן "הגנה על תחרות פרמצבטית באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט" צפוי להתפרסם במשפטים נג (2023) (להלן: הכהן); Uri Y. Hacohen, Evergreening at Risk HARV. J.L. & TECH. 480 (2020)). בעניין זה חשוב להדגיש: כאשר מדובר בבקשת פטנט משני לגיטימית שאין מתום בהגשתה על ידי החברה האתית וזו פועלת בתום לב, אזי ממילא אין מדובר בכשל שוק ואין הצדקה להתערבות רגולטורית או שיפוטית. ברם, כאשר מדובר במהלך טקטי פסול מצד מבקשת הפטנט, שנועד להדיר את רגליהן של החברות הגנריות ולעכב כניסתן אל השוק, ובכך להאריך בפועל באופן מלאכותי את פרק הזמן שבמהלכו תוסיף החברה האתית ליהנות ממעמד מונופוליסטי בשוק ללא הצדקה – אזי מדובר בקושי שמצריך פתרון, הן על מנת להבטיח את התנהלותו היעילה של השוק הפרמצבטי במובן הצר, והן עבור החברה בכללותה, שכאמור מהווה גם היא צד בעל עניין באותה "עסקה" שבין מבקש הפטנט לציבור (על מורכבותה של תופעת ה-Evergreening, שיתרונותיה עבור בעל הפטנט המקורי יכולים להתממש הן באופן לגיטימי (כאשר מדובר באכיפת פטנט משני לגיטימי) הן באופן בלתי לגיטימי, ראו אצל הכהן בטקסט הצמוד לה"ש 68-66).
4. בית משפט זה בפסק הדין בערעור, הקדיש חלק ניכר מפסק דינו לשאלת תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, ולשאלה אם ניתן להכיר בזכותה של החברה הגנרית המתחרה לתבוע "השבה" של רווחי החברה האתית מכוח דיני עשיית עושר, קרי לשלול את רווחי החברה האתית ולהעבירם למתחרה הגנרית התובעת, וזאת כתרופה אפקטיבית לצרכי הרתעה של החברה האתית מפני פגיעה בתחרות ההוגנת. בכך צעד בית המשפט בעקבות החלטת בית המשפט המחוזי (שניתנה על רקע כתיבתו האקדמית בתחום – ראו עופר גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשס"ב) (להלן: גרוסקופף)). חברי, השופט סולברג, צעד אף הוא כברת דרך בנתיב זה, תוך צמצום מסוים של גבולות פסק דינו של בית משפט זה בערעור.
ואולם, לטעמי, ההתמקדות בהחלת דיני עשיית עושר ולא במשפט – שאין חולק כי יישומם במקרה מן הסוג שלפנינו מעורר קשיים כבדי משקל – מסיטה את הזרקור אל עבר מחוזות שאין צורך להיגרר אליהם. זאת, מן הטעם הפשוט שהדין הספציפי שחל במקרה דנן, ובפרט דיני התחרות, מספק מענה הולם שמייתר את הצורך להיזקק ל"כנפי הנשר" רחבי הממדים של דיני עשיית עושר ולא במשפט.
ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי
5. נקודת המוצא העובדתית במקרה שלפנינו, שאין מקום להרהר אחריה בגדרו של הדיון הנוסף דנן, היא כי במסגרת בקשת הפטנט המשני שהגישה סאנופי, הטעתה זו האחרונה את רשם הפטנטים באופן מכוון. קביעה עובדתית נוספת בעלת חשיבות לענייננו היא כי סאנופי היתה באותה העת בעלת מונופולין בשוק הרלוונטי (פסקאות 51, 104 לפסק דינו של חברי). בית המשפט המחוזי קבע כי התנהלות זו מצד סאנופי עלתה כדי ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, פעולה האסורה מכוח סעיף 29א(א) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות).
קביעה זו נהפכה על ידי השופט מלצר בפסק הדין מושא הדיון הנוסף. לגישתו, לא ניתן לקבוע שסאנופי ניצלה לרעה את מעמדה המונופוליסטי, מן הטעם שפעולת ההטעיה של רשם הפטנטים לא התאפיינה בהפעלת כוח מונופוליסטי, ובלשונו: "לא מעמדה של סאנופי כמונופולין הוא שאיפשר לה להטעות את רשם הפטנטים. אותה הטעייה יכולה היתה להיעשות על-ידי סאנופי גם אלמלא המעמד המונופוליסטי שממנו נהנתה באותה עת" (פסקה 147 לפסק דינו; יצויין כי חברתי, השופטת ע' ברון, שהצטרפה לתוצאת פסק דינו של השופט ח' מלצר, לא התייחסה במישרין לנקודה זו בפסק הדין בערעור, וכך גם השופט ג' קרא שעמדתו נותרה במיעוט).
6. חברי, השופט סולברג, השיב על כנה את קביעת בית המשפט המחוזי, ובעניין זה דעתי כדעתו, שאף עולה בקנה אחד עם עמדת היועץ המשפטי לממשלה כפי שהוצגה בבקשתו לקיים דיון נוסף (דנ"א 5886/21) [פורסם בנבו]. אף לשיטתי, בחינה לשונית ותכליתית של סעיף 29א לחוק התחרות מובילה למסקנה כי אין לצמצם את תחולתו של האיסור שבסעיף 29א(א) לפעולות שהן ייחודיות למעמד מונופוליסטי. כפי שהסביר חברי, לשון הסעיף אינה נוטה בהכרח לטובת פרשנות כזו או אחרת, וניתן לפרשה באופן שמחיל את האיסור גם על פעולות שבהן נוצל המעמד לרעה ללא שימוש בכוח מונופוליסטי. משכך, ובהינתן תכליתו הרחבה של האיסור כפי שזו הוכרה בפסיקה, שנועד להגן על התחרות ולמנוע ככל הניתן את הפגיעה בשוק הרלוונטי ובציבור – ספק אם יש טעם משכנע שבגינו יש לקרוא לתוך סעיף 29א(א) תניה שמצמצמת את האיסור הכללי בדבר ניצול לרעה, ולהגבילו למצבים שבהם הדבר נעשה באמצעים שהם ייחודיים לבעל מונופולין. על כך יש להוסיף, כי ההבחנה בין פעולה פוגענית מצד בעל מונופולין שהיא פרי הפעלת כוחו המונופוליסטי, לבין פעולה פוגענית מצד בעל מונופולין שאינה פרי הפעלת כוחו המונופוליסטי, אינה כה פשוטה וברורה כפי שניתן היה אולי לסבור. לא בכדי ציין חברי, כמו גם היועץ המשפטי לממשלה, כי בדין האירופי, שאין חולק כי הוא מקור ההשראה לחקיקת סעיף 29א לחוק התחרות, אין להבחנה זו כל מקום (ראו פירוט הדברים בפסקה 102 לחוות דעתו; וראו גם דברי שר האוצר דאז, אברהם שוחט, לגבי אימוץ תבנית הפיקוח שבדין האירופי, בהציגו את תיקון מס' 2 לחוק ההגבלים העסקיים בפני הכנסת לקריאה ראשונה (דברי הכנסת, ישיבה מיום 27.11.1995)).
7. שלא כעמדתו המשתמעת של השופט מלצר, איני סבור כי הוראת סעיף 29א(ב) לחוק התחרות מובילה למסקנה שונה.
סעיף 29א(א) הוא סעיף סל בעל רקמה פתוחה, הקובע איסור כללי של ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי, ובלשון הסעיף: "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור".
סעיף 29א(ב), לעומת זאת, מפרט ארבע פרקטיקות ספציפיות שביצוען על ידי בעל מונופולין מהווה ניצול לרעה, בבחינת "קונקרטיזציה של העילה הכללית" שבסעיף 29א(א) (דיויד גילה "מחיר מופרז כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי" משפטים מה 761, 766 (התשע"ו)). ארבע פרקטיקות אלו פורשו בפסיקה כמקימות חזקה חלוטה, שמשעה שהוכחו יסודותיהן העובדתיים יש בכך כדי ללמד על פגיעה ברווחה החברתית (ראו מיכל (שיצר) גל והילה נבו "השפעת תורת ההחלטות על עיצוב כללים משפטיים: מחיר בלתי הוגן כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי" משפטים מה 277, 287-286 (התשע"ו), תוך הפניה לפסק דינו של בית הדין להגבלים עסקיים בה"ע 2/96 הממונה על הגבלים עסקיים נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"מ תשנ"ט(2) 529, 561 (1999); וראו מן העת האחרונה פסקי הדין של בית משפט זה בע"א 4120/20 נאור נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל, פסקה 39 [פורסם בנבו] (20.3.2023); רע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' גפניאל, פסקה 27 [פורסם בנבו] (26.7.2022); והשוו אייל שגיא ואמיר וונג "ניצול מעמד לרעה על-ידי בעל מונופולין – האומנם סעיף 29א(ב) לחוק ההגבלים העסקיים קובע חזקות חלוטות" עיוני משפט כט 547 (2006)).
