בית המשפט המחוזי בבאר שבע
ת"א 56316-02-21 הר שגיא בע"מ ואח' נ' גוזלן ואח'
לפני כבוד השופטת גאולה לוין
התובעות/הנתבעות שכנגד
1. הר שגיא בע"מ
2. צומת מהנדסים – תכנון, תאום וקידום פרויקטים בע"מ
3. "קדים" – ניהול פרויקטים הנדסיים בע"מ
4. צבאים ניהול פרויקטים בע"מ
כולם ע"י אריה הרשטיק ועוה"ד דודי לוי ו/או יחיאב נגר
נגד
הנתבע/התובע שכנגד מיכאל גוזלן
ע"י ב"כ עוה"ד רפי וינברג
נגד
צדדי ג'
1. אריה הרשטיק
2. בית שדמה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אהוד ערב
3. הר שגיא בע"מ
4. צומת מהנדסים – תכנון תאום וקידום פרויקטים בע"מ
5. קדים ניהול פרויקטים הנדסיים בע"מ
6. צבאים ניהול פרויקטים בע"מ
צדדי ג' 3-6 ע"י ב"כ עוה"ד דודי לוי ו/או יחיאב נגר
פסק דין
ההליכים המשפטיים בתיק זה נסבים על הסכם למכירת זכויות במגרש עליו מוקם בניין משרדים בבאר שבע, שהוחזקו בבעלות התובעים והנתבע מחצה על מחצה. הצדדים הגישו תביעות הדדיות, מצד אחד תביעת התובעות להפרת ההסכם ומצד שני תביעת הנתבע להטעיה.
רקע והליכים
1. חברת בית שדמה בע"מ (להלן: "החברה") היא איגוד מקרקעין אשר בבעלותה מגרש מס' 102 הידוע כחלקות 16 ו-17 וחלק מחלקה 18 בגוש 38084 בבאר שבע. במגרש, ששטחו 1,976 מ"ר, מוקם בניין משרדים המצוי בשלבי בנייה מתקדמים.
הנתבע, מר מיכאל גוזלן, מחזיק ב-50% מהון המניות המונפק של החברה.
ארבע התובעות – חברות שהיו בשליטתו של מר אברהם הר שגיא ז"ל - החזיקו ביחד ב- 50% הנותרים מהון המניות המונפק של החברה (7.5% בידי התובעת 1; 25% בידי התובעת 2; 7.5% בידי התובעת 3; 10% בידי התובעת 4).
מר אברהם הר שגיא והנתבע כיהנו יחד כדירקטורים בחברה.
2. בשנת 2015 התדרדר מצבו הרפואי של מר אברהם הר שגיא, ובסוף אותה שנה הוא אושפז בבית חולים לחולי אלצהיימר. אחיו, מר אריה הרשטיק (צד ג'1), החל לסייע בניהול עסקיו השונים, החל מחודש אוקטובר 2015. לאחר בדיקות, החליטה המשפחה למכור את המניות של הר-שגיא בחברה, המוחזקות באמצעות התובעות. בין היתר נעשתה פנייה לנתבע, והוצע לו לרכוש את המניות.
3. ביום 28.4.2016 נכרת הסכם בין הנתבע לתובעות, בדבר מכירת כל מניות התובעות בחברה לנתבע. הנתבע התחייב לשלם לתובעות סך של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ, והתחייב להעמיד לחברה את המקורות הכספיים הדרושים שיאפשרו לחברה להחזיר לתובעים סך של 8,400,000 ₪, שהיווה כ- 70% מהלוואות הבעלים שהלוו התובעות לחברה.
על פי ההסכם, תשלום התמורה – לרבות העמדת הלוואת בעלים לחברה בסך 8.4 מיליון ₪ - היה צריך להתבצע תוך 70 יום ממועד חתימת ההסכם.
הנתבע פעל לקבלת הלוואה בנקאית לשם תשלום התמורה, אך הדבר נתקל בקשיים.
4. הנתבע לא מילא אחר ההתחייבויות הכספיות בהסכם. הוא פנה למר הרשטיק וביקש ארכה לביצוע התשלום, אך הצדדים לא הגיעו להסכמות בנושא.
ביום 21.8.2016 שלח הנתבע מכתב לחברה על כך שנדרש לבצע באופן דחוף תכנון הנדסי ואדריכלי, ולקבל אישור מהעירייה לצורך ביצוע עבודות התאמה כדי לאפשר כניסה לחניון של הנכס. וזו לשון המכתב:
"1. בהמשך להסכם מכר מניות [החברה] בעלת הנכס הידוע במגרש מספר 102 א' בשטח של 1,976 מ"ר המצוי בגוש 38084 חלקה 16,17 וחלק מחלקה 18 בבאר שבע (להלן: "הנכס"), נדרשתי לערוך בדיקה הנדסית לנכס. והתייעצתי עם מומחים בתחום התעבורה והנגישות.
2. לצורך כך פניתי למומחים בתחום ההנדסה, התעבורה והנגישות ולאחר שאלה עמלו ונדרשו משך תקופה ארוכה לבצע בדיקות מעמיקות לגבי זה, קבעו הם כי המדובר בבעיה קרדינאלית של חסימת החניון והגישה אליו ואשר ללא פתרון של זה לא ניתן יהיה לאכלס וממילא לקבל ט' 4 לנכס.
3. בהינתן אותן תוצאות הבדיקות, נמצא כי נדרש לבצע באופן דחוף, תכנון הנדסי ואדריכלי לרבות תעבורתי, קבלת אישור מהרשות המקומית וביצוע של עבודות ההתאמה על מנת לאפשר את הכניסה לחניון.
4. מכל מקום, מדובר בהשקעה כספית לא מבוטלת ואשר יש לתת את הדעת עליה ועל כן אבקש כי נזמן פגישה מוסדרת ביננו על מנת להגיע לפתרון בהקדם.
5. בשלב זה במצב הנוכחי, ככל שלא נפעל למציאת פתרון, הרי שערך הנכס מופחת משמעותית דבר היכול להסב נזק במיליוני ₪.
6. נא השיבוני דבר בהתאם".
לפניה זו לא ניתן מענה מצד התובעות.
5. ביום 5.9.2016 פנה הנתבע לעיריית באר שבע בבקשה לחדש את היתר הבנייה לנכס. על פי הפנייה, ההיתר שנמסר ביום 1.2.2012 בתוקף ל-3 שנים מיום נתינתו. מאחר וחלו עיכובים בהשלמת הבנייה בפרויקט, התבקש לאשר תוקף חדש להיתר.
בתגובה העירייה ביקשה לקבל תכניות. הנתבע קיבל הצעת מחיר להכנת בקשה להיתר בנייה לשינויים במבנה, על סך 24,000 ₪ + מע"מ (הצעת מחיר מתאריך 1.2.2017) והצעת מחיר למתן שירותי תכנון תנועה למבנה, על סך 8,000 ₪ + מע"מ (הצעת מחיר מתאריך 12.2.2017).
6. גם בהמשך הנתבע לא מילא את חלקו בהסכם המכר ולא שילם את התמורה.
ביום 6.12.2016 שלח מר הרשטיק לנתבע התראה בטרם ביטול ההסכם. לנתבע ניתנה אורכה של 7 ימים לתיקון ההפרה של אי העברת התמורה.
הנתבע השיב (ביום 11.12.2016) כי התגלה לו שישנה בעיה עם החניה, דבר שמר הר שגיא הסתיר ממנו ומעולם לא העלה שיש בעיה כזו. הנתבע טען כי הדבר משליך על כל שווי הפרויקט, הוא פנה למתכננים לבדוק האם ניתן להסדיר את העניין, ורק כשיהיו פתרונות בעניין החניון, ניתן יהיה להמשיך בהליך רכש המניות. הנתבע ביקש ממר הרשטיק לחזור בו מההודעה על ביטול ההסכם.
ביום 12.12.2016 שלח מר הרשטיק לנתבע הודעה על ביטול ההסכם.
התביעה הקודמת
7. ביום 12.2.2017 הגישו החברות תביעה נגד הנתבע, להורות על מכירת כל מניות החברה בהליך של התמחרות לכל המרבה במחיר (ת.א.23666-02-17). הנתבע התנגד לסעד המבוקש, והגיש תביעה שכנגד, להורות על תיקון הסכם המכר שנחתם בין הצדדים, כך שהסכום תמורת המניות יועמד על 6,250,000 ₪, והתשלום יבוצע 75 יום מיום קבלת היתר בנייה עדכני. הדרישה לתקן את הסכם המכר התבססה על סעיף 14(ג) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973.
