"העובדה כי אין בנמצא מסמך כתוב אומנם עלולה להקשות על הצד הטוען לקיומו של הסכם להוכיח את גרסתו, ואולם זהו קושי ראייתי גרידא. כאשר לא קיימת דרישת צורה מהותית על פי חוק או הסכם בין הצדדים, הרי שלהסכמות העומדות בדרישות פרק א' לחוק החוזים יינתן תוקף משפטי מחייב כחוזה לכל דבר ועניין" (פסקה 35).
על מנת לקבוע כי משא ומתן בין הצדדים, שאין חולק כי התקיים בענייננו, הבשיל לכדי חוזה מחייב - יש אפוא להוכיח קיומן של גמירות דעת ומסוימות ביחס להבנות שהושגו לפי הטענה במהלך המשא ומתן.
91. באשר ליסוד גמירות הדעת, כפי שנקבע באותו עניין "על מנת שמשא ומתן יבשיל לכדי חוזה מחייב צריכה להתגבש בין הצדדים גמירות דעת להתקשר בעסקה, שתנאיה העיקריים ידועים ומוסכמים על פי מבחן אובייקטיבי .... לצורך כך, אין די בקיומה של הסכמה עקרונית להיקשר בחוזה, אם וכאשר יסוכמו הפרטים העיקריים של העסקה (קרי, אין די בכוונה ליצור יחסים משפטיים) דרישת גמירות הדעת מחייבת שהצדדים יגיעו למפגש רצונות להיקשר בעסקה לאלתר. לעיתים, יכול בית המשפט ללמוד על קיומה של גמירות דעת מדברים שאמרו הצדדים וממעשים שעשו לפני המועד הנטען לכריתה ולאחריו, אולם בכך בית המשפט אינו יוצר בדיעבד את גמירות הדעת אלא לומד על התגבשותה בעת הכריתה מנתונים המעידים על כך במבט לאחור" (פסקה 41. הושמטה ההפניה לאסמכתאות משפטיות).
לעניין דרישת המסוימות נקבע שם, כי "בהתאם לדרישה זו על הצדדים לכלול בחוזה את כל התנאים העיקריים החיוניים להתקשרות. עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה - אשר הכירה בחוזה כבעל מסוימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את כל התנאים העיקריים החיוניים להתקשרות, וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל... השלמה כאמור לא תעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים ... עוד נקבע כי העדה חזקה על גמירות דעת נתפסת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה ... ההנחה היא שבמידה והצדדים גמרו דעתם להתקשר בחוזה, אין לאפשר לאחד המתקשרים להתחמק ממנו בטענה שחלק מתנאיו אינו מסוימים דיים. למעשה, כיום נהוגה במשפט הישראלי הגישה כי דרישת המסוימות, שהיותה בעבר אחד משני עמודי התווך שעליו נבנה החוזה, ירדה מגדולתה, ומהווה מעין 'כינור שני' לדרישת גמירות הדעת" (פסקה 42).
92. הבכורה היא, אם כך, ליסוד גמירות הדעת. המבחן לקיומה של גמירות דעת, יש להזכיר, הוא מבחן אובייקטיבי. את הכוונה להתקשר בחוזה יש להסיק מגילויי ההסכמה החיצוניים שהביעו הצדדים. כפי שמציינים המלומדים גבריאלה שלו ואפי צמח בספרם דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019, בעמ' 163), חוק החוזים "מקנה תוקף לכוונת הצדדים ולרצונותיהם, אולם רק כפי שבאו לידי ביטוי חיצוני" ו"מבחן של גמירת הדעת הוא אפוא מבחן אובייקטיבי-חיצוני של ההצהרה ולא מבחן סובייקטיבי-פנימי של הכוונה". כאמור, להעדרו של כתב יש "תג מחיר" של קושי ראייתי להוכיח שנכרת בין הצדדים חוזה. כבר נפסק כי את קיומה של גמירות הדעת במקרה כגון זה שלפנינו, בהעדר חוזה בכתב, ניתן להסיק מהתנהגות הצדדים, מדברים שאמרו ועשו, וממכלול נסיבות העניין (ראו גם המצוטט לעיל מעניין גרין וכן פסקה 46 שם).
יישום הדין בענייננו
93. גרסאות הצדדים בשאלת קיומו של חוזה קוטביות. כאמור, בהעדר חוזה בכתב ניתן ללמוד על גמירות הדעת להתקשר בחוזה גם מהתנהגות הצדדים לאחר הפגישה וממכלול נסיבות המקרה. בטרם אעמוד על אלה אבקש תחילה למקד את המחלוקת ולהאיר את הדרוש חיזוק או הבהרה מתוך התנהלות הצדדים ומכלול נסיבות המקרה.