ודוק: כפי שנקבע במפורש בסעיף 29א(ב) סיפא, "הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על הוראות סעיף קטן (א)". מובן אפוא כי הפרקטיקות המנויות בס"ק (ב) אין בהן כדי לגרוע מאומה מרוחבו של האיסור הכללי המעוגן בס"ק (א). ממילא, אין להסיק מהוראות סעיף 29א(ב) כי יש לפרש בצמצום את תחולתו של האיסור הכללי המעוגן בס"ק (א) ולקרוא לתוכו הוראה המגבילה את היקפו.
8. מסקנה זו מתבקשת לא רק לנוכח לשון החוק, אלא גם בהתחשב בהגיונו ותכליתו. כפי שהדגים היועץ המשפטי לממשלה וכפי שהסביר חברי, ישנן פעולות שאינן מנויות בס"ק (ב), שאינן ייחודיות לבעל מונופולין ושאינן כרוכות מעצם טיבן בהפעלת כוח מונופוליסטי, אך ביצוען על ידי מונופול עלול לפגוע בתחרות ובציבור, ומשכך יש חשיבות למנען (הדוגמאות שהוזכרו בהקשר זה הן פרקטיקה של הגשת תביעות סרק (vexatious litigation) והטעיית רגולטורים שונים). יש בדברים כדי להמחיש את הקושי שעלול להיגרם בעקבות צמצום תחולתו של סעיף 29א(א) כפי שעולה מעמדת השופט מלצר בפסק הדין מושא הערעור.
הוראת סעיף 29א לחוק התחרות משקפת אפוא את "חובת הזהירות" המוטלת על בעל מונופולין מתוקף מעמדו בשוק. יש פעולות שעשויות להיות מותרות לשחקני שוק "רגילים", אך מעצם טיבן תיחשבנה ניצול לרעה כאשר הן מבוצעות על ידי בעל מונופולין (כגון תמחור טורפני ויתר הפרקטיקות המנויות בסעיף 29א(ב)); ויש פעולות פסולות שאסורות על כלל שחקני השוק, שאם תבוצענה על ידי בעל מונופולין עשויות להיחשב לניצול לרעה (כגון הטעיית הרגולטור). החשוב לענייננו, שבמישור של דיני התחרות, אין "להכשיר" פעולות פסולות שבוצעו על ידי מונופול במטרה להדיר את רגלי מתחריו מן השוק הרלוונטי, ולהוציאן מגדר "ניצול לרעה", בנימוק שמדובר בפעולה שיכולה להיעשות על ידי כל אחד. השאלה אינה אם הפעולה הפסולה יכולה להיות מבוצעת על ידי כל אחד, אלא אם ביצוע הפעולה הפסולה על ידי בעל מונופולין נעשתה במטרה לשמר את מעמדו המונופוליסטי ולהפחית את התחרות. כאשר זהו מצב הדברים, אין הצדקה להוציא פעולה מסוג זה מגדר תחולתו הרחבה של סעיף 29א(א) לחוק התחרות (וראו והשוו למיכל (שיצר) גל "מונופולים בתחרות – האיזון שבין עידוד חדשנות ויצירתיות ובין הפגיעה בתחרות בדיני ההגבלים העסקיים" דין ודברים ב 425, 441 (תשס"ו), המבחינה בין ניצול לגיטימי של זכות הקניין לבין ניצול לרעה שנועד ליצור "מכשלות מלאכותיות שיצמצמו את התחרות").
9. לסיכום נקודה זו, אני מסכים עם חברי כי "כאשר המוטיבציה לביצוע הפעולה הפסולה, המביאה להפחתת התחרות בשוק, נובעת משאיפתו של מונופול לבצר את מעמדו המונופוליסטי, אין מניעה לקבוע כי מדובר בניצול לרעה, גם אם מדובר בפעולה שמבחינה טכנית יכולה להתבצע על-ידי כל אדם" (פסקה 99 לחוות דעתו). דומה כי מצבים מן הסוג שלפנינו מדגימים את הדברים היטב. כאמור, לפי ממצאי העובדה שנקבעו במקרה דנן, בעת שהיתה סאנופי בעלת פטנט ובעלת מונופולין בשוק הרלוונטי, הטעתה זו את רשם הפטנטים במכוון באמצעות המידע שמסרה במסגרת בקשת הפטנט המשני, במטרה לעכב את כניסת מתחריה הגנריים אל השוק (בקשה שנזנחה בהמשך על ידי סאנופי). התנהלות שכזו משקפת על פניה מקרה מובהק של בעל מונופולין שנוקט פרקטיקה פסולה שנועדה לשמר את מעמדו המונופוליסטי ולהפחית את התחרות, ומשכך יש לראותה כניצול לרעה לפי סעיף 29א(א) לחוק התחרות.
על הרתעה, השבה, "סוכני אכיפה" ומה שביניהם
10. על רקע האמור לעיל, השאלה שצריכה הכרעה במקרה שלפנינו היא מתוחמת וממוקדת: האם לנוכח התנהלותה המתוארת של סאנופי, שמהווה ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי לפי סעיף 29א לחוק התחרות, יש מקום להחיל את דיני עשיית עושר ולא במשפט ולהצמיח למתחרה-אוניפארם זכות לקבל לידיה את רווחיה של סאנופי?
חברי, השופט סולברג, סבור כי העובדה שהתנהלותה של סאנופי מהווה ניצול לרעה – היא שמקימה לאוניפארם זכות לתבוע "השבה" מכוח דיני עשיית עושר, וזאת לנוכח הפגיעה בציפייתה הלגיטימית של אוניפארם לתחרות הוגנת. דעתי שונה. לטעמי, הקביעה כי מדובר בניצול לרעה מצד סאנופי, אך מחזקת את המסקנה כי אין צורך ואין תועלת של ממש להזדקק לדיני עשיית עושר ולהחילם בתביעה מהסוג שלפנינו. אסביר.
11. קביעה כי בעל מונופולין ניצל את כוחו לרעה היא בעלת משמעויות והשלכות נרחבות – פליליות, מינהליות ואזרחיות. מקום שבו ניצול לרעה נעשה בכוונה להפחית את התחרות בעסקים, אזי מדובר בעבירה פלילית שבצדה עונש של עד שלוש שנות מאסר או קנס (סעיף 47(4א) לחוק התחרות), ועד חמש שנות מאסר אם בוצעה העבירה בנסיבות מחמירות (סעיף 47א); נושאי משרה עלולים אף הם לשאת באחריות פלילית (סעיף 48); ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי עשוי להוביל להטלת עיצום כספי בסכומים ניכרים של עד כ-1.13 מיליון ₪ לאדם ועד כ-111.3 מיליון ₪ לתאגיד (סעיף 50ד(א)(3)); ובנוסף לכך, ונקודה זו היא בעלת חשיבות רבה לענייננו, ניצול רעה של מעמד מונופוליסטי דינו כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (סעיף 50).
ואכן, בעקבות התנהלותה של סאנופי, ובנוסף לתביעתה של אוניפארם שעומדת במוקד הדיון הנוסף דנן, נפתחו נגד סאנופי הליכים נוספים בבית המשפט המחוזי: הוגשו נגדה שתי בקשות לאישור תובענה ייצוגית שמבוססות בעיקרן על העילה של ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי. הקבוצה המיוצגת הוגדרה בבקשת האישור בתור כל מי שרכש בישראל את התרופה 'פלביקס' בתקופה הרלוונטית, לרבות מטופלים, קופות חולים, בתי מרקחת והמדינה או מי מטעמה (ת.צ. (מר') 16856-03-16 לרום נ' Sanofi, [פורסם בנבו] ת.צ. (מר') 26085-03-16 מונצרי נ' Sanofi [פורסם בנבו]; יצויין כי הדיון בשתי בקשות האישור אוחד, וההליך עוכב תחילה עד להכרעה בערעור (החלטת השופטת א' חיות ברע"א 7357/16 [פורסם בנבו] מיום 5.12.2016) ובהמשך עוכב עד להכרעה בדיון הנוסף דנן). מלבד הבקשות לאישור תובענה ייצוגית, הוגשה נגד סאנופי גם תביעה פרטנית על ידי קופת חולים מכבי על סך של 25 מיליון ₪ בגין מאמציה של סאנופי לשמר את רמת המחירים הגבוהה בשוק (ת.א.(מר') 2084-02-18 מכבי שירותי בריאות נ' Sanofi S.A) [פורסם בנבו]. הליך זה אף הוא עוכב, ולעת הזו התביעה האמורה תלויה ועומדת.
12. הוראות החוק המוזכרות לעיל, הסנקציות שניתן להשית על בעל מונופולין שניצל כוחו לרעה, והתביעות האזרחיות שהוגשו נגד סאנופי בגין התנהלותה, מחדדות לטעמי מדוע ההיזקקות לדיני עשיית עושר במקרה מהסוג דנן, מכוח הפרדיגמה של "הפרת כללי תחרות" (כפי שקבע השופט מלצר בפסק הדין מושא הדיון הנוסף), אינה נדרשת.