8. אגב ניהול ההליך המשפטי, ביום 30.12.2018 נערכה עסקה למכירת כל מניות החברה שבידי התובעות לחברת נס שדמה בע"מ וחברת א.מ. קולינרי בע"מ (להלן: "הרוכשות").
הנתבע, המחזיק בזכות סירוב ראשונה, נתן את אישורו למכירה. יצוין כי הרוכשות הן חברות המוחזקות בידי אחיינו של הנתבע, מר רועי גוזלן.
במסגרת העסקה נחתמה ביום 30.12.2018 איגרת חוב של החברה לטובת התובעות וחברת כחלית ניהול פרויקטים בע"מ (להלן: "כחלית") להבטחת תשלום כל הסכומים המגיעים להם מהחברה (על פי אגרת החוב, הסכומים הם בסך כולל של 12,358,322 ₪).
הצדדים חתמו על "הסכם מכר איגרת חוב", לפיו התובעות וכחלית מכרו לרוכשות את איגרת החוב תמורת 7,850,000 ₪. במקביל להסכם זה, נערך הסכם למכירת מניות, ולפיו בתמורה להעברת המניות מהתובעות לרוכשות, מתחייבות הרוכשות לשלם לתובעות את ערכן הנקוב של המניות ובמקביל מתחייבות הרוכשות לרכוש מהתובעות ומכחלית את אגרת החוב שהן מחזיקות כלפי החברה תמורת סך כולל של 7,850,000 ₪
נוכח מכירת המניות, התייתר ההליך המשפטי ונסגר (ביום 7.1.2019).
התביעה
9. ביום 25.2.2021 הגישו התובעות את התביעה שלפני.
בתביעה נטען כי התובעות זכאיות לפיצוי מהנתבע עקב הפרתו את ההסכם משנת 2016. התביעה הועמדה (לצרכי אגרה) על סך של 4 מיליון ₪.
נטען כי התובעות זכאיות לפיצויים כדקלמן:
פיצוי בסך 911,143 ₪ המהווה את ההפרש בין התמורה בהסכם הראשון לתמורה בהסכם השני, בצירוף הצמדה וריבית פיגורים של בנק לאומי (בהתאם לסעיף 9.4 להסכם הראשון) וזאת מיום 15.7.2016 עד הגשת התביעה.
פיצוי בסך 3,195,355 ₪ בגין הצמדה וריבית פיגורים של בנק לאומי על מלוא התמורה בהסכם השני, וזאת ממועד התשלום שהיה קבוע בהסכם הראשון (15.7.2016), עד למועד התשלום בהסכם השני, כשעל הסכום האמור יתווספו הצמדה וריבית פיגורים של בנק לאומי עד להגשת התביעה.
פיצוי בסך 4,157,872 ₪ בגין הפסד דמי שכירות פוטנציאליים מיום 15.7.2016 ועד ליום 30.1.2019 עבור 50% משטח השכרה של 4,212 מ"ר (176,904 ₪ לחודש).
10. בתביעה נטען כי הנתבע הפר את ההסכם הראשון. בלית ברירה הגישו התובעות תביעה לפירוק שיתוף, תביעה שהנתבע התנגד לה. נטען כי במשך כל התקופה הנכס עמד כאבן שאין לה הופכין, והתובעות לא יכלו להשתחרר מהנכס נוכח זכות סירוב ראשונה של הנתבע. מכירתו לרוכשות ביום 30.12.2018 בדרך של מכירת איגרת חוב בסך 7,850,000 ₪ הותירה נזקים בגינם התבקש הפיצוי המפורט לעיל.
התביעה שכנגד
11. הנתבע, מר מיכאל גוזלן, הגיש תביעה שכנגד, שהופנתה נגד התובעות ונגד מר הרשטיק (להלן: "הנתבעים שכנגד"). בתביעה שכנגד טוען הנתבע כי בהסכם משנת 2016 הנתבעים שכנגד הטעו אותו. לטענתו, הם הציגו בפניו מצגי שווא, לא גילו את מצבו התכנוני והפיזי של הבניין, ואת מצב היתר הבנייה של הבניין, כאשר בדיעבד התברר לו כי לא קיים בפועל היתר שכזה. הנתבע טען כי המחיר בהסכם נקבע על בסיס הטעיה זו, ומשהתגלה המידע המלא, הבנקים לא איפשרו לו לקבל מימון לשם ביצוע התשלומים על פי ההסכם.
12. בתביעה שכנגד נטען כי מר הר שגיא היה הבקיא והמעורה בפרטי הנכס, בהתקדמות הבנייה ובהליכי הוצאת היתר הבנייה. כל המידע בדבר המצב התכנוני והפיזי היה בידי הר שגיא וחליפיו. לנתבע, כך נטען, לא הייתה מעורבות וידיעה אמיתית בכל אלה. לטענתו, גם לאחר שמר הר שגיא בישר לו, בסוף שנת 2015, כי הוא חולה ואינו יכול להמשיך בניהול הפרויקט, הצדדים המשיכו לפעול באותה הדרך שבה פעלו עד אז: קבלנים המשיכו לעבוד בשטח, והנתבע המשיך להעביר כספים. נטען כי יום אחד, במסגרת שיחת טלפון שגרתית בין הנתבע למנהל הפרויקט, כשביקש הנתבע לקבל עדכון על מצב הבנייה והפרויקט, מנהל הבנייה מסר כי הבנייה הופסקה בהוראתו של מר הרשטיק.
לטענת הנתבע, בניסיון להיחלץ לעזרת משפחתו של השותף ומתוך רצון טוב, הוא הציע לנהל משא ומתן לרכישת חלקו של מר הר שגיא. בתום המשא ומתן נחתם ההסכם משנת 2016.
הנתבע טוען כי לא בדק ובחן את סעיפיו של ההסכם לפרטי פרטים. ידיעתו אודות מצב הנכס הייתה כי לנכס יש היתר בנייה בתוקף, לא קיימת כל מניעה להמשך הבנייה ובפועל קבלנים פועלים ובונים בשטח והסיבה היחידה לכך שעבודתם הופסקה היא החלטת המשפחה למכור את המניות.
לטענת הנתבע, הוא סבר כי יוכל לקבל בנקל מימון בנקאי. כשפנה לקבל מימון בנקאי התברר לו כי היתר הבניה אינו בתוקף, וכי לצורך חידוש היתר הבניה נדרש להרוס חלק מהמבנה ולשנות אותו כך שיתאים להיתר הבנייה הקיים, דבר שהיה כרוך בהפסד של מיליוני ₪ או לחלופין לערוך תכנון חדש עבור הנכס, שיקבל את אישור העירייה, דבר שכרוך גם הוא בהוצאות כבדות ובזמן.
13. הנתבע טען בתביעה שכנגד כי מר הרשטיק שלח לו (ביום 10.2.2016) באמצעות מנהל הפרויקט, צפי עלויות להשלמת המבנה, שעמד על 1,851,083 ₪ כולל מע"מ. בפועל, שילמה החברה באמצעות הלוואות בעלים סכום של 5,500,000 ₪ להשלמת המבנה, ונכון למועד הגשת התביעה שכנגד, המבנה טרם הושלם.
14. בתביעה שכנגד נטען כי לו תתקבל טענת התובעות כי הן זכאיות להפרשים בין ההסכם הראשון להסכם השני, אזי הן חייבות בתשלום חלקן בשותפות בחברה, היינו מימון מחצית מכל התשלומים בכובען כבעלי מניות בחברה.
נטען כי עלויות ההשלמה של הבניה התבררו בדיעבד כגבוהות במיליוני ₪ מההוצאות הצפויות כפי שהצהירו הנתבעים-שכנגד לעת חתימת ההסכם הראשון.
החבות של מר הרשטיק נובעת, כך נטען, מכך שהוא ניהל את המשא ומתן מטעמו של מר הר שגיא ומטעמן של התובעות בחוסר תום לב, הוא ידע את הפרטים ו/או צריך היה לדעת עליהם, אך הציג בפני מר גוזלן מצגי שווא והסתיר את מלוא המידע ממנו.
הודעת צד ג'
15. במקביל שלח הנתבע הודעת צד ג' נגד התובעות, נגד מר הרשטיק ונגד החברה.
גם בהודעת צד ג' נטען כי מר הרשטיק, ביחד עם התובעות, הטעה, הוליך שולל, העלים מידע ויצר מצגי שווא בפני הנתבע. מחמת התנהגויות אלו, נגרמו הנזקים כנטען בכתב התביעה, בכתב ההגנה ובכתב התביעה שכנגד.