94. בסעיף 1 לתצהירו ציין התובע כי "אני התובע 1 בתביעה ... לאכיפתו של הסכם בעל פה שנכרת ביננו לפיו אני אסייע לחלץ את החברה ממשבר עסקי שפקד אותה וכן אסייע לקידומה ולפיתוחה העסקי, ובתמורה אקבל 10% ממניותיה של החברה מיום כריתת ההסכם". בסעיף 65 לתצהירו שב וציין התובע, כי "באותה פגישה סיכמנו באופן ברור, מפורש ושאינו יכול להשתמע לשני פנים, כי אני אקבל 10% ממניות החברה באופן מידי".
הנתבע טוען כי התביעה מתייחסת לתקופה קצרה בין החודשים אוקטובר 2018 למרץ 2019 (יצוין כי מדובר בכשישה חודשים, ולא חמישה כפי שמונה הנתבע) כש"במהלך תקופה זו, נבחנה אפשרות השתלבותו של ירי בחברה. מגעים ראשוניים ובלתי מחייבים אלה לא הבשילו לכלל הסכם ..." (סעיף 2) וכי בפגישה הודיע הנתבע לתובע "כי ניתן יהיה לבחון את שילובו בתכנית האופציות של החברה, וזאת בכפוף להגדרת יעדים ברורים שבהם ירי יידרש לעמוד (בדגש על מימוש האופציות אך ורק במידה שהחברה תימכר במחיר גבוה משמעותית משוויה של החברה נכון לאותו מועד) ולכך שירי יספק לחברה שירותים לתקופה שלא תפחת משנתיים". ועוד טען הנתבע כי ממילא בחלוף כחמישה חודשים נותק הקשר בין הצדדים.
95. הנתבעים מודים אפוא במשא ומתן שהתקיים בין הצדדים בתקופה הנ"ל, הנתבעים גם אינם חולקים על כך שבתקופת המשא ומתן, שעומדת כאמור על כשישה חודשים עד לניתוק הקשר בין הצדדים, התובע עסק בענייני החברה ואף לא שללו את התמורה שדובר עליה, 10% מהמניות, אלא טענו שדובר על אופציות למניות שהנסיבות שבהן ניתן יהיה לממשן לא סוכמו; וכי ממילא לפי מה שדובר ועמד על הפרק היה על התובע לספק את שירותיו לחברה לתקופה שלא תפחת משנתיים, ותנאי זה לא התקיים נוכח הפסקת שיתוף הפעולה קודם לכן. המכנה המשותף בין הגרסאות הוא קיומו של משא ומתן שבמסגרתו דובר כי התובע יקבל תמורה הונית של 10% ממניות החברה, כשבעניין התנאים לזכאות ומועד הזכאות, תהום פעורה בין הצדדים.
96. איני מקבלת את גרסתו הכבושה של הנתבע, שלפיה בפגישה דובר על כך שהתובע יהיה זכאי לתמורה אך ורק במקרה של מכירת החברה במחיר גבוה משמעותית משוויה (תנאי המכירה). טענה זו לא הועלתה על ידי הנתבע טרם ההליכים, במכתב בא כוחו של הנתבע מיום 17.11.2019 שבא בתגובה לדרישת התובע ל- 10% מהמניות (נספח 6 לתצהיר של התובע, מכתב ב"כ הנתבע). שם טען הנתבע, כי "אכן בין החברה ובין מרשתך, מר ירי הלוי .., התנהלו מגעים לעניין תנאי ההתקשרות ביניהם, במסגרתם נבחנה האפשרות כי כנגד העמדת שירותיו של ירי לחברה למשך תקופה שלא תפחת משנתיים, ובכפוף לעמידה ביעדים (שטרם הוגדרו על ידי הצדדים), יוקצו לירי אופציות במסגרת תכנית האופציות של החברה. מגעים אלה לא הגיעו לכדי הסכם מחייב, וממילא לאחר כ- 5 חודשים חדל ירי מיוזמתו לשתף פעולה עם החברה" (סעיף 2 למכתב). בשונה מהאמור במכתב זה, בכתב ההגנה ובתצהיר טוען הנתבע כי בשיחה עם התובע הוא עמד על כך שמימוש האופציה יתאפשר רק אם החברה תימכר במחיר גבוה משמעותית משוויה. בנסיבות העניין כמתואר ועל רקע הדיון בחלק הראשון, נראית הוספת תנאי המכירה במסגרת ההליך כחלק בלתי נפרד מגרסתו הכללית של הנתבע, שנדחתה על ידי, ולפיה התובע הוא שיזם את המפגשים והמשא ומתן בין הצדדים שכן ניסה "להידחף לחברה" והתרברב