דומה כי אין חולק שהניסיון להחיל את דיני עשיית עושר ולא במשפט במקרה שלפנינו כרוך בקשיים של ממש, בשורה של היבטים: אם בהיבט של התקיימות יסוד ההתעשרות על חשבון המזכה; ואם בהיבט של רכיב הקשר הסיבתי בין ההטעיה לבין ההתעשרות, בין היתר בהינתן כי מדובר בנזק ראייתי מובנה, קרי, ההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק חד הן (לנזק ראייתי מובנה ראו פסק דיני בע"א 3114/12 ששון נ' משרד הרווחה, פסקאות 32-27 [פורסם בנבו] (13.4.2014)). השופט קרא הרחיב בנושא הקשר הסיבתי בפסק דינו בערעור, ולא אשוב על הדברים (השופט קרא אמנם נותר בדעת מיעוט, אך אין לכחד דבריו אינם נטולי טעם, ודי שאזכיר את עמדת השופט מלצר בפסק הדין בערעור כי "יש להחיל סטנדרט שונה בכל הנוגע לדרישת הקשר הסיבתי, ואין צורך לבסס זיקה סיבתית-עובדתית ישירה בין מעשי הזוכה והתעשרותו, לבין המזכה, כמקובל בענפים אחרים של המשפט הפרטי" (פסקה 97 סיפא לחוות דעתו)). לנוכח קשיים אלו וקשיים נוספים, ובהינתן שלא ניתן להחיל את דיני עשיית עושר כפשוטם, פנה השופט מלצר (בעקבות בית המשפט המחוזי) לפרדיגמה של "הפרת כללי תחרות" שפותחה כאמור בספרות, והחיל את דיני עשיית עושר על פיה.
13. איני רואה לשוב ולעמוד ולתאר את טיבה של פרדיגמה זו על כל פרטיה ודקדוקיה, שכן הדברים כבר נאמרו ופורטו בהרחבה. במישור העקרוני, חשוב להדגיש כי ביסודה של פרדיגמה זו, שלילת רווחי "המתעשר" והצמחת חובת "השבה" מכוח דיני עשיית עושר – אינה נובעת משימוש של המתעשר-הנתבע בנכס או בזכות כלשהי של התובע-המזכה, אלא "מן הצורך להרתיע מתחרים מלהפר את כללי התחרות, ולא מעיקרון הקניין הפרטי" (פסקה 103 לחוות דעתו של השופט מלצר, ההדגשה בחלקה במקור). וכן:
"ההצדקה להשבת ההתעשרות תחת פרדיגמה זו נעוצה ברצון להרתיע מתחרים מפגיעה בכללי התחרות, ולא בחובתם של המחרים להשיב את ה'זכות' שניטלה על-ידם כתוצאה מהפרה זו. ממילא, אין צורך לאפיין את טיבה של זכות המתחרים שניטלה. תחת פרדיגמת הפרת כללי התחרות, ניתנת זכות תביעה למתחריו של מי שהפר את כללי התחרות, לא מכיוון שניטלה מהם זכות, אלא מכיוון שהם הגורמים שזכות התביעה שלהם היא המרתיעה ביותר מנקודת מבטו של המתחרה המפר" (שם, פסקה 98).
בכך צעד השופט מלצר בעקבות אופן הצגת הפרדיגמה בספרות, שם הוסבר במפורש כי "הצדקה להתערבות במקרים של הפרת כללי תחרות איננה נעוצה בפגיעה בציפייה שהייתה לתובע לזכות במשאב, אלא בכך שהצד שכנגד הפר את כללי המשחק ולפיכך זכה במשאב שלא כדין. [...] ודוק, הרציונל שבבסיס תביעת ההשבה אינו נעוץ בכך שהזוכה נטל 'דבר מה', לא קניין, לא זכות ואף לא ציפייה, השייך לתובע. הבסיס לשלילת טובת הנאה מהנתבע הוא הרתעתי [...]" (גרוסקופף, עמ' 110, 267, ההדגשה הוספה – י"ע).
14. לא אכחד כי לטעמי יש קושי רב בהנמקה זו, ואיני שותף לעמדתו של השופט מלצר כי ניתן, על בסיס שיקולי הרתעה לבדם, להחיל בתביעות מהסוג דנן את דיני עשיית עושר ולהקים מכוחם מעין "חובת השבה הרתעתית". בעניין זה אני מסכים אפוא עם חברי השופט סולברג כי הגישה המתוארת – המצהירה בריש גלי כי כל כולה מבוססת על שיקולי הרתעה כלליים, תוך הבהרה כי היא לא נועדה להגן על אינטרס רכושי-כלכלי של התובע – אינה עולה בקנה אחד עם יסודות העילה של עשיית עושר, והיא עלולה להוביל את החלת דיני עשיית עושר למחוזות רחוקים שלא שערום ראשונים שאין מקומם במשפט הפרטי (ראו בפסקאות 80, 84-83 לחוות דעתו של חברי והדוגמאות המובאות שם הממחישות זאת היטב). אין להתפלא אפוא כי גם השופט מלצר הכיר בכך שהשימוש בפרדיגמת הפרת כללי התחרות לצורך החלת דיני עשיית עושר "איננו נקי מקשיים" וכי מדובר בפרדיגמה "מאתגרת" (פסקה 100 לחוות דעתו).
15. מהו אפוא הצורך שהוליד את פיתוחה של פרדיגמה זו של "הפרת כללי תחרות"? במצע העיוני שעל בסיסו פותחה מלכתחילה פרדיגמה זו, הושם דגש על כך שיתרונם של דיני עשיית עושר ולא במשפט הוא בגמישותם, ובכך שבכוחם לספק פתרונות במקומות שבהם קצרה ידם של דינים אחרים. כך, לדוגמה, הושם דגש בספרות על כך שהעוולות בדיני הנזיקין הן בגדר "רשימה סגורה", באופן שיוצר קושי להרחיב את האחריות הנזיקית ללא התערבות חקיקתית, אם בשל העדר עוולה קונקרטית מתאימה, ואם בשל העדרו של חיקוק שהפרתו יכולה לגבש עוולה של הפרת חובה חקוקה (גרוסקופף, עמ' 156-155, 255). לנוכח האמור, כך הוטעם, "דיני הנזיקין הישראליים מציבים מכשולים בפני פיתוחם של דיני תחרות בעלי אופי נזיקי" (שם בעמ' 259, ההדגשה הוספה – י"ע). השופט מלצר המשיך בדרך זו וביקש להסביר כי "ההכרה בעילת תביעה מכוח הפרת כללי תחרות נובעת דווקא מתוך אזלת-ידם של יתר ענפי המשפט הפרטי להתמודד עם הפרות המבוצעות במסגרת דיני התחרות, ולהושיט סעד לנפגעים מהן" (פסקה 167 לחוות דעתו, ההדגשה הוספה – י"ע).
מבלי להידרש לשאלה הנכבדה אם יש מצבים שבהם ניתן ורצוי להכיר בפרדיגמה המדוברת ולהחילה באמצעות הפסיקה – דומני כי יש באמור לעיל כדי להמחיש מדוע הרציונאל שבסיס הדוקטרינה אינו תקף במקרים מן הסוג שלפנינו. לא בכדי פתחתי את דבריי לעיל בהתייחסות לאיסור בדבר ניצול לרעה; בקביעה כי סאנופי הפרה איסור זה; ובמשמעויות וההשלכות שהפרת איסור זה עשויה לטמון בחובה. הטעם לכך הוא שכאשר משקיפים על מכלול הסנקציות וההשלכות שבעל מונופולין עלול לשאת בהן ולהיחשף אליהן במקרים שבהם נקבע כי ניצל כוחו לרעה – זו הפלילית, זו המינהלית וזו האזרחית – הסברא כי אלמלא נחיל את דיני עשיית עושר באמצעות הפרדיגמה של הפרת כללי תחרות, נימצֵא במצב של הרתעת-חסר – אינה משכנעת.
16. כפי שהסבירו פרופ' יורם דנציגר וליאת בבלוקי-פילרסדורף במאמרם "השבה הרתעתית – אימתי? בשולי ע"א 2167/16 Sanofi נ' אוניפארם בע"מ" ספר מרים נאור 645 (א' ברק ואח' עורכים, 2023) (להלן: דנציגר ובבלוקי-פילרסדורף), קיים דמיון בין הפרדיגמה של "הפרת כללי תחרות" שיושמה בפסק הדין בערעור לבין "דוקטרינת ההשבה הרתעתית" מכוח העיקרון של 'אין חוטא יוצא נשכר' (שם, עמ' 672). שתי הדוקטרינות מעניקות למתחרה הנפגע זכות תביעה שחורגת מהזכות שניטלה ממנו, בשל היותו תובע מתאים להשגת התכלית ההרתעתית. ואכן, למקרא ההצדקות שפורטו בפסק הדין בערעור, קשה לחלוק על כך שמדובר בפרדיגמה שהיא בת-דמותה הקרובה של דוקטרינת ההשבה הרתעתית. אף בספרות המשפטית אנו מוצאים הנחה מובנת מאליה כי בית המשפט במקרה שלפנינו פסק "השבה הרתעתית" (הכהן, בטקסט הצמוד לה"ש 12).