נטען כי על צדדי ג' לשאת בחובה להשיב את הלוואת הבעלים (נשוא ההסכם משנת 2016), באשר התנהגותם היא שהביאה לכך שההלוואה לא נפרעה.
על יסוד הטענה כי ההסכם משנת 2016 הושג במרמה ומצגי שווא, ככל והתביעה תימצא צודקת, על צדדי ג' (למעט החברה) לשאת בכל נזק שנגרם לתובעות. את חבותו של מר הרשטיק ביקש הנתבע לבסס על כך שהטעה אותו ביחס למצב הנכס, לערך הנכס ולהיקף ההשקעות הנדרש כדי להביא את הבניין לידי השלמה. ההטעיה ומצגי השווא הביאו לכך שבנקים לא העמידו מימון לנתבע לשם השלמת הרכישה. התברר כי ערכו של הבניין נמוך יותר ממה שהוצג לו, עלויות ההשלמה גבוהות יותר ואין לנכס היתר בנייה, מה שהביא לעצירת הבנייה למשך כמה שנים, ולביטולו של ההסכם הראשון.
דיון והכרעה
16. בחנתי בקפידה את טענות הצדדים והראיות שפרשו לפני, ובאתי לכלל מסקנה כי יש לקבל באופן חלקי את התביעה של התובעות לפיצויים בגין הפרת ההסכם משנת 2016, ולדחות את התביעה שכנגד ואת ההודעה לצד ג'.
הסכמה להעדר תביעות?
17. בטרם אדרש לתביעה לגופה, יש להסיר מן הדרך את הטענה המקדמית של הנתבע בדבר הסדר היעדר תביעות במסגרת העסקה משנת 2018.
אין בידי לקבל את טענת הנתבע כי מר הרשטיק נתן הבטחה בעל פה כי ככל שהמכר יעבור בשלום את רשויות המס, יחוסלו בכך כל התביעות והטענות מצידו.
טענה זו אינה נתמכת בתשתית ראייתית, מלבד האמור בסעיף 54 לתצהירו של הנתבע, לפיו "הסכמה הייתה על דעת היעדר תביעות הדדי, הן ביחס לתביעות התלויות ועומדות, והן ביחס לפער הכספי שבין ההסכמים. בכל הנוגע לתביעות התלויות ועומדות, אלו אכן סולקו, ואילו ביחס לפער הכספי, הוסכם כי מועד היעדר התביעות מולי יידחה... שכן, נותרו נושאים להסדרה, והם איגוח החוב באג"ח, ומכירתן. משהובטחה הסדרתם, אכן התחייב הרשטיק כי בכך אין לצדדים כל תביעות או טענות בין הצדדים".
הנתבע לא הציג שום אסמכתא להתחייבות התובעות ו/או התחייבות של מר הרשטיק, להימנע מהגשת תביעה בעתיד נגד הנתבע. הטענה של הנתבע בדבר הסכמה של מר הרשטיק להסתפק במחיר המופחת בהסכם משנת 2018 כנגד הסדרת פתרון המס, אינה מעוגנת בדבר. לא רק שאין התחייבות בכתב להימנע מתביעות, הנתבע לא מסר גרסה סדורה וברורה אודות התחייבות בעל פה. לא נמסר מתי התגבשה הסכמה כזו ובאלו נסיבות, כאשר גם לשיטת הנתבע עצמו, במועד ההסכם לא הייתה התחייבות להיעדר תביעות כלפי הנתבע.
עיון בהסכם מכר המניות משנת 2018 מלמד כי התובעות לא ויתרו על טענותיהם כלפי הנתבע בקשר להסכם משנת 2016. וכך כתוב ב"והואיל" החמישי בהסכם משנת 2018:
"והואיל: והקונה יודע כי בין המוכרים לבין מיכאל גוזלן מתנהל הליך משפטי בין היתר בעניין הסכם מכירת מניות שנחתם בין המוכרים לבין מר מיכאל גוזלן ביום 28.04.2016 ובוטל ע"י המוכרים, ומוסכם כי בכפוף לקבלת התמורה על פי הסכם זה תימחק התביעה לפירוק שיתוף שהגישו המוכרים, וזאת מבלי שיש בכך משום ויתור על הטענות בין המוכרים לבין מיכאל גוזלן, אך הקונה לא היה צד או קשר למחלוקות אלה בכל דרך שהיא;"
נמצא כי במועד עשיית ההסכם התובעות הסכימו למחוק את התביעה לפירוק שיתוף, מבלי לוותר על טענותיהם כלפי הנתבע. לא הוכח כי במועד מאוחר יותר ניתנה התחייבות של התובעות או של מר הרשטיק, להימנע מתביעות חדשות.
הטעיית הנתבע?
18. מכאן לגוף הסכסוך סביב הסכם 2016. בהסכם התחייב הנתבע לרכוש מהתובעות, שותפותיו בחברה, את מלוא מניותיהן בחברה, תמורת 8.4 מיליון ₪. אין חולק כי הנתבע לא מילא אחר החיוב ולא שילם את התמורה במועד החוזי, קרי ביולי 2016.
בשום שלב הנתבע לא ביקש לבטל את ההסכם, חרף טענותיו כי התגלו בעיות בקשר לחניון ובקשר להיתר הבנייה. בסופו של יום, ההסכם בוטל על ידי החברות ביום 12.12.2016.
19. הפרת ההסכם מצד הנתבע מקימה לתובעות זכות לפיצויים, לצד ביטול החוזה.
אין בידי לקבל את טענות הנתבע - המבוססות על דיני הטעות – לא כטענות הגנה מול הדרישה לפיצויים, ולא כבסיס לדרישותיו נגד התובעות ומר הרשטיק.
20. במישור העובדתי, הנתבע לא הוכיח כי התובעות ומר הרשטיק הטעו אותו. גם אם תתקבל טענת הנתבע כי השותף הפעיל בניהול פרויקט הבנייה היה בשעתו מר אברהם הר שגיא, עולה מן הראיות כי גם הנתבע היה מעורה בפרויקט. יש לזכור כי הנתבע החזיק במחצית הזכויות בחברה ושימש כדירקטור. על פי תצהיר הנתבע, הוא קיים שיחות טלפון שגרתיות עם מר רועי גובי מנהל הפרויקט, לקבלת עדכון על מצב הבנייה והפרויקט (סעיף 16 לתצהיר). מר רועי גובי העיד כי עמד בקשר תדיר עם הנתבע (עמ' 15 לפרוטוקול מיום 22.10.2022).
הנתבע לא הסביר במה עלתה הבקיאות של התובעות ושל מר הרשטיק, על הבקיאות שלו בפרויקט. הוא לא הסביר ולא הוכיח כי התובעות ומר הרשטיק ידעו יותר מהנתבע בנושא היתר הבנייה ובנושא החניון. יש לזכור כי מר הרשטיק החל לנהל את עסקיו של הר-שגיא רק בחודש אוקטובר 2015, ולא ברור במה עלו ידיעותיו על הידיעות של הנתבע.
21. יתרה מכך. חודשים ארוכים לפני חתימת ההסכם באפריל 2016, מר רועי גובי עדכן את הנתבע בדבר הבעיה בתכנית הפיתוח של הכניסה למגרש מהכביש ומסר לו כי הפתרון כרוך בעלות כספית נוספת שאינה מגולמת בתזרים. בדוא"ל מרועי גובי לגוזלן מיום 6.9.2015 נכתב:
"אעדכנך שבשבוע שעבר ערכתי ישיבה מכרעת במשרדי העירייה בנושא תוכנית הפיתוח והתוכנית לא אושרה. מרפסת הבטון, המהוה גם כגג החנייה התת קרקעית, גורמת לכך שעל מנת להיכנס למגרש מהכביש ישנו שיפוע חד מידי שלא הצלחנו לפתור, על אף ניסיונות אנשי העירייה לסייע, ועל כן האפשרות היחידה הנה לשבור את הגג הקיים חלקית, להנמיכו וליצור שיפוע בעת היציקה כך שניתן יהיה לבצע עלייה מתונה.
ההשלכות הן:
1. עלות כספית נוספת שלא מגולמת בתזרים (תכנון, ביצוע).
2. ויתור על מספר חניות בקומת המרתף, תלוי בגובה התקרה הסופי, מה שיוביל לעלות נוספת (כופר חנייה).
3. הוצאת היתר לביצוע העבודה מה שיגרור עיכוב של מספר חודשים בביצוע הפרויקט.
אשוב ואדגיש שללא תזרים כספי אשר יכסה את כלל ההוצאות הנדרשות לסיום הפרויקט לא נוכל להמשיך בביצועו".
הנתבע הועמד אפוא בצורה מפורשת על כך שהבעיה עם הכניסה לחניון כרוכה בעלות כספית נוספת שאינה מגולמת בתזרים, וזאת בשל עלות ישירה (תכנון/ביצוע), תשלום כופר חניה במידת הצורך ועיכוב בהשלמת הפרויקט.
22. הבעיה הנוגעת לחניה של הנכס הובאה בפני הנתבע גם במסגרת תזרים המזומנים של הפרויקט, אותו שלח מר רועי גובי לנתבע ביום 10.2.2016. במסמך, תחת הסעיף "פיתוח", נכתב:
"הוכנה תוכנית פיתוח לרחבת המבנה שלא אושרה במחלקות התנועה והפיתוח בעירייה בשל בעיית שיפועים בכניסה לחניה המתוכננת, אומדן המתכנן לביצוע תוכנית הפיתוח, ללא השינוי הנדרש הנה כ- 372 אש"ח.
נדרש לבצע תכנון חדש ובו לבצע שבירה של גג קומת החניה ולצקת אותה מחדש בשיפוע המתאים. נדרש לוודא (ככל הניתן) שגובה הגג לא יגרום לביטול חניות בקומת החניה דבר אשר יגרור תשלום כופר חניה".
יוער כי הסכום שנכתב בתזרים הוא 372,072 ₪, קרי התזרים לא כלל ביצוע תכנון חדש של שבירת גג קומת החניה ויציקת גג חדש (ראו גם דבריו של מר גובי, בעמ' 20 לפרוט' מיום 22.10.2022).
23. הנתבע בתצהירו לא התייחס למידע שקיבל ממר רועי גובי, 7 חודשים לפני ההסכם, כך שהדברים לא הוכחשו. אמנם הנתבע החל לערוך בדיקות והתייעצויות רק חודשים ארוכים לאחר חתימת ההסכם, אך מתברר כי הבעיות היו מוכרות לו.
העולה מן האמור הוא כי הנתבע ידע עובר לחתימה על ההסכם עם התובעות באפריל 2016 כי קיימת בעיה עם החניה, כי הנושא נתקל בקשיים מול העירייה, וכי צפויות עלויות נוספות שלא נכללו בתזרים המזומנים לעבודות הנותרות.
24. במישור המשפטי, הסעד העומד לנפגע מטעות או הטעיה, הוא ביטול החוזה והשבה של מה ששולם על פי החוזה. וכך מורים סעיפים 15-14 לחוק החוזים (חלק כללי):
"14 (א) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה.
(ב)...
(ג) טעות אינה עילה לביטול החוזה לפי סעיף זה, אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע, לפני שבוטל החוזה, שהוא מוכן לעשות כן.
(ד) "טעות" לענין סעיף זהו סעיף 15 – בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה.
15. מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה: לעניין זה, הטעיה – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן".
25. הנתבע אמנם מציין בתצהירו כי עמדה לו הזכות לבטל את החוזה (סעיף 51 לתצהיר) אך הוא לא הפעיל זכות זו. הנתבע מוסיף וטוען כי עמדה לו, לחלופין, הזכות לתיקון הסכום לתשלום שהיה צריך להיות מופחת, תוך דחיית מועד התשלום. לטענה זו אין עיגון משפטי. ככל שהייתה טעות הניתנת לתיקון, תיקון הטעות מותנה בנכונות של הצד השני לקיים את החוזה בתיקון הטעות (סעיף 14(ג) לחוק החוזים). ספק בעיני אם במקרה דנן מדובר בטעות הניתנת לתיקון על ידי הצדדים עצמם, שכן הטעות הנטענת היא ביחס לתוקפו של היתר הבנייה ותוכנית החניון. לא ברור כיצד הצדדים יכולים לתקן טעויות נטענות אלה, שתלויות בהסכמות של צד ג' – עיריית באר שבע. שינוי התמורה הכספית אינו בבחינת תיקון ישיר של הטעות. למעשה הדרישה היא לערוך חוזה מסחרי חדש בין הצדדים. מכל מקום, קיום החוזה תוך תיקון הטעות מותנה בנכונותו של הצד השני וכזו לא הייתה במקרה דנן.
אמנם, הנתבע פנה למר הרשטיק (ביום 21.8.2016) ושיתף בקשיים לגבי הכניסה לחניון. הוא כתב שמדובר בהשקעה כספית לא מבוטלת, וביקש לזמן פגישה כדי להגיע לפתרון. הוא כתב כי ללא מציאת פתרון ערך הנכס מופחת משמעותית, והדבר יכול להסב לו נזק במיליוני ₪. אך התובעות ומר הרשטיק לא נענו לפניה. ככל שפניה זו עשויה להתפרש כפניה לתיקון הטעות, משלא נענתה הפניה יכול היה הנתבע לבטל את החוזה (ככל שאכן טעה או הוטעה), אך הוא לא עשה כן. הוא לא יכול לכפות תיקון החוזה תחת תנאים מסחריים חדשים. סעיף 14(ג) עניינו תיקון טעות, לא תיקון החוזה.
26. אחזור ואדגיש, כי לטעמי לא הייתה "טעות" במובן סעיף 14 לחוק החוזים, ובוודאי שלא הייתה הטעיה, שכן מצב הפרויקט והקשיים שנתגלו, היו ידועים לנתבע עובר לכריתת ההסכם.
ככל שהנתבע "טעה" בקשר להסכם, לא הייתה זו אלא טעות שבכדאיות. דומה כי להשקפת הנתבע, הסכום שהתחייב לשלם התברר לו כסכום מופרז (סעיף 114 לסיכומים).
כזכור, הנתבע התחייב לשלם 8.4 מיליון ₪ עבור מחצית הזכויות בחברה. הוא התכוון לממן את התשלום באמצעות הלוואה בנקאית. בחוות דעת שמאי שהכין השמאי עופר מור לבנק הפועלים ביום 11.5.2016, סמוך לאחר כריתת ההסכם, הוא אמד את ערך הכינון של הנכס ב- 15.5 מיליון ₪. בחוות דעת שמאית שהכין השמאי אבי נחום לבנק דיסקונט, ביום 14.5.2017, הוא אמד את שווי הנכס למטרות בטוחה ב-15.6 מיליון ₪, והשווי למימוש מיידי 12.5 מיליון ₪.
דומה כי אומדנים אלה תרמו לתחושותיו של הנתבע, כי "טעה" בנוגע לשווי הנכס, אך לא מדובר אלא ב"טעות בכדאיות".
יוער כי בשומה של השמאי עופר מור לא נכתב שהיתר הבנייה אינו בתוקף, ולא נראה כי לדבר הייתה השפעה על השומה או על נכונותו של הבנק להעמיד לנתבע הלוואה. הנתבע לא הסביר מניין ידע הבנק (כך לטענתו) כי היתר הבנייה אינו בתוקף ולכן סרב להעמיד הלוואה (עמ' 74 לפרוט' מיום 29.3.2023).
27. הנתבע, בתביעה הנגדית המתבררת לפני, אינו מבקש את אכיפת ההסכם תוך תיקון הטעות. התביעה שכנגד מבוססת על עילת ההטעיה, מצג שווא ותרמית (סעיף 84 לתביעה שכנגד). היא מבוססת גם על התחייבות חוזית נטענת לשאת בכל הוצאה שנעוצה בתקופה שקדמה להסכם הראשון (סעיף 86 לתביעה שכנגד). נטען בה כי מחמת מצגי השווא והתרמית, התעכבה הבנייה למשך כמה שנים, מה שהוסיף לעלויות הבנייה הרבה מעבר לעלויות שדווחו לתובע. הדחייה, כך נטען, הייתה מחמת התנהגות התובעות ומצגי השווא.
28. הנתבע אינו מצביע על קשר סיבתי בין כל המיוחס לתובעות ולמר הרשטיק, לבין הנזקים הנטענים. הנתבע לא רכש בסופו של יום את חלקן של התובעות בחברה. הוא נשא בעלויות של השלמת הבנייה רק בקשר עם חלקו המקורי בפרויקט. מצבו הנתון של הפרויקט והעלויות שנדרשו להשלמתו לא נובעים מהמידע שמסרו התובעות אלא ממצב הדברים האובייקטיבי של הפרויקט. הנתבע אינו מייחס לתובעות אחריות ואשם בכך שנדרשו שינויים בתכנון החניון או חידוש היתר הבנייה. התנהלותם לא הגדילה את היקף ההוצאה. העלויות בהן נשא הנתבע נעוצות במצבו של הפרויקט, אופן תכנונו וביצועו, ולא במה שגילו או לא גילו לו התובעות ומר הרשטיק.
ברי כי גם בהנחה שהתובעות היו פורשות בפני הנתבע את כל המידע הרלוונטי לשיטתו, לא היה בכך כדי לחסוך ממנו את המימון של השלמת הפרויקט על פי אחזקותיו המקוריות (מחצית החברה). בסופו של יום, הנתבע נשא לדבריו בעלות של מחצית מההוצאות, וזאת כאמור ללא קשר להתנהלות של התובעות. כך או אחרת, הוא היה נדרש לממן את חלקו, גם אלמלא ההסכם משנת 2016 על כל הכרוך בו.
29. אם נגרמו לנתבע נזקים בקשר להסכם עם התובעות, אלה הם הפיצויים שהוא נדרש לשלם בגין הפרת ההסכם, כמפורט להלן. פיצויים בגין הפרת ההסכם אינם בגדר נזקים ברי פיצוי מול הנפגע, ועל כן גם ההודעה לצד ג' המופנית נגד התובעות, דינה להידחות.
30. אשר לתביעה שכנגד ולהודעה לצד ג' נגד מר הרשטיק, זו מבוססת על חוק החברות, פקודת הנזיקין, חוק השליחות, חוק הנאמנות וחוק החוזים (סעיף 89 לכתב התביעה שכנגד; סעיף 135 לסיכומים).
גם תביעה זו דינה להידחות בהעדר מסד עובדתי ומשפטי לאחריות אישית של מר הרשטיק.
אין חולק כי הנתבע התקשר בהסכם עם התובעות בלבד. מר הרשטיק באופן אישי לא היה צד לחוזה. הוא פעל בשמן של התובעות.
אין חולק כי העובדה שאדם פועל בשמו של תאגיד אינה מקנה לו חסינות בפני תביעה נזיקית והוא יימצא חייב באופן אישי למעשיו או מחדליו, במקום שבו התמלאו היסודות הנדרשים לקיומה של העוולה הנזיקית (ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ (פ"ד נח(2) 36 [2003]).
אך המבקש להטיל אחריות אישית נדרש להצביע על עילה ספציפית ולהניח תשתית ראייתית ממנה עולה כי הנציג או האורגן קיים את יסודותיה של העוולה.
בכל הנוגע לאחריות חוזית, אחריות של נציג או נושא משרה בחברה המתקשרת בחוזה תוכר רק במקרים חריגים. ככלל, מעת שנכרת חוזה עם חברה, נקודת המוצא היא כי בעלת דינו של המתקשר בכל הנוגע לחוזה היא החברה, ואין מקום להטלת חיוב אישי על מי שפעל בשם החברה, למעט במקרים נדירים דוגמת תרמית (ר' ע"א 313/80 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398 [2010]).
ובאשר ל"תפר" שבין דיני הנזיקין לדיני החוזים – החובה לנהל משא ומתן בתום לב - הרי שבהתאם להלכה הפסוקה הפרת חובת תום הלב על-ידי אורגן (או נציג) תוכר במקרים רק חריגים, כגון מקרי מרמה, ובמידה והוכח אשם סוביקטיבי (ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א. בע"מ נ' שמעון (ניתן ביום 22.1.2015). מקום שקיים הסכם עם החברה, הטלת אחריות אישית היא בגדר חריג שחותר תחת עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת ושיקולי המדיניות העומדים בבסיסה. ככלל, לצורך גיבושה של חבות אישית של האורגן או הנציג, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר הפעילות הרגילה והשגרתית שלו, כדוגמת קשר מיוחד לאור יחסי אמון אישיים בין הצדדים או מקרים בהם קיימת מיומנות מקצועית ומומחיות של האוגרן.
31. במקרה דנן, הנתבע לא הצביע על מערכת נתונים המבססת אחריות אישית של מר הרשטיק. על פי תצהירו, מעורבותו של מר הרשטיק באה לידי ביטוי בכך שהודיע לו כי המשפחה מעוניינת למכור את המניות, ובכך שהעביר לנתבע נייר עמדה למכירת המניות וניהל עמו משא ומתן קצר (סעיף 20 לתצהיר) והעביר לו את טיוטת ההסכם. הנתבע אמנם קובל על כך שמר הרשטיק לא יידע אותו על כל בעיה בנכס (סעיף 24 לתצהיר) אך הוא אינו מבסס את הטענה כי היה למר הרשטיק מידע אותו הסתיר במכוון מהנתבע. לא נטען גם למערכת יחסים אישית בין השניים, או למומחיות ובקיאות מיוחדת של מר הרשטיק בנעשה בפרוייקט. יוער כי מר רועי גובי העיד כי לא ידע שההיתר פקע, אך ידע שצריך לחדש את תכנית הפיתוח שבהיתר (עמ' 17 לפרוט' מיום 22.10.2022). אין יסוד להניח כי ידיעותיו של מר הרשטיק עלו על ידיעותיו של מר גובי.
על כן דין התביעה שכנגד ודין ההודעה לצד ג' נגד מר הרשטיק – להידחות.
התביעה לפיצויים בגין הפרה
32. מכאן לתביעת התובעות לפיצויים בגין הפרת ההסכם מצד הנתבע.
הנתבע הפר כאמור את ההסכם משנת 2016, והתובעות ביטלו את ההסכם ביום 12.12.2016. לשיטת התובעות, הן זכאיות לפיצויי הסתמכות ולפיצויי קיום בסכום כולל של 8,264,370 ₪.
פיצויי ההסתמכות הנטענים, בסך 4,106,498 ₪, כוללים שני רכיבים:
א. הפרש המחיר בין התמורה בהסכם שהופר לתמורה במכירה השנייה (550,000 ₪ בצירוף הצמדה וריבית פיגורים של בנק לאומי, ובסה"כ 911,143 ₪).
ב. פיצוי ריבית בגין פיגור בתשלום, מיום 15.7.2016 עד ליום 30.1.2019 (מועד התשלום המוסכם בהסכם המכר השני), וזאת בסך 2,555,550 ₪. על סכום זה מבקשות התובעות תוספת הצמדה וריבית פיגורים, עד הגשת התביעה, בסך 639,805 ₪, ובסה"כ – 3,195,355 ₪.
בנוסף, פיצויי הקיום הנטענים הם בסך 4,157,872 ₪ וזאת בגין הפסד דמי שכירות פוטנציאליים, מיום 15.7.2016 ועד ליום 30.1.2019. נטען כי דמי השכירות הפוטנציאליים בגין השכר הנכס, הם בסך 176,904 ₪ לחודש, מחצית הסכום למשך התקופה האמורה, מגיע לכדי 2,609,334 ₪. לכך יש לצרף הצמדה וריבית פיגורים של בנק לאומי על דמי השכירות.
מטעמי אגרה, נתבע סכום כולל של 4,000,000 ₪.
33. אומר מיד כי התובעות זכאיות לפיצויים, אך לא בהיקף שתבעו.
הפיצויים, לצורותיהם השונות, נועדו להגשים מטרה אחת – פיצוי על נזק שגרמה הפרת החוזה. הזכות לפיצויים נגזרת במישרין מהעיקרון בדבר השבת המצב לקדמותו. התשלום הכספי, שהוא תחליף לקיום בעין, נועד למימוש אינטרס הקיום (גבריאלה שלו, יהודה אדר, דיני חוזים – התרופות, לקראת קודפיקציה של המשפט האזרחי, התשס"ט- 2009, 282 (להלן: "שלו ואדר"). הפיצוי נועד להעמיד את הנפגע במקום בו הוא היה צפוי לעמוד לו קוים החוזה ואלמלא הופר (שלו ואדר, 283). הפיצוי לא נועד להעשיר אותו מעבר לכך.
ככלל, יש להימנע מפסיקת פיצויים שיעמידו את הנפגע במצב טוב מזה שבו היה נתון אלמלא ההפרה ויביאו להתעשרותו בעקבותיה (ע"א 5/87 ליפסיץ נ' לוי, פ"ד מב(2) 177, 191). הנתבע לא יקבל פיצוי העולה על סך נזקו (ע"א 8850/10 שיר משכנתאות ותיקים בע"מ נ' הליגה למניעת מחלות ריאה ת"א (ניתן ביום 20.8.2013)).
34. בענייננו, הפר הנתבע את החיוב הכספי לשלם את תמורת המניות. נזקן של החברות הוא ההפסד מכך שחלק ניכר מהתמורה התקבל באיחור ניכר (בעסקה עם הרוכשות) וחלקה לא התקבל כלל, שכן התמורה בהסכם השני הייתה נמוכה מהתמורה בהסכם משנת 2016.
ככלל, הנזק כתוצאה מהפרת חיוב כספי – מעבר לנזק הברור שבאי קבלת התשלום הנומינלי – כולל נזקים נוספים:
א. נזק הנובע מירידת ערך הכסף, המפוצה באמצעות הצמדה למדד.
ב. נזק עקיף הנובע מאי היכולת להשתמש בכסף לשם הפקת רווח או לשם מניעת הפסד, והמפוצה באמצעות פסיקת ריבית (שלו ואדר, 423; ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג(3) 309).
הנזק הראשון הוא נזק ישיר שכל מתקשר סביר בחוזה חייב לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה.
הנזק השני הוא נזק תוצאתי מסוג של "אבדן רווח". הוא משקף את ההפסד העקיף שנגרם לנפגע כתוצאה מאי שימוש מועיל בכסף לשם ייצור הכנסה. בהעדר ראיות בדבר השקעה קונקרטית שנמנעה מן הנפגע - או בשיעור חסרון הכיס שנגרם לו למשל למימון הלוואה או ריבית פיגורים על חוב שטרם נפרע - ייפסק הפיצוי על יסוד המדדים האובייקטיביים שנקבעו בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961. אם הנפגע יביא ראיות שיצביעו על נזק מוחשי בשיעור גבוה יותר, שנגרם לו כתוצאה מההפרה, הוא יזכה בפיצוי בהתאם (שלו ואדר, 424- 425).
35. במקרה דנן, התובעות לא הביאו ראיות בדבר נזק קונקרטי שנגרם להם – באופן ישיר או עקיף. הן לא הוכיחו מה התועלת שיכלו להפיק מהשימוש בתמורה הכספית המובטחת. לא הוכח כי נמנעה מהן השקעה קונקרטית או כי מימנו הלוואה או ריבית פיגורים שכספי התמורה נועדו לכסות. הן התבססו על תנייה חוזית בדבר פיצוי מוסכם (סעיף 9.4 בחוזה) ובנוסף טענו בצורה סתמית להפסד דמי שכירות פוטנציאליים.
בקדם המשפט טען מר הרשטיק שיש לו הוכחה שבשנת 2016 היה יכול לקנות נכס זהה בגודלו ולקבל עליו שכירות של 42 ₪ למ"ר. בפועל הוא לא הציג הוכחה כזו. הוא לא הציג שום נכס פוטנציאלי שעמד על הפרק בשנת 2016 ולא הציג את דמי השכירות המקובלים בשנת 2016 לנכסים מסוג זה.
36. יובהר, כי הפיצוי בגין ריבית והפיצוי בגין דמי שכירות פוטנציאליים הם בבחינת כפל פיצוי, ולא ניתן לפסוק את שניהם. שהרי לו היו מתקבלים הכספים מהנתבע, הם לא יכלו לשמש בעת ובעונה אחת הן להפקת ריבית (או חסכון בעלויות מימון) והן להשקעה בנכס ממנו היו מתקבלים דמי שכירות. כאמור, הפיצוי נועד להעמיד את הנפגע במצב בו היה עומד לו קוים החוזה, ולא להעשירו על חשבון המפר.
מכל מקום, בהעדר ראיות להוכחת ההפסד האקטואלי שנגרם לנפגע, ישמשו שיעורי הריבית וההצמדה הקבועים בחוק פסיקת ריבית והצמדה לצורך שערוך הפיצויים ופסיקת ריבית עליהם גם בתקופה שקדמה להשגת התביעה, וזאת מכוח עקרונות הפיצוי הכלליים (שלו ואדר, 462). זאת בכל הנוגע לפיצוי שאינו במסגרת תניית הפיצוי המוסכם.
פיצוי מוסכם - ריבית חריגה
37. התובעות מתבססות על הוראת סעיף 9.4 להסכם משנת 2016, המורה כדלקמן:
"מבלי לגרוע מזכויות האחרות של המוכר על פי הסכם זה ו/או על פי כל דין, במקרה שהקונה יפגר בסילוק תשלום כלשהו מעבר למועד הקבוע בהסכם, ישלם הקונה למוכר ריבית בנקאית הנהוגה בבנק לאומי לישראל בע"מ לגבי אשראי חריג לכל יום של פיגור, לגבי כל תקופת הפיגור עד למועד התשלום בפועל".
38. הנתבע טוען כי סעיף 9.4 אינו חל משעה שבוטל החוזה. הסעיף, כך נטען, כלל לא עוסק במצב של ביטול החוזה, אלא בפיגור בתשלום שעה שההסכם מקוים. לטענתו, פיגור בתשלום הוא איחור ביחס למועד חוזי הקבוע בהסכם, ואילו במצב בו ההסכם בוטל, לא ניתן לדבר על פיגור בתשלום. עוד נטען, כי התשלום בתביעה אינו התשלום שעל פי ההסכם. התביעה אינה לאכיפת ההסכם, אלא לנזק בגין הפרתו. סעיף 9.4 מטיל ריבית פיגורים על תשלומים לפי החוזה ולא על פיצויים. לשיטת הנתבע, לא ניתן לתבוע את הפיצוי המוסכם לתקופה שלאחר הביטול, אך גם לא לתקופה בה ההסכם היה בתוקף.
הנתבע מוסיף וטוען כי מועדי התשלום נדחו בתקופה בה ניסה להשיג מימון בנקאי, ויש לראות במועדי התשלום כמועדים נדחים, עד חודש דצמבר 2016. הוא טוען כי בשום שלב מר הרשטיק לא טען לגבי איחור בתשלום וחיוב ריבית פיגורים, אלא איפשר לו לדחות את המועדים בתקווה שהדברים יסתדרו. לטענת הנתבע, יש בדרישה משום חוסר תום לב מובהק, שעה שמר הרשטיק והתובעות ישבו על הגדר והכינו בהיחבא תביעת ענק. הם לא עשו דבר כדי לקדם את מכירת הנכס לצד ג' אחר, והעדיפו את "תכנית החיסכון" עם הריבית הדרקונית.
39. התובעות טוענות מנגד כי הטענה שסעיף 9.4 אינו חל במצב של ביטול ההסכם, היא בגדר הרחבת חזית אסורה. לגופם של דברים נטען כי אומד דעת הצדדים ברור מלשון ההסכם המפורשת, המורה שכאשר הנתבע מפר את חיובו לשלם תשלום כלשהו שעל פי ההסכם, אזי החל מאותו מועד ועד למועד התשלום בפועל, החיוב נושא ריבית פיגורים שהיא מעין "דמי שימוש" בכסף. נטען כי גם בזמן אמת, היה ברור כי משטר הריביות החל בגין אי התשלום מצד הנתבע הוא זה הקבוע בהסכם, וכי הוא לא השתנה עקב הודעת הביטול. הנתבע היה מודע להיקף המדויק של הסיכון שהוא לוקח על עצמו, הוא יכול היה לצמצם את הסיכון הכרוך בחיובי ריבית הפיגורים אם היה מפקיד את הסכום לקופת בית המשפט, אך לא עשה זאת. לשיטת התובעות, מדובר בסעיף בנאלי בעניין ריבית פיגורים על אי תשלום במועד, המתבסס על הריבית הנהוגה בבנק ישראלי ידוע. הם מבקשים לדחות את הטענה כי לא מתקיים יחס סביר לנזק שניתן היה לצפות כתוצאה מאיחור בפירעון החוב, בפרט כשמדובר בחוזה מסחרי בין אנשי עסקים.
40. בחינת ההסכם ומכלול הנסיבות מלמדת כי התובעות זכאיות לריבית פיגורים עד למועד ביטול ההסכם.
סעיף 9.4 קובע פיצוי מוסכם עתי בדמות ריבית פיגורים לכל יום של פיגור בתשלום, עד לתשלום בפועל.
ביטול החוזה אינו מבטל למפרע את החוזה בכללותו. תניית הפיצויים המוסכמים, כמו זו שמצויה בסעיף 9.4, אינה מתבטלת מאליה. ככלל, תניית פיצוי מוסכם שואבת את חיותה מרצונם של הצדדים להסדיר מצב שבו היחסים החוזיים עלו על שרטון, ואין סתירה בין ביטול החוזה לבין השימוש בתניית הפיצוי המוסכם (יהודה אדר, אהרן ברק, אפי צמח, ספר גבריאלה שלו, עיונים בתורת החוזה, התשפ"א- 2021, יצחק עמית, פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים, 631; ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל. חברה לבנייה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן (ניתן ביום 10.9.2009); ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (ניתן ביום 11.2.2014).
41. תחולתה והיקפה של תניית הפיצוי המוסכם בה עסקינן, במצב בו בוטל החוזה, נגזרות מפרשנותה. כמו כל הוראה חוזית, גם סעיף 9.4 מחייב פרשנות לפי אומד דעתם של הצדדים. השאלה היא האם הצדדים, בעת כריתת ההסכם, התכוונו לחייב את הקונה בתשלום הפיצוי המוסכם העתי, עד אין קץ, בין אם בוטל החוזה ובין אם קוים?
הפיצוי המוסכם נועד לפצות על נזק שעלול להיגרם למוכרות, ככל שהקונה יאחר בתשלום. לאחר ביטול ההסכם והשתחררות המוכרות מהמחויבות למכור את הנכס לקונה, קשה להצדיק את הפיצוי המוסכם. לאחר שהמוכרות משתחררות מההסכם, הן חופשיות למכור את הנכס לצד ג', או להותירו ברשותן.
מבחינה לשונית, סעיף 9.4 מדבר על "תקופת הפיגור עד למועד התשלום בפועל". לאחר ביטול ההסכם לא יתבצע תשלום בפועל. מבחינה לשונית גרידא, קשה להתאים את האמור בסעיף 9.4 למצב של ביטול החוזה. משעה שהמוכרות משתחררות מהחוזה, הן חופשיות לעשות בנכס כרצונן. השליטה על מועד התשלום בפועל, בין אם מדובר בתשלום מצד ג' ובין אם מדובר בתשלום פיצויים, הופקעה לגמרי מהקונה, והיא מצויה בעיקרו של דבר בידי המוכרות. בכך הן מכתיבות את היקף הפיצוי העתי. אין הצדקה להטיל על הקונה אחריות למה שהתרחש לאחר ביטול החוזה, כשאין לו שליטה על "מועד התשלום בפועל" (ראו והשוו ע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ פ"ד נח(4) 193). תניית הפיצוי המוסכם בגין איחור בתשלום נועדה לספק פיצוי בתקופה שבה נמנע מהמוכרות לקבל תמורה עבור הנכס מהקונה, או מצד ג', בעטיין של סיבות הנעוצות בקונה. משבוטל החוזה בידי המוכרות לקונה-המפר, לא נתונה עוד האפשרות להשלים את הביצוע.
42. על כן פרשנות תכליתית ראויה של סעיף 9.4 למועד כריתת ההסכם, היא כי הצדדים התכוונו לפיגור במהלך "חיי החוזה", וכל עוד מדובר בחוזה תקף שצפוי להתממש, אך לא לפיצוי עתי לאחר ביטול החוזה. במועד כריתת החוזה, הצדדים התכוונו לפיגור בקיום החוזה, אך לא למקרה של ביטול לאחריו נמשכים הליכים משפטיים ממושכים ושיעור הפיצוי הולך וטופח מדי יום ביומו.
כל עוד לא בוטל החוזה והתובעות היו מחויבות לקיימו, הייתה הצדקה מלאה לפסוק להם את הפיצוי המוסכם. משבוטל החוזה, המשך תשלום הפיצוי המוסכם אינו תואם את כוונת הצדדים המשוערת בעת כריתת ההסכם. אין כל הגינות בחיוב הנתבע בריבית חריגה, לאחר שהתובעות השתחררו מהעסקה (ראו והשוו ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן ו-33 אח' (ניתן ביום 10.9.2009). חיוב בריבית פיגורים לאחר ביטול ההסכם גם אינו תואם את שיעור הנזק שצפו הצדדים בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.
בסיכום הדברים, הנתבע חב בפיצוי התובעות בגובה הריבית הבנקאית הנהוגה בבנק לאומי לישראל בע"מ לגבי אשראי חריג לכל יום של פיגור, וזאת לתקופה שמיום 15.7.2016 ועד ליום 12.12.2016, בגין מלוא התמורה בסך 8.4 מיליון ₪.
43. הצדדים חלוקים לגבי אופן חישוב הריבית. המחלוקת נחלקת לשניים: ראייתית וחישובית. בהיבט הראייתי, הצדדים חלוקים בשאלת הקבילות של התחשיב שהציגו התובעות. בהיבט החישובי, הצדדים חלוקים בשאלה האם יש לחשב ריבית דריבית.
44. הנתבע טוען כי לא הוגשה שום ראיה אודות הריבית הנהוגה בבנק לאומי לישראל. לשיטתו, התובעות לא הציגו תחשיב קביל כלשהו מצידן. מה שהובא הוא תחשיב שערכו עורכי הדין של התובעות באמצעות תוכנת "העודכנית". לשיטת הנתבע, התחשיב חסר כל ערך ראייתי. לא ניתן לחלץ ממנו את הנתונים העובדתיים ביחס לריבית של בנק לאומי. רק בשלב מאוחר הוגשה חוות דעת מומחית מטעם התובעות, אך התברר כי בניגוד להוראות החוזה, חושבה הריבית על דרך של ריבית דריבית. הנתבע טוען כי הסעיף החוזי לא התיימר לחייב ריבית דריבית, מה גם שהמומחית לא הציגה כי כך היה נוהג בנק לאומי. על פי הנתבע, סעיף 9.4 מתייחס לשיעור הריבית אך לא לאופן חישובה.
45. התובעות מצידן טוענות כי גם ביחס לאמור על אופן חישוב הריבית, מדובר בהרחבת חזית אסורה. לגוף הדברים נטען, כי הוכח שיעור הריבית באמצעות צירוף תחשיב של תוכנת "עודכנית" שהופקה במשרד בא כוחן של התובעות, וצורפה לתצהירו של מר הרשטיק. בהמשך הוגשה גם חוות דעת מומחית המאשרת את התחשיבים וקובעת כי יש לחשב ריבית דריבית בהתבסס על מסמכי פתיחת חשבון של בנק לאומי. התובעות מעלות תמיהה על כך שלא הוצג תחשיב נגדי מטעם הנתבע. התובעות מסבירות זאת בכך ששיעור הריבית ואופן חישובה הם נכונים, והכחשתם היא סתמית בלבד.
46. לטעמי, המחלוקת בין הצדדים אינה רלוונטית, שעה שנדחתה עמדת התובעות לגבי משך תקופת החיוב בריבית לפי סעיף 9.4 לחוזה.
אין בתחשיבים שהגישו התובעות, לא מתוכנית "עודכנית" (נספח 5 לתצהירו של מר הרשטיק) ולא בחוות הדעת של רו"ח שירן יהושוע בובליל, את התחשיב הרלוונטי, קרי, ריבית על הסכום 8.4 מיליון ₪ מיום 15.7.2016 עד ליום 12.12.2016. בכך מתייתר למעשה הוויכוח אודות קבילות החישובים של התובעות, שממילא אינם מחשבים את הטעון חישוב.
47. אשר למחלוקת באשר לריבית דריבית, סעיף 9.4 להסכם משנת 2016 אינו מתייחס לריבית דריבית. כל שנאמר בסעיף הוא שהקונה ישלם למוכר ריבית בנקאית הנהוגה בבנק לאומי לישראל בע"מ לגבי אשראי חריג לכל יום של פיגור. בחישובים של ב"כ התובעות בתכנת "עודכנית" ובחישובים של רו"ח יהושוע-בובליל, הריבית צורפה לקרן כל שלושה חודשים.
לא מצאתי יסוד לחישוב זה. סעיף 9.4 מטיל על הנתבע חבות בפיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק. הריבית המוסכמת היא ממילא על הצד הגבוה, גבוהה מהריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה. לו התכוונו הצדדים להטלת פיצוי של ריבית-דריבית, היה עליהם לכתבו זאת מפורשות בהסכם. פירוש מרחיב להוראת הפיצוי המוסכם ללא הוכחת נזק, יש בו כדי להגדיל את הפיצוי בצורה משמעותית, תוך התרחקות מהנזק הממשי שהיה צפוי במועד כריתת ההסכם. הדבר מחייב, לכל הפחות, הסכמה ברורה ומפורשת בין הצדדים בעת כריתת החוזה.
יצוין כי לא הוצגה הוכחה ברורה לכך שבנק לאומי נוהג לחשב את הריבית לגבי אשראי חריג, על פי ריבית דריבית. הדבר אינו בגדר ידיעה שיפוטית, והיה על התובעות להוכיח בראיות קבילות את דרך החישוב בה נוהג בנק לאומי. לא די באיתור מסמך פתיחת חשבון עסקי באתר האינטרנט של בנק לאומי, כפי שעשתה רו"ח יהושוע בובליל (רא' עדותה בעמ' 15 לפרוט' מיום 29.3.2023), כדי להוכיח כי כך נוהג בנק לאומי, מה גם שהמסמך לא צורף לחוות הדעת ולא הוצג לבית המשפט.
48. על פי הטבלה שצירפה רו"ח שירן יהושוע בובליל, הריבית המירבית בחשבונות מסחריים של בנק לאומי מיום 26.2.2015 עד ליום 29.11.2018, היא 11.20% (ריבית שנתית). גם במכתב של בנק לאומי לישראל סניף 832 תל-אביב, הריבית בתקופה זו היא 11.20%.
הפיגור בביצוע התשלום של התמורה בסך 8.4 מיליון ₪, נמשך מיום 15.7.2016 עד יום 12.12.2016, קרי, כ-5 חודשים. הריבית לתקופה זו היא 4.66%. סכום הריבית המתקבל הוא 391,440 ₪.
מהמועד בו התגבש סכום הפיצוי המוסכם – 12.12.2016 - יש לשערך את הסכום עד לתשלום בפועל (ראו והשוו ע"א 439/85 חברת הרשפינקל ובנו בע"מ נ' גולדשטיין, פ"ד מב(1) 286 (1998); ע"א 3172/15 שלו נ' זיגר (ניתן ביום 15.6.2017).
הסכום 391,440 ₪ ישא איפוא הפרשי ריבית והצמדה כחוק בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, מיום 12.12.2016 ועד למועד ביצוע התשלום בפועל.
49. מעבר לסעיף 9.4, בהסכם אין הוראה על פיצוים מוסכמים במקרה של הפרה וביטול. משכך, חלה ההוראה הכללית של סעיף 10 לחוק התרופות – פיצוי על הנזק שניתן היה לצפות בעת כריתת ההסכם. הנזק שניתן היה לצפות הוא אי קבלת התמורה המלאה במועד המוסכם.
בהתאם לכך, זכאיות התובעות לפיצוי בגין ההפרש בין התמורה בחוזה משנת 2016 (8.4 מיליון ₪) לבין התמורה שקיבלו מהרוכשות (7.85 מיליון ₪) ובגין כך שהתשלום בסך 7.85 מיליון ₪ התקבל רק ביום 30.1.2019.
ההפרש בין התמורות עומד על 550,000 ₪. הפיצוי בגין עיכוב בקבלתו עד ליום 12.12.2016 נפסק לעיל. על כן, יש לפסוק לתובעות את הסכום האמור בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 12.12.2016 ועד למועד התשלום בפועל.
כן יש לפסוק לתובעות הפרשי הצמדה וריבית כחוק על הסך של 7.85 מיליון ₪, לתקופה שמיום 12.12.2016 ועד ליום 30.1.2019. הפרשי ההצמדה והריבית המתקבלים יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 30.1.2019 ועד מועד התשלום בפועל.
50. בטרם סיום יוער כי לא מצאתי לשלול או להפחית מהפיצוי, על יסוד טענת הנתבע כי לתובעות או למר הרשטיק צמחה טובת הנאה כלכלית מכך שההסכם עם הרוכשות עוצב במתכונת של מכירת אגרת חוב.
הנתבע טען כי עובר להסכם השני, הרשטיק ביקש לשנות את אופי ההסכם, ובמקום הסכם מכר מניות כפי שנהג בהסכם הראשון, הרשטיק ביקש איגוח של הלוואות הבעלים ובו ביום מכירתן בהפסד על ידי התובעות לקונים צדדי ג'.
הנתבע הוסיף וטען כי התובעות והרשטיק מנעו חשיפת מסמכים המצויים בשליטתן, ובכך סיכלו את בירור הרווח שמצח להם מעסקת האג"ח.
51. אין בידי לקבל הטענה. לא הוכח כי המבנה הפיננסי של העסקה עם הרוכשות שירת את התובעות או את מר הרשטיק.
רו"ח שלמה קריספל, המשמש רו"ח של החברה, העיד כי מטרת המבנה של העסקה השנייה הייתה למנוע יצירת רווח הון לחברה. לדבריו, מבחינת המוכרות, הן אדישות לשאלה אם מבנה העסקה הוא החזר הלוואת בעלים או מכירת אג"ח (עמ' 14 לפרוט' מיום 20.10.2022).
רו"ח קריספל העיד כי מבנה העסקה השניה כמכירת אג"ח עלה, על מנת לשמור על האינטרסים של החברה, כדי שלא יווצר אצלה אירוע מס או "תאונת מס" כלשונו (עמ' 2-3 לפרוט' מיום 29.3.2023).
רו"ח קריספל אישר שאם העסקה הייתה מתבצעת כמכירה של המניות של התובעות בחברה, הן היו צריכות לשלם מס רווחי הון (עמ' 9 לפרוט' מיום 29.3.2023). בגלל שהתובעות השקיעו בחברה, הן יכלו למשוך את הכסף לא בדרך שתוביל לתשלום מס רווחי הון. לו היה מתבצע החזר חלקי של ההשקעות (הלוואות בעלים) מהיתרה שאינה מוחזרת הייתה נוצרת חבות מס של החברה, בגין מחילת חוב. המבנה העסקי של מכירת אג"ח נועד לפתור את זה (עמ' 10 לפרוט' מיום 29.3.2023).
על פי עדותו של הרשטיק, במהלך עריכת ההסכם עם הרוכשות הוא התבקש על-ידי רואי החשבון להסכים לשנות את המבנה הפיננסי של העסקה, כך שתירשם אגרת חוב, כיוון שזה יכול לשרת את הקונים מבחינת מיסויית (סעי 44 לתצהיר).
מנגד, הנתבע והמומחה מטעמו לא הסבירו מה ההטבה לה זכו התובעות או הרשטיק ומה היקפה (ר' סעיף 87 לסיכומי הנתבע). גם מר רועי גוזלן, שהעיד מטעמו של הנתבע ונטל חלק בגיבוש העסקה עם הרוכשות, לא הסביר מה יתרון המס שצמח למר הרשטיק ולמוכרות. מדבריו עלה שרעיון האג"ח נהגה בפגישה את רו"ח קריספל, ונועד לטפל בענין המיסוי של כל הנוגעים בדבר (עמ' 25 לפרוט' מיום 22.10.2022).
בסיכום הדברים –
תביעת התובעות מתקבלת בחלקה:
הנתבע חב בפיצוי התובעות בגובה הריבית הבנקאית הנהוגה בבנק לאומי לישראל בע"מ לגבי אשראי חריג לכל יום של פיגור, וזאת לתקופה שמיום 15.7.2016 ועד ליום 12.12.2016, בגין מלוא התמורה בסך 8.4 מיליון ₪.
הפיגור בביצוע התשלום של התמורה בסך 8.4 מיליון ₪ נמשך מיום 15.7.2016 עד יום 12.12.2016, קרי, כ-5 חודשים. הריבית לתקופה זו היא 4.66%. סכום הריבית המתקבל הוא 391,440 ₪.
הסכום 391,440 ₪ ישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, מיום 12.12.2016 ועד למועד ביצוע התשלום בפועל.
התובעות זכאיות לפיצוי בגין ההפרש בין התמורה בחוזה משנת 2016 (8.4 מיליון ₪) לבין התמורה שקיבלו מהרוכשות (7.85 מיליון ₪) ובגין כך שהתשלום בסך 7.85 מיליון ₪ התקבל רק ביום 30.1.2019.
ההפרש בין התמורות עומד על 550,000 ₪. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 12.12.2016 ועד למועד התשלום בפועל.
כן מחויב הנתבע לפצות את התובעות בהפרשי הצמדה וריבית כחוק על הסך של 7.85 מיליון ₪, לתקופה שמיום 12.12.2016 ועד ליום 30.1.2019. הפרשי ההצמדה והריבית המתקבלים יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 30.1.2019 ועד מועד התשלום בפועל.
התביעה שכנגד וההודעה לצד ג' – נדחות.
הנתבע ישלם לתובעות הוצאות משפט ושכר טרחה בסך 25,000 ₪, וישלם למר הרשטיק הוצאות משפט בסך 20,000 ₪.