בכך שהוא יודע למכור חברות (טענה שאין לה, כאמור, כל ביטוי במכתב ב"כ הנתבע). אוסיף כי בחקירתו "חידש" הנתבע תנאי נוסף ולפיו דובר על כך שכתנאי לקבלת המניות נדרש כי התובע יהפוך לעובד שכיר בחברה, ולא ישמש כיועץ או נותן שירותים (עמ' 313 ש' 7-10, 22-25 ועמ' 321 ש' 4-5). לטענה זו אין אחיזה במכתב, בכתב ההגנה או בתצהיר. באלה, כפי שניתן לראות במצוטט לעיל, אף נעשה במפורש שימוש במונחים "העמדת שירותיו" או "יספק לחברה שירותים". זאת ועוד - הנתבע התקשה להשיב לשאלתו של ב"כ התובע בחקירה הנגדית, מה טעם יש בדרישה שהתובע יעבוד במשך שנתיים אם התנאי הבסיסי כפי שמציג הנתבע הוא מכירת החברה במחיר גבוה. הנתבע חזר וטען כי אינו יודע להשיב, שכן לא סוכמו כל הפרטים ולא נכרת חוזה (עמ' 318). אלא שאין בטענה זו כדי להסביר או לבסס את גרסתו הכבושה של הנתבע. אינני מקבלת אפוא גם את הטענה כי דובר על תנאי של הפיכתו של התובע לעובד של החברה.
97. המכנה המשותף בין הגרסאות הוא, כאמור, קיומו של משא ומתן שבמסגרתו דובר על כך שהתובע יקבל תמורה הונית בשיעור של 10% ממניות החברה, כשבעניין התנאים לזכאות ומועד הזכאות הצדדים חלוקים ביניהם. התובע טוען, כאמור, כי נכרת חוזה המזכה אותו ב- 10% מהמניות באופן מידי, וכי גרסתו מוכחת מתוך שניתן להסיק מהתנהגות הצדדים בתקופה הרלבנטית, לאחר הפגישה, וממכלול נסיבות המקרה, כי התובע היה שותף. מכל שאפרט להלן, סבורני כי אין אלה פני הדברים, וכי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח קיומו של חוזה;
98. ראשית, התובע ציין בתצהירו כי "בזמן אמת לא הסתרתי שאני שותף בחברה" ואף הצהיר באותה נשימה כי סיפר על כך לרעייתו, למר שמיר ולעו"ד בקל; וכי לעו"ד גזית אף אמר שהוא שותף בחברה בנוכחות הנתבע, והנתבע מעולם לא הכחיש זאת אלא רק כשדרש את זכויותיו (סעיף 68). תצהיר התובע בעניין זה לא עמד במבחן החקירה הנגדית. עו"ד גזית לא העיד כלל בנושא זה. התובע זנח את הטענה הנ"ל בסיכומיו, והסתמך על עדויותיהם של רעייתו ושל מר שמיר. כן הסתמך על עדותו של עו"ד בקל, שהעיד כי התובע סיפר לו בזמן אמת שהוא מחזיק ב- 10% מהמניות, אך זאת כשהנתבע נמצא בחדר הסמוך. אמנם כפי שהעיד עו"ד בקל, התובע לא אמר לו שזה סוד ושלא יגיד את זה לנתבע וכד' (עמ' 43 ש' 2-9), אך אין בכך כדי ללמד על גמירות הדעת של הצדדים להתקשר בחוזה, בהיות המבחן לכך אובייקטיבי-חיצוני (כמפורט לעיל), ולא סובייקטיבי כפי שנראה הדבר בעיני התובע. אין באמירה זו לעו"ד בקל בחדרי חדרים את הביטוי החיצוני הדרוש כלפי הנתבע, כך שהנתבע "יקלוט" את המסר וניתן יהיה להסיק מסקנות מתגובתו לסיטואציה. יש בכך, לכל היותר, ללמד כי בזמן אמת סבר התובע, באופן סובייקטיבי, שהצדדים התקשרו בחוזה, וטעה לחשוב שכך. אוסיף כי עו"ד בקל העיד בהגינות "אני לא יודע מה נסגר בין מוטי לירי" (עמ' 42 ש' 1-2 וגם בעמ' 43 ש' 2). עוד העיד כי כשהתובע הציג את הנתבע לפניו בפגישה הראשונה, הוא הציגו במילה "אחי" שהוא ביטוי שהתובע עושה בו שימוש רב (עמ' 41 ש' 12), ולא הציגו למשל כ"שותפי" או ביטוי דומה אחר. אזכיר שוב, כי האמור בתצהיר התובע - שם הצהיר כי הוא אמר לעו"ד גזית שהוא שותף בנוכחות הנתבע - לא הוכח ונזנח בסיכומי התביעה.