דוקטרינת ההשבה ההרתעתית מאפשרת פסיקת פיצוי מכוח דיני עשיית עושר במקרים שבהם רווחי הנתבע לא נובעים מאינטרס של התובע, אלא הופקו בעקבות מעשה פסול של הנתבע, מה שמאפשר לתבוע "השבה" של רווח גם אם זה לא הופק "על חשבונו" של התובע (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 684-683 (מהדורה שלישית, 2015) (להלן: פרידמן ושפירא בר-אור)). דוגמה קלאסית שמביאים המחברים היא של "הרצחת וגם ירשת" (וראו בדומה פסק הדין בבע"מ 7272/10 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (7.1.2014) שהמחברים מאזכרים, שנסב על חלוקת רכוש בין בני זוג לאחר ניסיון רצח של האשה בידי הגבר; כן ראו ע"א 6266/19 מדינת ישראל – המנהל האזרחי באיו"ש נ' אבנון [פורסם בנבו] (25.8.2021), שם הותירה השופטת ברון בצריך עיון את האפשרות להורות לעובד מדינה "להשיב" כספי שוחד שקיבל לקופת המדינה מכוח דוקטרינה זו).
החלתה של דוקטרינת ההשבה הרתעתית כפופה להתקיימותם של מספר תנאים. תנאי אחד הוא העדרם של "אמצעי אכיפה חלופיים [...] בין אם הם פליליים ובין אם הם מינהליים". בנוסף לכך, החלת הדוקטרינה כפופה לבחינת מערכת היחסים בין התובע לנתבע, והנטיה להחילה היא כאשר קיימת חובת אמון או נאמנות בין הצדדים, או כאשר בין הצדדים מתקיימים יחסי קירבה. כמו כן, תנאי להחלת הדוקטרינה הוא העדר גורם אחר שהוא בעל אינטרס קרוב יותר לעומת התובע (דברי השופט דנציגר בע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון, פסקה 42 [פורסם בנבו] (15.7.2010), שם דובר במערכת יחסים חוזית בין הצדדים (ההדגשות הוספו – י"ע); וראו התייחסות לפסק הדין אצל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור, שם בעמ' 692-691).
17. על רקע האמור, וכאשר הסוגיה שלפנינו נבחנת לאורה של דוקטרינת ההשבה ההרתעתית, אין להתפלא על הביקורת שנמתחה ביחס לקביעה כי אוניפארם זכאית לקבל את רווחיה של סאנופי מכוח דיני עשיית עושר (דנציגר ובבלוקי-פילרסדורף, עמ' 689-683). זאת, בהינתן שאין אנו מצויים במצב של "חלל אכיפתי" שאוניפארם לבדה יכולה למלא, אלא רחוק מכך; בהינתן שמערכת היחסים בין סאנופי לאוניפארם אינה מושתתת על יחסי אמון או קירבה, אלא להיפך, מדובר במערכת יחסים בין מתחרים עסקיים; ובהינתן שיש בנמצא גורמים נוספים שהם בעלי אינטרס קרוב לתבוע את סאנופי ולהיפרע מהרווחים שגרפה בעקבות התנהלותה הפסולה (כגון ציבור צרכני התרופה וקופות החולים – ועל כך אעמוד להלן).
18. בבסיס הגישה התומכת בהחלת הפרדיגמה של "הפרת כללי תחרות" במקרה שלפנינו, קיימות הצדקות נוספות שנסבות על מספר היבטים. היבט אחד עניינו ההנחה כי "עקרון הנזק" לא מרתיע דיו מפני הפרת כללי תחרות; היבט שני עניינו מעמדה של אוניפארם כתובעת; והיבט שלישי עניינו שיעור "ההשבה" שיש לפסוק לטובת אוניפארם, אילו הכרנו בזכותה לטול את רווחי סאנופי מכוח דיני עשיית עושר. כפי שיוסבר להלן, שלושת היבטים אלו כרוכים זה בזה.
19. כפי שציין השופט מלצר, אחת ההנחות שכביכול מצדיקות את החלתה של הפרדיגמה המדוברת היא שאין בכוחו של עקרון הנזק כדי להרתיע שחקנים מפני הפרת כללי תחרות. בפשטות, הטענה היא שכאשר הרווח שמפיק שחקן בשוק בעקבות הפרת כלל תחרות גדול מהנזק שעתיד להיגרם למתחרהו, אזי מדובר בהפרה יעילה, והטלת חובה על המפר לפצות את המתחרה בגין נזקיו לא תרתיע את המפר מפני ביצוע ההפרה. בהשלכה לשוק התרופות, לנוכח הפער העצום בין מחירה של תרופת מקור בלעדית למחירה של תרופה גנרית, אזי גם אם החברה האתית תידרש לפצות את המתחרה הגנרי בגין נזקיו, ההפרה עודנה יעילה עבור החברה האתית, משום שהרווח שגרפה מהפרת כלל התחרות (מכירה במחיר בלעדי) גדול מהפיצוי שתידרש לשלם למתחרה הגנרי בגין אובדן רווחיו (מכירה במחיר תחרותי). רובד נוסף של טענה זו מתייחס לכך שמדובר בהפרה יעילה גם משום שהעלויות שכרוכות בהפרה (כגון חובת פיצוי למתחרה) ממילא יוחצנו על ידי המפר ויגולגלו אל כתפי הציבור, שימשיך לשלם את המחיר הבלעדי הבלתי-תחרותי של תרופת המקור (ראו בפסקה 84 לפסק דינו של השופט מלצר, תוך הפניה לגרוסקופף 164-107; שור-עופרי, עמ' 43; הכהן, בטקסט הצמוד לה"ש 93-91).
טענה זו מסברת את הדעת, ובמישור העקרוני יש בה טעם. ואולם, במצב שבו ישנה קביעה בדבר ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי על ידי החברה האתית, הטענה בדבר "יעילותה" של ההפרה מאבדת מתוקפה. זאת, מן הטעם הפשוט שגם אם החברה האתית תיאלץ לפצות את המתחרה הגנרי בגין נזקיו שלו בלבד, היא עדיין תהא חשופה לתביעה מצד גורמים נוספים שיתבעו ממנה את נזקיהם וישללו את רווחיה, ובכללם צרכני התרופה לסוגיהם, כמו גם מתחרות גנריות נוספות ככל שישנן. נסיבות המקרה שלנו מדגימות זאת היטב: מלבד תביעתה של אוניפארם, סאנופי נדרשת להתמודד עם תביעות נוספות בעקבות ניצול מעמדה המונופוליסטי לרעה, הן במסגרת הליכים ייצוגיים בשם כלל ציבור צרכני התרופה, הן מצד קופת החולים שהגישה נגדה תביעה על סך 25 מיליון ₪.
ודוק: הטיעון בדבר היותה של הפרת כלל התחרות "הפרה יעילה" מצד החברה האתית בעלת המונופולין, נשען על ההנחה כי נזקו של המתחרה הגנרי מתבטא באובדן רווחים בגין העיכוב בכניסתו לשוק והעדר יכולת למכור את התרופה במחיר תחרותי (מחיר נמוך). לעומת זאת, נזקו של הציבור (ושל קופות החולים) מתבטא ברכישת התרופה במחיר בלעדי (מחיר יקר). דהיינו, נזקו של ציבור רוכשי התרופה משתקף בפער בין המחיר הבלעדי של התרופה ששולם על ידם, למחיר התחרותי של התרופה שבו היתה נמכרת אלמלא ניצל בעל המונופולין את כוחו לרעה. חשיפת החברה האתית לחובת פיצוי כלפי ציבור צרכני התרופה וקופות החולים בגין נזקיהם (ושמא כלפי גופים מוסדיים נוספים שסבסדו את המחיר הבלעדי במסגרת סל התרופות או ביטוחים פרטיים – כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה בעמדתו בשלב הערעור), שוחקת אפוא את "יעילותה" של ההפרה, שכן אילו תידרש החברה האתית לפצות את הציבור בגין הפער שבין המחיר הבלעדי למחיר התחרותי, מסתמא פירות ההפרה יישללו מידיה.
20. ואכן, עיון בספרות המשפטית בהקשר של הסוגיה שלפנינו מעלה כי ישנה הכרה בכך שמנגנון התביעה הייצוגית שאליו חשופה החברה האתית, הוא מנגנון שבכוחו להתמודד עם החשש מפני העדר הרתעה (הכהן, בטקסט הצמוד לה"ש 96). אלא שכאן מושמע טיעון נוסף בעד הצמחת עילה מכוח דיני עשיית עושר לטובת המתחרה הגנרי, והוא שהמתחרים הגנריים הם "סוכני האכיפה" היעילים ביותר לנוכח מורכבותו של תחום הפרמצבטיקה, ולכן יש הצדקה לאפשר להם לתבוע את רווחי החברה האתית (שם, בסמוך לטקסט הצמוד לה"ש 101-99).
אף טענה זו אינה משוללת היגיון. ברי כי צרכן הקצה אינו בקיא ברזי שוק הפרמצבטיקה על היבטיו המדעיים הרגולטוריים והעסקיים, לעומת המתחרה הגנרי שהוא שחקן מתוחכם בעל מומחיות ומשאבים המעמידים אותו בעמדה נוחה יותר לצורך הגשת תביעה. עם זאת, איני סבור כי בכוחו של טיעון זה להצמיח למתחרה הגנרי זכות לתבוע את רווחי החברה האתית. העובדה שהמתחרה הגנרי הוא בעל מומחיות לזהות את ההפרה מצד החברה האתית, לא די בה כדי להעניק לו זכות תביעה על חשבונם של צרכני התרופה ויתר הניזוקים. אפרט.
21. ראשית, איני רואה לקבל את ההנחה כי למתחרה הגנרי לא יהא תמריץ להניע את ההליך אם ישופה "רק" על נזקו-שלו, על פי הפרדיגמה המסורתית של דיני הנטילה, קרי, התעשרות הזוכה על חשבון המזכה. שנית, כפי שציינו דנציגר ובבלוקי-פילרסדורף, טיעון זה – המבקש להשקיף על המתחרה הגנרי כ"סוכן אכיפה" שאין בלתו, שמבלעדיו לא תיכון כל תביעה ולא יינקט כל הליך נגד החברה האתית – לוקה בכך שהוא מתעלם מתפקידה של המדינה באסדרת התחרות ההוגנת באמצעות רשות התחרות ורשם הפטנטים, שהם גופים מקצועיים בעלי מומחיות, שלרשותם עומדות שלל סנקציות מכוח דיני התחרות ודיני הפטנטים (שם, עמ' 687-686). עמדנו על כך לעיל בראי הדיון בסוגיית הגשמת התכלית ההרתעתית, והדברים רלוונטיים גם ביחס לניסיון לשוות למתחרה הגנרי מעמד ייחודי-כביכול, משל אין זולתו אף גורם אחר שבכוחו לפקח על חברות אתיות, במידה שלכאורה מצדיק להקנות לו, יש מאין, זכות לקבל לידיו את רווחי החברה האתית.
שלישית, ההנחה כי זולת המתחרה הגנרי אין בנמצא תובע בעל יכולת אפקטיבית להגיש תביעה, מתעלמת ממעמדן של קופות החולים, שלאור מבנה שוק הבריאות בישראל הן הנפגעות העיקריות מעיכוב פסול של ירידה במחירי התרופות (וייס ושור-עופרי, עמ' 54-53). ברי כי לא ניתן להשקיף על קופות החולים כעל שחקן מוחלש שהוא נטול יכולת אפקטיבית להגיש תביעה. הוא הדין לגבי גופים מוסדיים שסבסדו את תרופת המקור במסגרת סל התרופות או ביטוחים פרטיים, כפי שהוזכר לעיל ובעמדת היועץ המשפטי לממשלה. זאת ועוד. האפשרות לנקוט הליך ייצוגי נגד החברה האתית בשם כלל צרכני התרופה אף היא אינה נטולת חשיבות בהקשר זה. הניסיון במחוזותינו מלמד כי מקום שקיים ולוּ אבק פוטנציאל להגיש תובענה ייצוגית, השחקנים הרלוונטיים מתוחכמים דיים ובמידת הצורך משכילים לאתר את המומחה הנדרש לצורך גיבוש בקשה לאישור תובענה ייצוגית. החשש שמא לא יימָצאו שחקנים שינקטו הליך ייצוגי נגד חברות תרופות אתיות בגין ניצול כוחן לרעה, נראה אפוא כחשש רחוק, שמידת אחיזתו במציאות המשפטית השוררת בארצנו מוטלת בספק (ראו אצל וייס ושור-עופרי, המציינים כי המתחרים הגנריים אמנם נמצאים בעמדה הטובה ביותר על מנת לזהות ו"ליירט" ניסיונות פסולים להארכת בלעדיות פרמצבטית, אך בד בבד מכירים בכך שהאפשרות להגיש תובענות ייצוגיות, לצד תביעות מצד קופות החולים שהן הנפגעות העיקריות מהארכת תקופת המחיר המונופוליסטי, מאפשרת לגשר במידת מה על הביזור וחוסר התחכום של צרכני הקצה (שם)).
22. ודוק: אין להקל ראש בתרומתו של המתחרה הגנרי, שבכוחו להתניע את ההליך שיוביל לקביעה שיפוטית בדבר הפרת האיסור של ניצול לרעה, שבעקבותיו ייפתחו יתר ההליכים. כאמור, יש טעם בטענה כי המתחרה הגנרי הוא בעל יתרון בכל הנוגע לאיתור הפרות מהסוג שלפנינו. ברם, ספק רב אם ניתן, מכוח הפסיקה, להעניק למתחרים הגנריים בתחום הפרמצבטיקה את שאין למתחרים בתחומים אחרים. כשם שלא נעניק לבנק זכות לתבוע את רווחי הבנק המתחרה מכוח דיני עשיית עושר על חשבון לקוח שיכול לתבוע את נזקיו במישרין, כך אין מקום להעניק למתחרה הגנרי זכות לתבוע פיצוי מהחברה האתית שיבוא על חשבון נזקיהם של צרכני התרופה. הענקת "מעמד מיוחד" למתחרה הגנרי בתביעות מהסוג דנן, גם אם אינה משוללת היגיון, מהווה צעד חריג בעל השלכות על זכויותיהם של כלל השחקנים הרלוונטיים (ראו, לדוגמה, אצל Mordechay Sorek, Miriam Marcowitz-Bitton & Yotam Kaplan, Patent Fraud by Design, 38 CARDOZO ARTS & ENT. L.REV. 359 (2021), המציעים ליצור תמריץ למתחרה לחשוף "הטעיות פטנטיות", וזאת בדרך של הענקת מעמד מיוחד למתחרה במסגרת תביעה ייצוגית שתוגש נגד בעל הפטנט, כך שהפיצוי והגמול שיינתן למתחרה מתוך רווחי המפר יהיה גדול במיוחד, ויתר רווחי המפר יחולקו גם עם ציבור הצרכנים; והשוו להכהן, הסבור כי בהינתן שתכליתו של סעד ההשבה היא "תמריצית-הרתעתית", אזי יש סיבות טובות לבחור בסעד רדיקלי של מתן מלוא סכום ההשבה למתחרה הגנרי, מבלי להזדקק כלל לתביעות "נגזרות" כגון תביעות של צרכנים (שם, בטקסט הצמוד לה"ש 309-300)). החשוב לענייננו, שפתרונות מעין אלו אין מקומם להיווצר בדרך של חקיקה שיפוטית, ואף בספרות אנו מוצאים הכרה בכך שעיצוב הסדרים מהסוג המתואר או אימוץ הסדרים הקיימים במדינות אחרות הוא נושא הטעון הסדרה חקיקתית (וייס ושור-עופרי, עמ' 55).
שאלת הסעד – שיעור "ההשבה"
23. נקודה זו מובילה אותנו לשיעור "ההשבה" שניתן היה לפסוק לטובת אוניפארם (אילו הכרנו בזכותה מכוח דיני עשיית עושר), היבט שכבר זכה להתייחסותנו המרומזת בפסקאות לעיל. כפי שיוסבר להלן, היבט זה משליך במישרין על (העדר) הצורך להזדקק לדיני עשיית עושר במקרה שלפנינו.
מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי בית המשפט לא שלל את האפשרות העקרונית לפסוק לאוניפארם את מלוא רווחיה של סאנופי, הגם שהובהר כי לבית המשפט מסור שיקול דעת בעניין (פסקה 100 לפסק דינו). היו שפירשו את קביעת בית המשפט המחוזי כך ש"כלל הרווחים שנוצרו למבקש הבקשה [מבקש בקשת הפטנט – י"ע], שהפר את חובת הגילוי, יועברו לתובע" (עמדת היועץ המשפטי לממשלה בשלב הערעור, פסקה 59, ההדגשה הוספה). כן ראו אצל דנציגר ובבלוקי-פילרסדורף, המציינים כי "על פי תוצאת עניין סאנופי במחוזי אוניפארם הייתה לכאורה זכאית לכל רווחיה של סאנופי" (שם בעמ' 681, ההדגשה הוספה). לעומת זאת, היו מי שהבינו את פסק דינו של בית המשפט המחוזי באופן שאינו מחייב לפסוק למתחרה את מלוא רווחי החברה האתית (וייס ושור-עופרי, עמ' 53).
באשר לפסק הדין בערעור, דומה כי הכל מסכימים שהוא לוקה בעמימות מסוימת ואינו קובע מסמרות לגבי גבולות "ההשבה" (ראו, בין היתר, פסקאות 159-157 לפסק דינו של השופט מלצר; כן ראו הערת חברתי השופטת ברון בפסק הדין בערעור, שציינה כי המלאכה של עיצוב הסעד המשפטי בענייננו איננה פשוטה כלל ועיקר, וכי בבוא בית המשפט לקבוע את שיעור ההשבה, עליו להתחשב בשיקולים שונים (פסקה 9 סיפא לפסק דינה). גם בספרות המשפטית ראו כך את הדברים (ראו אצל הכהן, המציין כי שאלת הזכאות לחלוקה בפירות סעד ההשבה בין התובעים הפוטנציאליים השונים נותרה בפסק הדין "בעמימות לא קטנה", וכי התייחסות בית המשפט לכך היתה "לקונית ובלתי ברורה" (שם, בסמוך לטקסט הצמוד לה"ש 291); אך השוו לדנציגר ובבלוקי-פילרסדורף, הסבורים כי הגם שהשופט מלצר ציין כי הוא אינו רואה לקבוע מסמרות, מפסק דינו עולה כי באופן עקרוני אוניפארם זכאית לכל רווחיה של סאנופי (שם, עמ' 681)). חברי, השופט סולברג, אף הוא אינו קובע מסמרות בשאלה זו במסגרת הדיון הנוסף שלפנינו וכך גם חברותיי, כפי שיפורט בפסקה 25 סיפא להלן.
24. היועץ המשפטי לממשלה סבור כי היקף תביעתו של המתחרה הגנרי המבקש לזכות בסעד מכוח דיני עשיית עושר, מוגבל לרווחים "שביכולת המתחרה להוכיח כי אכן באו על חשבונו, כלומר שנשללו ממנו בעקבות ההפרה" (סעיף 55 לעמדתו בערעור, ההדגשה הוספה). בעניין זה דעתי כדעתו של היועץ המשפטי לממשלה, ומכאן גם מסקנתי כי ניתן להסתפק בעוולה הנזיקית. אף איני שולל את האפשרות להעניק למתחרה הגנרי גמול נוסף, אם כפיצוי לדוגמה, אם בהיקש לגמול המיוחד שניתן ל"נושה פעיל" או "נושה יעיל" בהליכי חדלות פרעון למרות העקרון של שוויון בין הנושים (רע"א 8038/20 ב.ר.ן יזמות והשקעות בע"מ נ' חיים ומשה מנגד בע"מ (בפירוק) [פורסם בנבו] (26.1.2021)).
גם אילו הייתי נכון להניח לצורך הדיון כי יש להכיר בזכותו של המתחרה הגנרי לסעד של "השבה" מתוך רווחי החברה האתית מכוח דיני עשיית עושר, הרי שסעד זה מוגבל לרווחים שהפיקה החברה האתית על חשבונו של אותו מתחרה הגנרי. קרי, הסכום השקול לרווח שהיתה אוניפארם מפיקה בתקופה הרלוונטית אילו נכנסה לשוק מוקדם יותר, ככל שתכננה לעשות כן, ומכרה את התרופה במחיר תחרותי, ובלבד שהדבר נמנע ממנה עקב ניצול כוחה המונופוליסטי של סאנופי לרעה. לטעמי, מסקנה זו מתחייבת לנוכח לשונו של חוק עשיית עושר, והיא אף משקפת דין רצוי. אסביר בקצרה.
25. השופט מלצר ציין בפסק דינו כי זכות התביעה תחת הפרדיגמה של הפרת כללי תחרות צריכה להינתן למתחרים רק בנסיבות שבהן ניתן לומר שההתעשרות של הנתבע-המפר "באה מהם" (פסקה 101 לפסק דינו). דברים אלה הם בעלי חשיבות רבה, אך הם אינם בגדר חידוש. הם מתחייבים מלשונו המפורשת של חוק עשיית עושר, הקובע בסעיף 1(א) כי זוכה שקיבל "נכס, שירות או טובת הנאה אחרת שבאו לו מאדם אחר, חייב להשיב למזכה את הזכיה". מובן אפוא כי דרישה זו, המתְנה את זכותו של המזכה לתבוע השבה מן הזוכה בכך שההתעשרות של הזוכה באה מן המזכה, אינה ייחודית למצב של הפרת כללי תחרות, ולא ניתן "לוותר" אליה.
כפי שמציינים פרידמן ושפירא בר-אור, אין פירוש הדבר כי הפסד של התובע-המזכה הוא תנאי להשבה, שכן ייתכנו מצבים שבהם הרווח של המתעשר יהיה על חשבונו של התובע-המזכה אף אם הלה לא ניזוק במישרין. דוגמה לכך שמביאים המחברים היא מצב שבו ראובן הוא בעליה של חלקת קרקע שבה הוא לא עושה שימוש מזה שנים רבות, ובא שמעון ועושה שימוש בקרקע ללא רשותו של ראובן. בדוגמה זו, חרף העדרו של הפסד פוזיטיבי שנגרם לבעל הקרקע (שכן הלה לא התכוון לעשות כל שימוש בקרקע), עדיין מדובר בהתעשרות על חשבונו של האחרון, שהרי קניינו הוא מקור הרווח של שמעון הפולש (שם, עמ' 103-102). [במאמר מוסגר: איני רואה להידרש ליחס שבין תחולתם של דיני עשיית עושר בדוגמה הנ"ל לבין העוולה של הסגת גבול לפי סעיף 29 לפקודת הנזיקין, שמתְנה את זכותו של התובע לסעד של פיצוי בכך שהוא סבל נזק ממון].
כאן המקום להדגיש כי בשונה מהדוגמה שהובאה לעיל של שימוש במקרקעי הזולת, אין חולק כי במקרה שלפנינו התעשרותה של סאנופי אינה כולה על חשבונה של אוניפארם, אף לא בקירוב. ההיפך הוא הנכון. הרווחים שגרפה סאנופי בעקבות ניצול מעמדה לרעה היו לכאורה "על חשבונם" של גורמים רבים, יהיו אלה מתחרים גנריים נוספים (כגון חברת טבע שפיתחה ושיווקה גם היא תרופה גנרית לתרופת המקור המדוברת ואף הקדימה את אוניפארם) ויהיו אלה צרכני התרופה השונים, לרבות קופות החולים שהזכרנו לעיל. למען הסר ספק, ראוי להזכיר במישור העובדתי כי "אוניפארם לא הצליחה בשום שלב להפוך לגורם משמעותי בשוק בו עסקינן", לא בסמוך לכניסתה לשוק ולא לאחר מכן (פסקה 36 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי (ההדגשה הוספה); כן ראו בפסקה 24 לפסק דינו של השופט מלצר בערעור). רוצה לומר, שככל שסאנופי גרפה רווחים על חשבונה של אוניפארם, מדובר בנתח זניח מתוך כלל רווחיה.
ודוק: חוק עשיית עושר ולא במשפט מאפשר לבית המשפט "לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת" (סעיף 2 לחוק). דהיינו, בית המשפט רשאי להפחית את שיעור ההשבה במקרים המתאימים ואף לפטור כליל את הזוכה מלהשיב למזכה את טובת ההנאה או את שוויה, אם נתקיימו נסיבות שמצדיקות זאת. ברם, אין בנמצא כל הוראה שמאפשרת לבית המשפט להורות לזוכה להשיב יותר מכפי שקיבל מאת המזכה. משאלו הם פני הדברים, איני סבור כי ניתן לפסוק לטובת אוניפארם את מלוא רווחיה של סאנופי, באשר ברי כי חלק הארי של רווחים אלו כלל לא הופקו על חשבונה של אוניפארם ולא "באו ממנה" (וראו והשוו לדברי חברתי השופטת (בדימ') ברון בדיון הנוסף דנן, שעמדה על כך שהתעשרותה של החברה האתית היתה "על חשבון גורמים רבים", ומשכך המתחרות הגנריות לא יהיו זכאיות להשבת מלוא הרווחים של סאנופי (פסקה 30 לחוות דעתה); והשוו גם להערת חברתי הנשיאה (בדימ') חיות, בפסקה 14 לחוות דעתה).
26. המסקנה כי אין לפסוק לטובת המתחרה הגנרי את מלוא רווחיה של החברה האתית נתמכת לא רק בלשון החוק המפורשת, אלא גם בטעמים שמצויים במישור ההיגיון והתכלית.
ראשית, הרציונאל מאחורי הצורך להרתיע מבקשי פטנט מפני הטעיית רשם הפטנטים, והשיקול העיקרי בשלילת רווחי החברה האתית שהאריכה באופן פסול את תקופת הבלעדיות של תרופת המקור, אינם "הרצון להעשיר את החברה הגנרית", כי אם "הגנה על האינטרס הציבורי" (וייס ושור-עופרי בעמ' 54, ההדגשה הוספה). הענקת מלוא רווחי החברה האתית למתחרה הגנרי-התובע אמנם תעשיר את האחרון, אך בה בעת היא תבוא על חשבון האינטרס של יתר הגורמים שנפגעו. נשוב ונדגיש, כי בגדרם של דיני עשיית עושר, יש להישמר מפני חיוב המתעשר בהשבה בשיעור שעולה על גובה התעשרותו. מובן אפוא כי אם מלוא רווחיה של סאנופי יועברו לידי אוניפארם, יבוא הדבר על חשבונם של יתר בעלי האינטרסים, באופן שעלול למעשה לסגור את הדלת בפני בירור תביעותיהם, וזאת חרף העובדה שזיקתם של גורמים אלה קרובה יותר לעומת זו של אוניפארם, כגון מתחרות גנריות בעלות נתח שוק גדול יותר, צרכני התרופה, קופות החולים ועוד (דנציגר ובבלוקי-פילרסדורף, עמ' 694).
זאת ועוד. כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה, אימוץ גישה הרתעתית שתאפשר העברת כלל רווחי החברה האתית לידי התובע-המתחרה הגנרי, חרף העובדה שלא כל הרווחים באו "על חשבונו", אמנם ירתיע עד מאד מגישי בקשות פטנטים מלנצל את כוחם לרעה ולהגיש מידע מטריאלי מטעה לרשם הפטנטים. ואולם, בה בעת קיים חשש ממשי שהדבר יוביל לכך שמבקשי פטנט יציפו את רשם הפטנטים במסמכים ובמידע בהיקף שעולה על הנדרש, על מנת להגן על עצמם מפני טענה אפשרית בדבר הטעיה והסתרת מידע, באופן שיפגע בהליכי בחינת כשרותן של אמצאות ואף בתחרות עצמה. מובן כי ככל שהחשש שעליו הצביע היועץ המשפטי לממשלה יתממש, יהיה בכך משום פגיעה באינטרס הציבורי.
27. בהקשר זה ניתן לשוב ולעורר שאלה שהתייחסנו אליה לעיל מזווית אחרת, והיא אם אין מקום, מכוח דיני עשיית עושר, לפסוק לטובת אוניפארם פיצוי העולה על שיעור הנזק שנגרם לה, בבחינת "תגמול" או תמריץ, לנוכח היותה "סוכן האכיפה" היעיל שבזכותו הוצפה שאלת הניצול לרעה מצד סאנופי. לשאלה ברוח זו התייחסו פרידמן ושפירא בר-אור, ואביא את הדברים במילותיהם:
"פעמים נובעים הכספים, שנתקבלו בגין הנכס, מתרומה מיוחדת של אחד מבעלי האינטרסים, ובמקרה כזה מתעוררת שאלה אם אין לזכותו בתגמול. [...]
בעל האינטרס עשוי לזכות בקדימות אם התמלאו שני תנאים מצטברים: האחד, קבלת הכספים לא היה בה משום 'תחרות' בבעלי שאר האינטרסים, והשני, שאופי האינטרס שלו איננו כזה החייב להידחות מפני אינטרס אחר [...]" (שם בעמ' 607).
הנה כי כן, ככלל, בעל דין התובע השבה מכוח דיני עשיית עושר אינו יכול לקבל לידיו יותר מכפי הנזק שנגרם לו, מקום שבו יבוא הדבר על חשבון יתר בעלי האינטרסים המתחרים עמו על חלקם ב"עוגת ההשבה". תרומתו המיוחדת של התובע לביסוס התביעה, חשובה ככל שתהא, אין בה כדי לגבור על זכותם של בעלי אינטרסים נוספים. במקרה שלפנינו, אין חולק כי ישנה שורה ארוכה של גורמים ש"התעשרותה" של סאנופי בעקבות ניצול מעמדה המונופוליסטי לרעה באה "על חשבונם" (בכללם מתחרים גנריים אחרים והצרכנים שרכשו את תרופת המקור בתקופה הרלוונטית, לרבות קופות החולים ושאר הגופים, ועמדנו על הדברים לעיל). מובן אפוא כי פסיקת "השבה" לטובת אוניפארם בשיעור העולה על נזקה שלה, יבוא על חשבונם של גורמים אלה. במצב דברים זה, אין זה רצוי לאפשר למתחרה הגנרי להסיג לאחור את האינטרס הציבורי לטובת עניינו שלו עצמו, על חשבונם של קופות החולים והצרכנים. תוצאה שכזו קשה להלום ויש להישמר מפניה.
28. המסקנה כי אוניפארם אינה זכאית למלוא רווחיה של סאנופי אלא אך ורק להפסד שנגרם לה בעקבות התנהלותה הפסולה של סאנופי, מתיישבת עם הדין הנוהג בחלק ממדינות הים. כך, לדוגמה, כפי שמובא אצל וייס ושור-עופרי, לפי הדין בקנדה, אם חברה אתית פונה לבית המשפט בתביעה לסעד הצהרתי שקובע כי רישום צפוי של תרופה גנרית יהווה הפרה של פטנט שבבעלותה, והתביעה גוררת עיכוב במתן האישור הרגולטורי לתרופה הגנרית, ובסופו של דבר התביעה למתן סעד הצהרתי נדחית – אזי החברה הגנרית תהיה זכאית לפיצויים "אך ורק על מכירותיה בעולם האלטרנטיבי-היפותטי" (שם, עמ' 41). בדין האוסטרלי, בבוא בית המשפט לקבוע את שיעור הפיצויים שיש לפסוק לטובת החברה הגנרית שכניסתה לשוק התעכבה בעקבות תביעת הפרת פטנט שהוגשה נגדה, בית המשפט רשאי אמנם להתחשב ברווחיה של החברה האתית. עם זאת, התחשבות זו מותנית בכך שבמסגרת התביעה בגין הפרת פטנט שהוגשה נגד המתחרה הגנרי, ניתן צו מניעה זמני שמנע את שיווק התרופה הגנרית עד להכרעה בתביעה (שם, עמ' 40). פסק דין שעסק בסיטואציה דומה ניתן בע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד, פ"ד כט(1) 597 (1974) (להלן: עניין פלאימפורט), שם מדובר היה בצו מניעה שניתן במסגרת תביעת הפרה של פטנט רשום, אך בהמשך נקבע בשלב הערעור שהפטנט חסר תוקף, וצו המניעה בוטל. בית המשפט הכיר בזכותו של הצד שנפגע מצו המניעה שבוטל לתבוע השבה מכוח דיני עשיית עושר (ראו התייחסות לפסק הדין אצל פרידמן ושפירא-בראור, עמ' 104; עופר גרוסקופף "התעשרות מנטילת רכוש הזולת" ספר דניאל 761, 795-794 (2008); גרוסקופף, עמ' 93-89).
29. בשונה מסוגי התביעות שהוזכרו לעיל בקנדה ובאוסטרליה, ובשונה מהמצב העובדתי והמשפטי בעניין פלאימפורט, במקרה שלפנינו נזקיה הנטענים של אוניפארם לא נגרמו בעקבות עיכוב שחל בכניסתה לשוק בעקבות תביעה להפרת פטנט שהגישה נגדה סאנופי או בעקבות צו מניעה שאסר עליה לעשות כן. זאת, מן הטעם הפשוט שבמקרה שלפנינו אין מדובר באכיפת פטנט רשום. ענייננו כזכור בבקשת פטנט-משני שטרם אושר, שלא הקנתה לסאנופי זכות כלשהי נגד אוניפארם או נגד כל גורם אחר בטענה כי הלה מפר את בקשת הפטנט (ראו בהרחבה פסק הדין ברע"א 6025/05 Merck & Co. Inc נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ [פורסם בנבו] (19.5.2011), שם נקבע כי בתקופת הביניים שבין קיבול בקשה לפטנט ועד להענקת הפטנט, אין מבקש הפטנט זכאי לקבל סעדים נגד מתחרה שלכאורה מנצל את האמצאה, אף לא מכוחם של דיני עשיית עושר. תרופתו של בעל הפטנט מצויה בהוראות סעיפים 179 ו-183 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967, המאפשרים להגיש תביעה בגין הפרה לאחר מתן הפטנט על ידי רשם הפטנטים, שאז רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בגין ניצול האמצאה על ידי הנתבע בתקופה שלפני מתן הפטנט).
אין חולק אפוא כי בנסיבות המקרה שלפנינו, לא היתה כל מניעה חוקית או משפטית שהגבילה את אוניפארם מלשווק את גירסתה הגנרית לתרופת המקור של סאנופי. אין זאת אלא שאוניפארם חששה ליטול סיכון שמא בקשת הפטנט המשני של סאנופי תאושר בסופו של יום ותבשיל לכדי פטנט רשום, מה שעלול היה להעמידה בפני תביעת הפרה וחובה לפצות את סאנופי. במילים אחרות, הפיצויים שתובעת אוניפארם אינם בגין נזק שנגרם לה בעקבות תביעת סרק שהגישה נגדה סאנופי (שהרי סאנופי לא הגישה נגדה כל תביעה), ואף לא בגין נזק שנגרם בעקבות צו מניעה שאסר אליה לשווק את מרכולתה (שהרי לא ניתן כל צו מניעה). תביעתה של אוניפארם היא בגין יצירת "תקופת השקה בסיכון" שהרתיעה אותה מפני כניסה לשוק, על אף שלשיטתה-שלה, בקשת הפטנט של סאנופי הייתה חסרת סיכוי מלכתחילה, "חסרת בסיס משפטי", "הייתה נדחית בוודאות על ידי רשם הפטנטים" (ראו בפסקה 25 לפסק דינו של השופט קרא). באספקלריה זו של תביעה בגין יצירת סיכון, הענקת זכות לאוניפארם לתבוע את רווחיה של סאנופי, שמן הסתם עולים עשרות מונים על נזקה של אוניפארם עצמה, וכל זאת מכוח דיני עשיית עושר – היא מרחיקת לכת עד מאד, ואיני סבור כי ניתן לתלות זכות שכזו ב"ציפייתה הלגיטימית" של אוניפארם לתחרות הוגנת, ואף לא בחובת תום הלב הכללית (בכך שונה עמדתי מעמדתו של חברי השופט סולברג, ומעמדתן של חברותיי הנשיאה (בדימ') חיות והשופטת (בדימ') ברון; וראו והשוו לגישתו של גרוסקופף, הסבור כי ציפיותיהם הלגיטימיות של מתחרים בשוק אינן יכולות לשמש בסיס להענקת הגנה משפטית, וכי הרציונאל להחלת דיני עשיית עושר במקרים שכאלה הוא הרתעתי (שם, עמ' 267-260)).
30. לבסוף, נחזור למושכלות יסוד של כללי הדיון האזרחי: בכתב התביעה שהגישה אוניפארם נגד סאנופי היא תבעה שורה של סעדים לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לה לטענתה כתוצאה מהתנהלותה של סאנופי (סעיפים 43(א)-(ד) לכתב התביעה, שכוללים גם פיצוי עונשי לדוגמה בגין נזקיה). בנוסף לכך, בסעיף 43(ה) לכתב התביעה תבעה אוניפארם מסאנופי למסור לידיה את נתוני הרווחים בנוגע למכירות של התרופה המדוברת בתקופה הרלוונטית. לבסוף, בסעיף 43(ו) לכתב התביעה – שהוא הסעיף הרלוונטי לסוגיה שלפנינו – תבעה אוניפארם כדלקמן:
"להשיב לתובעת את הרווחים שהנתבעות הפיקו שלא על פי זכות שבדין כתוצאה מהגשת בקשת סרק לפטנט בנסיבות חמורות של חוסר תום לב, העלמת מסמכים מהותיים, ובקשות סרק ל'תיקון' הפטנט ואשר באו לנתבעות על חשבונה של התובעת, בתקופה שבה התובעת נמנעה מלשווק את התרופה שלה Clood" (ההדגשה הוספה – י"ע).
צא ולמד עד כמה מרחיקת לכת התזה המבקשת להכיר בזכותה של אוניפארם לתבוע את כלל רווחיה של סאנופי, שאפילו אוניפארם בעצמה לא שיוותה בדמיונה אפשרות כזו, אלא תחמה את תביעת "ההשבה" שלה לרווחים שהופקו "על חשבונה". במצב דברים זה, שבו אוניפארם בעצמה לא התיימרה לתבוע "השבה" של רווחים שחורגים מנזקה שלה, ברי כי אין לפסוק לה מעבר לכך.
בין "נזק" ל"השבה"
31. מסקנתנו לעיל באשר לתקרת ההשבה, משליכה לטעמי במישרין על סוגיית החלתם של דיני עשיית עושר במקרים מן הסוג שלפנינו. כפי שפורט לעיל, אילו הכרנו בזכותה של אוניפארם לתבוע "השבה" מכוח דיני עשיית עושר, אזי זכות זו היתה מוגבלת לרווחים שהפיקה סאנופי על חשבונה של אוניפארם, ולא היתה כוללת את הרווחים שהפיקה סאנופי על חשבונם של יתר הגורמים שניזוקו כתוצאה מניצול מעמדה המונופוליסטי לרעה.
לטעמי, מסקנה זו מחדדת מדוע ההיזקקות לדיני עשיית עושר אינה נדרשת. זאת, משום שהלכה למעשה, קיימת שקילות בין שיעור הפיצוי שלו זכאית אוניפארם מכוח העילה הנזיקית של ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי, לבין שיעור "ההשבה" של "ההתעשרות" שהפיקה סאנופי שלא כדין על חשבונה של אוניפארם. לשון אחר, במסגרת שתי העילות, אוניפארם תידרש להוכיח את שיעורו של אותו הרכיב שמגולם ברווח שנמנע ממנה בגין התנהלותה הפסולה של סאנופי. זאת, בין שמדובר ב"נזק" של אוניפארם (במסגרת תביעה נזיקית בשל הפרת סעיף 29א לחוק התחרות), ובין שמדובר ב"השבה" של "התעשרות" שהפיקה סאנופי שלא כדין על חשבונה של אוניפארם (במסגרת תביעת השבה מכוח דיני עשיית עושר בשל הפרת סעיף 29א לחוק התחרות).
32. הגענו למסקנה כי סאנופי הפרה את הוראת סעיף 29א לחוק התחרות, ואחזור ואפנה להוראת סעיף 50(א) לחוק: "דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]". ניתן אפוא להגיע לתוצאה הרצויה בדרך המלך של עוולה נזיקית, ואיני רואה מניעה במקרים של הטעייה כגון דא, בעוולה שמקורה בדיני התחרות, להגמיש את היסוד של הקשר הסיבתי. ולא רק זאת, אלא שהעוולה הנזיקית מקורה בדיני התחרות עצמם, כך שאין צורך להידרש לפרדיגמה של "הפרת כללי תחרות" שמקורה בדיני עשיית עושר. משאלו הם פני הדברים, דומה כי הכרה בזכות לטרוף את רווחי המפר באמצעות שתי "רקמות פתוחות" המונחות זו על גבי זו בדמות עקרון תום הלב ודיני עשיית עושר ולא במשפט, על כל הקשיים העיוניים והמשפטיים הכרוכים בכך, אינה נדרשת במקרה דנן (להעדפת השימוש בדוקטרינות מקומיות חלף דוקטרינות כלליות ראו יצחק עמית "על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-וודאות במשפט" דין ודברים ו 17, 34-33 (2011)).
33. לנוכח האמור, איני סבור כי יש מקום להרחיב את מוטת הכנפיים הרחבה ממילא של אותו "נשר" מפורסם שדיני עשיית עושר נמשלו לו (שיש הרואים בו "נשר דורסני", בהשאלה ממאמרו המפורסם של יצחק אנגלרד "כנפי הנשר הדורסני: דיני עשיית עושר ולא במשפט" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 37 (התשנ"ו)). די לנו בעת הזו ובגדרו של ההליך שלפנינו בדיני התחרות ובדיני הנזיקין, שבכוחם לרפא את נזקיהן של קבוצות הנפגעים השונות, מבלי להעדיף את זכותו של מתחרה פלוני על פני זכויותיהם של נפגע אלמוני ומתחרה פלמוני. את השאלות העיוניות הסבוכות והרחבות מני ים באשר למקומם של דיני עשיית עושר במצבי תחרות, כמו גם לגבי החלתן של פרדיגמות חדשניות שהוצגו בספרות, ניתן להותיר למקרים עתידיים, לכשיתעורר הצורך להידרש אליהן.
המישור האופרטיבי
34. בית המשפט המחוזי קבע כי עומדת לאוניפארם זכות לתבוע מכוח דיני עשיית עושר, וכי דין תביעתה של אוניפארם למתן חשבונות להתקבל. בית המשפט הורה אפוא לסאנופי להעביר דיווח על מלוא הכנסותיה ורווחיה משיווק התרופה בישראל, בתקופה שבין מועד פקיעת הפטנט לבין זניחת הפטנט המשני, תוך מתן אפשרות לצדדים להגיש טענותיהם באשר לגובה ההשבה.
בד בבד, בית המשפט המחוזי קבע כי סאנופי תהיה פטורה מהעברת הדיווח האמור אם תודיע כי היא מסכימה לקבלת התביעה במלואה (סכום התביעה העומד על 2.6 מיליון ₪) (ראו בפסקאות 101, 106-103 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, שלאמיתו של דבר אינו אלא החלטה בבקשה למתן חשבונות, כפי שאף הוכתרה). בהמשך לכך הודיעה סאנופי כי היא בחרה בחלופה של תשלום סכום התביעה, ובהתאם לכך ניתן פסק דין (ראו פירוט הדברים בפסקה 7 לפסק דינה של חברתי השופטת ברון בערעור).
35. בפסק הדין בערעור נקבע בדעת רוב של השופטים מלצר וברון, כנגד דעתו החולקת של השופט קרא, כי יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך השלמת בירור התביעה לאחר מתן חשבונות. לעניין זה נקבע כי "בית המשפט המחוזי שידון מחדש בעניין [...] רשאי יהיה לחייב את הזוכה בהשבת מלוא הרווחים, או בחלקם בלבד", תוך התחשבות ב"מורכבות המתעוררת בענייננו ביחס לדרישה כי ההתעשרות תהיה 'על חשבון' התובע" (פסקה 161 לפסק דינו של השופט מלצר, ההדגשה הוספה – י"ע).
36. לנוכח מסקנתי כי אוניפארם אינה זכאית לקבל לידיה את רווחיה של סאנופי, אלא זכאית לפיצוי בגין נזקיה בלבד, קרי בגין אובדן רווחיה שלה (וזאת בין אם באמצעות תביעתה הנזיקית, בין אם באמצעות תביעת "השבה" מכוח דיני עשיית עושר), הרי שאין מקום להורות לסאנופי להעביר דיווחים על מלוא רווחיה. משכך, ספק מהי התוחלת בהשבת הדיון לבית המשפט המחוזי, ואין לכחד כי התוצאה האופרטיבית שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, קרי קבלת תביעתה של אוניפארם במלואה על סך 2.6 מיליון ₪ – הגיונה עמה.
אמנם, משעה שאוניפארם לא הוכיחה בפועל את נזקיה, קיימת אפשרות כי נזקה שלה אינו מגיע כדי 2.6 מיליון ₪, קרי נזקה בפועל נמוך מסכום התביעה שהגישה. משכך, לכאורה היה מקום להותיר בידי סאנופי את הברירה אם להותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו, או שמא להשיב את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך בירור נזקיה של אוניפארם. עם זאת, משעה שאנו מצויים בגדרו של דיון נוסף, איני סבור כי יש מקום להורות על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך פתיחה מחדש של סוגיה עובדתית זו.
37. לפיכך, לו דעתי הייתה נשמעת, אציע לחבריי להותיר על כנה את התוצאה האופרטיבית שאליה הגיע בית המשפט המחוזי. כחבריי, אף אני סבור כי נימנע ממתן צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו בגין שלב הדיון הנוסף.