99. שנית, גם עדויותיהם של גברת הלוי ומר שמיר, אינן מסייעות להטות את הכף כנדרש לפי מאזן ההסתברויות האזרחי ולקבוע כי הוכח קיומה של גמירות דעת להתקשר בחוזה. אזכיר כי בתצהיר התובע לא נטען שהתובע ציין בפניהם שהוא שותף או בעל 10% מהמניות, בנוכחותו של הנתבע, וגרסתה של גב' הלוי בתצהירה (ראו סעיף 6), לא זכתה לתיאור מקביל בתצהירו של התובע. בכל מקרה, באופן טבעי קשה להיתלות בעדותה בעניין זה, בהיותה אשתו של התובע, ובמכלול הנסיבות אין לעדותה משקל משמעותי. העד הנוסף, מר שמיר, הצהיר כי שאל את התובע והנתבע מי משלם לו, והתובע השיב, בנוכחות הנתבע, שזו חברה שבה התובע שותף ועל כן הוא מבקש שיצטלם לקמפיין עבור החברה כטובה אישית (סעיף 4). בחקירתו עוד הרחיק העד וטען, כי הן התובע והן הנתבע "שניהם דאגו להגיד לי לא פעם ולא פעמיים שהם שותפים ברב קו אונליין ..." (עמ' 94 ש' 3-12 ועמ' 93 ש' 3-12). ואף הוסיף על כך, כי שמע את התובע אומר שהנתבע שותף שלו, בנוכחות הנתבע, "יותר מפעם אחת" (עמ' 101 ש' 7-11). כנשאל מדוע לא ציין גם זאת בתצהירו, השיב: "אתם מדברים איתי על משהו מלפני 5 שנים, אני לא יודע כאילו אם היה 3 פעמים, 4 פעמים, 5 פעמים, אם פעמיים, אני לא זוכר, כאילו לא בקטע ..." (שם 23-25). בהמשך הבהיר כי זה היה בביתו של התובע, עוד לפני שהתובע קרא לו לצורך הצילומים לקמפיין הפרסומי (עמ' 103 ש' 1-8). ההסבר שניתן אינו משכנע ואין בידי לקבל עדות כבושה זו. דומה כי העד יצא מגדרו במטרה לסייע לתובע, קרוב משפחתו, אשר שימש באותה עת, לפי תצהיר התובע, גם כסוכנו האישי. בוודאי בנסיבות שבהן התובע לא הזכיר כלל בתצהירו, שאמר למר שמיר שהוא שותף של הנתבע בנוכחות הנתבע. הנתבע, יש לומר, עמד בתצהירו על כך שהתובע מעולם לא טען בפניו, באוזניו של אדם אחר, שהוא שותף בחברה (ראו סעיף 121). אוסיף על כך שהתובע ומר שמיר הציגו גרסה שונה בכל הנוגע לגיוסו של מר שמיר לקמפיין הפרסום של פיסנטרה (כך למשל מר שמיר העיד כי ידע על כך מראש ומה שהפתיע היה רק המועד הספציפי של הצילום, עמ' 94 ש' 16-18, עמ' 95, עמ' 97 ש' 9-7; ואילו התובע העיד שכל העניין לא היה מתוכנן כלל, עמ' 216 ש' 13 - עמ' 217 ש' 16). הדבר אינו תורם, כמובן, למהימנות גרסתו של העד.
100. שלישית, היבט נוסף של התנהלות הצדדים: האופן שבו הציגו הצדדים, התובע והנתבע, את התובע כלפי צדדים שלישיים וכיצד תיארו את מעמדו ותפקידו בזמן אמת - אף הוא אינו מלמד שהצדדים ראו בתובע שותף בזמן אמת. התנהלותם של הצדדים מתאימה יותר למצב שבו הם מצויים בשלבי משא ומתן, שבמהלכו מבצע התובע פעולות שהן חלק מן ההתקשרות העתידית ומתוך ציפייה שייכרת ביניהם חוזה.
101. בחקירתו אישר התובע כי בפגישות שקיים עם הנתבע וצדדים שלישיים בענייני החברה, הוא מעולם לא הציג את עצמו כשותף, והנתבע לא הציג אותו מעולם כשותף. וזאת, כך טען, למעט בפגישה עם חברת אפיקים (עמ' 204 ש' 10 - 205 ש' 8). כך העיד התובע: