בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ת"א 29500-10-18 דירות יוקרה בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח'
ת"א 65884-11-19 מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' דירות יוקרה בע"מ
לפני כבוד השופט יעקב שקד
התובעת (הנתבעת בת.א. 65884-11-19)
דירות יוקרה בע"מ
ע"י עו"ד יוסי בנקל ואח'
נגד
הנתבעות (התובעות
בת.א. 65884-11-19)
.1 מגדל חברה לביטוח בע"מ
.2 מגדל מקפת קרנות פנסיה וקופות גמל בע"מ
.3 פל-בית המגן בע"מ
ע"י עו"ד צבי פירון ואח'
פסק - דין
לפניי תביעה על סך 800,000,000 ₪ ותביעה נוספת שאוחדה עימה על סך 59,934,289 ₪.
הסכסוך בין הצדדים נסוב על אודות הקמתה והפעלתה של קומה מינוס 1 באגף החדש ב"קניון הזהב" בראשון לציון והתשלום עבור רכישתה.
א. רקע עובדתי וההליכים עד כה
1. "קניון הזהב" בראשון לציון הינו אחד הקניונים הגדולים בישראל, הבנוי על חלקה 205 בגוש 6097 (האגף הישן) ועל חלקה 202 וחלק מחלקה 201 בגוש 6097 (האגף החדש) (להלן – הקניון).
התובעת בת.א.29500-10-18, בשליטת משה ויגאל גינדי (והנתבעת בת.א.65884-11-19; להלן – התובעת) הינה הבעלים של 25% מהקניון. הנתבעות בת.א.29500-10-18 (התובעות בת.א.65884-11-19; להלן – הנתבעות), הן הבעלים של 75% מהקניון.
2. הקניון נבנה בשני שלבים: בשלב א', טרם ההתקשרות בין הצדדים, נבנו על ידי התובעת שלוש קומות מסחר וקומת מרתף בשטח של כ - 28,000 מ"ר (האגף הישן), מתוכם נמכרו לבעלים פרטיים כ – 124 חנויות. בנייתו של שלב ב' הושלמה בשנת 2013.
3. ביום 18.6.08 נחתם בין הצדדים הסכם מכר לפיו רכשו הנתבעות 75% מהמקרקעין עליהם בנוי הקניון (נספח 1 לתצהיר מר אבי זמיר מטעם התובעת; להלן – ההסכם ו – זמיר). בהמשך, ביום 14.8.08, נחתמו בין הצדדים הסכם שיתוף והסכם ניהול (נספחים 3-4 לתצהיר זמיר; להלן – הסכם הניהול ו – הסכם השיתוף). מערכת הסכמית זו יועדה, מעבר למכירת 75% מהקניון לנתבעות, גם להסדרת בניית שלב ב' (האגף החדש) של הקניון על ידי התובעת ותפעולו. במסגרת ההסכם, התובעת התחייבה להשלים את בנייתו של שלב ב', אשר תוכנן לכלול 4 קומות מסחר טיפוסיות (מקומה מינוס 1 ועד לקומה 2) ושתי קומות חניה.
4. ההסכם כלל גם הוראות בדבר חישוב התמורה. בסעיף 6.2.1 לו נקבע חישוב המבוסס על היוון שנתי בשיעור של 7.45% על בסיס ההכנסות השנתיות מדמי שכירות והיוון שנתי בשיעור של 10% מהרווח השנתי השוטף מדמי הניהול, כאשר לאחר עשר שנים (אם לא יושלם שלב ב' או חלקו) מועלה שיעור ההיוון, בהדרגה, דבר המפחית את התמורה (ויוסבר כדוגמה: היוון של 8% משמעו ההכנסות השנתיות מדמי שכירות כפול 12.5 – כלומר 100 חלקי 8).
5. לאחר השלמת בנייתו של שלב ב', נחתם בין הצדדים ביום 29.5.13 "פרוטוקול קלוזינג – ממכר ב' – קניון הזהב" (נספח 17 לתצהיר מר יצחק הרץ מטעם הנתבעות; להלן – הרץ), במסגרתו בוצע התשלום עבור שלב ב' על ידי הנתבעות. בסך הכל שילמו הנתבעות לתובעת עד כה כמיליארד ₪ (סעיף 71 לתצהיר הרץ), כאשר התמורה עבור קומה מינוס 1 באגף החדש טרם שולמה, בשל הסכסוך בין הצדדים.
6. לאחר השלמת בניית שלב ב' על ידי התובעת, נותרה קומה מינוס 1 ברמת מעטפת אטומה, מאחר שלא היו מספיק זכויות בנייה על מנת להשלימה ולאכלסה כקומת מסחר (על פי היתר הבנייה משנת 2011, נספח 16 לתצהירו של הרץ). בהסכם הוסכם כי תתאפשר העתקה של זכויות בנייה ממקרקעין אחרים לשלב ב' (בקומה מינוס 1 ובחלק מקומה ב'), לרבות הגדלת השטחים העיקריים. זכויות אלו כונו "הזכויות המוגדלות" (סעיף3.22 להסכם). בהתאם, ניידה התובעת זכויות בנייה נוספות שאפשרו את השלמת קומה מינוס 1 כקומת מסחר, פעלה להוצאת רישוי לקומה זו ובחודש 8/15 הוצא היתר בנייה לקומת חנויות בקומה זו (נספח 19 לתצהיר הרץ).
7. במקביל, שלחו הנתבעות לתובעת מכתב מיום 11.11.15 המפרט את רצונן להחליף את חברת הניהול של הקניון, שבשליטת התובעת, החלפה שמשמעותה רכישה אוטומטית של חלקה הנותר בקניון של התובעת (25%) על ידי הנתבעות, לפי סעיף 11.8 להסכם (נספח 13 לתצהיר זמיר).
במענה, שלח ביום 15.11.15 בעל השליטה בתובעת מר משה גינדי (להלן – גינדי), מכתב לנתבעות (נספח 20 לתצהיר הרץ), בו הוא מודיע להן כי התובעת "מצוייה בעיצומו של הליך שיווק קומה מינוס 1 בקניון והפיכתה למרכז הקולינארי הגדול במדינה" (להלן – שוק האוכל) וביקש הסכמתן לדחות את מועד החלפת חברת הניהול (ורכישת חלקה של התובעת בקניון).
במענה, השיבו הנתבעות כי מהלך זה לא תואם עימן, לא קיבל את הסכמתן, הן מתנגדות לו ועומדות על החלפת חברת הניהול, על כל הכרוך בכך (נספח 21 לתצהיר הרץ). סופו של דבר, בפועל לא הוחלפה חברת הניהול (עדות מר יוחנן דנינו, יו"ר הנתבעת 1 באותה עת, בעמ' 181 לפרוטוקול, ש' 5 ו-18-21; להלן - דנינו).
8. בהמשך לתכתובות אלו, החלו חילופי דברים בין הצדדים בקשר לשוק האוכל. בין היתר, התובעת העבירה לנתבעות בחודש 11/15 מצגת בעניין תכנית שוק האוכל (נספח 22 לתצהיר הרץ) המציינת כי טרם בוצע מחקר איכותי וכמותי לגבי כדאיות כלכלית של שוק האוכל. לאחר מכן טען גינדי במייל מיום 10.12.15 כי התובעת לא חייבת לשתף את הנתבעות בתוכניות לגבי קומה מינוס 1 (נספח 24 לתצהיר הרץ).
בהמשך, במכתב ב"כ התובעת מיום 17.12.15 נטען כי התובעת השקיעה משאבים רבים בפיתוח וניהול הקניון, לרבות פיתוח קומה מינוס 1 בהתאם לתוכנית שוק האוכל ודרשה לאפשר לה להמשיך בניהול הקניון למשך שנה נוספת על מנת להשלים את שיווק הקומה על פי התכנון (סעיף 9 לנספח 26 לתצהיר הרץ). התכתובות והמגעים בין הצדדים נמשכו בהסתמך על עמדה זו של התובעת ועמדתן הנגדית של הנתבעות כי לא קיבלו תכנית עסקית מספקת לשוק האוכל והינן מתנגדות להקמתו (ראו למשל נספחים 28-30, 33 לתצהיר הרץ).
9. זמן קצר לאחר תכתובות אלו, פתחה התובעת במהלך נוסף, בנוגע למתחם באולינג המצוי במבנה הסמוך לקניון, אשר לו קיר משותף עם קומה מינוס 1 (להלן – מתחם הבאולינג) וחתמה, בחודש 3/16, על הסכם שכירות מותנה של מתחם זה למשך 15 שנה, לצורך שימוש בו כמחסנים עבור שוק האוכל (נספח 52 לתצהיר הרץ), ואף פעלה מול רשויות התכנון והגישה בקשה לקבלת היתר לחיבור מתחם הבאולינג לקניון (נספח 53 לתצהיר הרץ).
10. מספר חודשים לאחר מכן, בחודש 7/16, ביקשה התובעת לקדם גם את המישור התכנוני בקניון עצמו והגישה בקשות להיתר שהלכה למעשה מבקשות לשנות את אופי קומה מינוס 1 מקומת חנויות רגילה לקומה המוקדשת כולה לשוק אוכל הכולל כ – 200 דוכנים (נספחים 60-61 לתצהיר הרץ; המדובר בבקשה להיתר מחודש 7/16 ובקשה מתוקנת שהוגשה בחודש 11/16).
נוכח אי ההסכמות בין הצדדים בקשר לקומה מינוס 1, פנתה התובעת בחודש 12/16 בבקשה לצו מניעה בה"פ 48574-12-16, במסגרתו ביקשה, בין היתר, סעד הצהרתי לפיו היא רשאית לעשות שימוש בייפוי הכוח שניתן לה ע"י הנתבעות במסגרת ההסכם (נספח 2 לתצהיר זמיר; להלן – ייפוי הכוח) ולחתום לבדה על כל מסמך שיידרש, לרבות על מסמכים הנדרשים לצורך הקמת שוק האוכל, לרבות הסכמי שכירות, בשמן של הנתבעות, בקשר עם הקניון ולרבות הזכויות בקומה מינוס 1 ותוכניות הבנייה בקשר אליה.
בהמלצת בית המשפט, נמחקה התביעה והתובעת הגישה את תביעתה הנוכחית לסעד כספי בסך 800,000,000 ₪, בגין הפרת ההסכמים, סיכול הקמת שוק האוכל והתנהגות בחוסר תום לב. סכום התביעה מתבסס ברובו על התמורה שהייתה אמורה להיות משולמת לתובעת עבור קומה מינוס 1 אילו היה מוקם בה שוק אוכל וכן עבור נזקים נוספים הנובעים מאי הקמתו.
11. כשנה לאחר מכן, הגישו הנתבעות תביעה כנגד התובעת בת.א.65884-11-19, לסעד כספי בסך 59,934,289 ₪, בגין אובדן הכנסות מקומה מינוס 1 בשל אי הקמתה והפעלתה על ידי התובעת, לשיטתן על פי ההסכם, כקומת חנויות מסחר רגילה. הדיון בשתי התביעות אוחד בהחלטה מיום 3.10.21. הצדדים אף פנו להליך גישור שלא צלח.
12. הערות דיוניות: בדיון מיום 23.2.22 הוסכם על פיצול הדיון: "הוסכם שבשלב הראשון לא ידון ביהמ"ש בגובה הנזקים הנטענים בשתי התביעות, אבל כן ידון בקשר הסיבתי" (הסכמה דיונית לה ניתן תוקף של החלטה; עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 18-25).
התובענות הועברו לטיפולי ממותב קודם בראשית חודש 07/23. לאחר כמה דיונים בהם ניסיתי להביא את הצדדים להסכמות, לשווא, נקבעו התובענות להוכחות.
ב. טענות התובעת
13. תמצית הטענות בכתב התביעה:
א. שוק האוכל היה אמור להיות פרויקט ייחודי ופורץ דרך, המשלב קולינריה ברמה גבוהה, חוויה מוזיקלית ייחודית ועוד, באופן שיבדל את הקניון מקניונים אחרים ויגרום למשיכת קהל גדול מהקהל הקיים בקניון, תוך השאת רווחים לצדדים;
ב. במערכת ההסכמים ניתן לה שיקול דעת בלעדי בכל הנוגע לתכנון, בנייה וניהול אגף ב' ולצורך מימושו ניתן לה ייפוי כוח רחב (בהתאם לסעיפים 3.21, 9.8, 9.11, 11.1, 11.4 להסכם וכן סעיף 3.1 להסכם השיתוף). לכן, הקמת שוק האוכל והפעלתו נמצאו במסגרת שיקול דעתה הבלעדי והיא לא נזקקה להסכמת הנתבעות;
ג. החריג לשיקול הדעת המלא מצוי בסעיף 3.21 להסכם, ביחס ל"שינוי מהותי" בהפעלת הקניון. במקרה של שינוי מהותי, על הנתבעות היה לפנות לאדריכל אבנר ישר שיכריע במחלוקת. הנתבעות לא פעלו על פי מנגנון זה, ולכן בהתאם להוראת הסעיף הנ"ל – אין התובעת נזקקת לאישור הנתבעות, גם אם מדובר ב"שינוי מהותי";
ד. לא רק שהנתבעות לא פעלו בהתאם למנגנון האמור, הן אף שיתפו פעולה למעשה עם התובעת במהלך תקופת ההתקשרות בקשר לשוק האוכל;
ה. התובעת השקיעה משאבים עצומים בפיתוח שוק האוכל, לרבות ניוד זכויות בנייה, ביצוע סקרים ומחקרי מומחים, שכירת יועצים מקצועיים ועוד, אשר מטרתם הייתה להגדיל באופן משמעותי את הסיכוי להשאת רווחים לכל הצדדים;
ו. על אף שלא נזקקה להסכמת הנתבעות לעניין שוק האוכל, התובעת שיתפה את הנתבעות במהלכיה ופעלה בשקיפות מלאה ובהגינות בהפעלת זכויותיה החוזיות;
ז. ההתקשרות בעניין מתחם הבאולינג לצורך מתחם אחסנה התבצעה בידיעתן המלאה של הנתבעות ולפי ייפוי הכוח;
ח. הנתבעות שינו את עמדתן ביחס לתוכנית שוק האוכל בחוסר תום לב, לאחר שנתברר להן, על פי הסכמי השכירות העתידיים, כי ההכנסות ממנו יגדילו באופן משמעותי את התמורה עבור קומה מינוס 1, בהתאם למנגנון התמורה בהסכם, או למצער, ניסו לדחות את מימוש הפרויקט עד שיחלפו 10 שנים מההסכם ובכך תקטן התמורה על פי המנגנון בסעיף 6.2 להסכם;
ט. הנתבעות סירבו לחתום על הסכמי השכירות עם שוכרים פוטנציאליים, מתוך מטרה לסכל את פרויקט שוק האוכל;
י. הנתבעות אף פנו לרשות התכנונית בהודעה על התנגדות לכל הליך לקבלת רישוי לקניון, מתוך מטרה לסכל למעשה את המשך הליכי התכנון לשוק האוכל כולו, והרשות אכן חדלה מקידום הבקשה להיתר שוק האוכל ובכך נמנעה מהתובעת האפשרות לממש את הזכויות המוגדלות על פי סעיף 13.9 להסכם;
יא. לפי הנתונים שבידי התובעת וחוו"ד מומחה שצורפה לתביעה, אילו היה מוקם שוק האוכל היא היתה זכאית לקבל מהנתבעות תמורה עבור קומה מינוס 1 בסך כ – 648.2 מיליון ₪. לשיטתה נגרם לה גם נזק עקיף בגין ירידה בקצב הצמיחה בקניון או אי עלייה בהיקף הפדיון של השוכרים בסך כ – 200 מיליון ₪.
ג. טענות הנתבעות
14. תמצית טענות הנתבעות בכתב ההגנה:
א. המערכת ההסכמית בין הצדדים וכוונתם בעת חתימת ההסכמים התייחסה אך ורק לקומות חנויות רגילות בקניון, לרבות בקומה מינוס 1, הן כעולה מלשונו, הן כעולה מהמצגים טרם חתימת ההסכמים ולאחר מכן והן בבניית מנגנון התמורה וההיוון שנקבע בהסכם, המבוסס על סיכון בקניון מבוסס חנויות, הנמוך באופן משמעותי משוק אוכל;
ב. לפי בקשות ההיתר שהוגשו, שוק האוכל היה אמור לכלול 200 דוכני מזון, פזורים בצפיפות על שטח של כ-12,000 מ"ר, דבר חסר תקדים בקניונים בישראל. תכניות התובעת ביחס לשוק האוכל בהמשך חרגו משיקול הדעת שהוקנה לה בהסכם ודרשו את הסכמת הנתבעות. הדבר אף היה ברור לתובעת בראשית הדרך כאמור במכתב גינדי מיום 15.11.15 (נספח 20 לתצהיר הרץ). הנתבעות למדו על כוונות התובעת להקים שוק אוכל כשבועיים לפני מכתב זה בשל פרסום בעיתונות (נספח 25 לתביעה);
ג. התובעת העבירה לחתימת הנתבעות הסכמי שכירות עם שוכרים פוטנציאליים בשוק האוכל, אף על פי שבהתאם להסכם ההתקשרות עם שוכרים באותו מועד, הניהול השוטף של הקניון היה מסור לתובעת באופן בלעדי. העובדה כי נתבקשה חתימתן מצביעה על כך שהתובעת ידעה שהיא אינה רשאית להפעיל את שוק האוכל ללא הסכמת הנתבעות, וביקשה להכשיר את הקמת השוק באמצעות החתמתן על הסכמי השכירות;
ד. הפעלת שוק אוכל היא עסק אחר באופן משמעותי מהפעלת קניון, מבחינת רמת הסיכון, הליכי הניהול וצורת התפעול. בהתאם לתב"ע הנקודתית החלה, ניתן היה לשלב בקומה מינוס 1 עד 10% דוכני מזון בלבד, כאשר משך שכירות מינימלית של דוכן מזון בהתאם להסכם נקבע לשנה אחת בלבד, בעוד שלגבי חנות לא פחות משלוש שנים.. ממילא , הפיכת הקומה לשוק אוכל מעלה את רמת הסיכון נוכח התחלופה הגבוהה.
ה. שוק כזה מעלה גם קשיים תפעוליים ניכרים, לרבות בשל בעיות חניה, בעיות לוגיסטיות, קשיים רגולטוריים, פגיעה אפשריות ביתר קומות הקניון ועוד. הנתבעות מנהלות כספי עמיתים ובכל מקרה יש צורך באישור ועדת השקעות של הנתבעות לשינוי מתווה עסקי שכזה.
שינוי כזה, הכרוך בהעלאה ניכרת של רמת הסיכון, מחייב גם את שינוי מנגנון התמורה שבהסכם. לכן הבהירו הנתבעות לתובעת מראשית הדרך, כי נדרשת הסכמתן לשינוי באופי הקומה, הסכמה שלא ניתנה מעולם. לצורך שקילת מתן הסכמה, נדרשו נתונים פיננסיים ותפעוליים. על אף הפניות החוזרות, התובעת לא מסרה לידן נתונים כאמור, בין משום שלא רצתה ובין משום שלא היו בידיה נתונים מספקים;
ו. מטרתה של התובעת היתה לגרום לכך שייחתמו הסכמי שכירות להפעלת דוכנים בשוק האוכל שהינם בסכומים גבוהים פי כמה וכמה למ"ר ביחס לחנויות רגילות. זאת, על מנת שהתמורה שתחושב עבור קומה מינוס 1, המבוססת על ממוצע דמי שכירות בפועל, תעלה בצורה ניכרת, או אז תשלשל התובעת לכיסה תמורה גבוהה בהרבה ביחס לתמורה מחנויות "רגילות" והנתבעות תיוותרנה עם נכס ברמת סיכון גבוהה ביותר הכרוך בבעיות ואתגרים תפעוליים;
ז. בחודש 3/16 התקשרה התובעת עם שותפות "גולדן מרקט" בהסכם הפעלה וניהול שוק האוכל (נספח 70 לתצהיר הרץ). התקשרות כזו הצריכה הסכמות חדשות בין הצדדים, בשל ההשפעה על ההתחשבנות המורכבת של התמורה עבור שלב ב', הנסמכת גם על דמי הניהול. התובעת הייתה צריכה לקבל את הסכמת הנתבעות להתקשרות זו כעסקה עם "בעלי עניין", לפי סעיף 3.5 להסכם השיתוף, שכן בעלי המניות בשלוש החברות השותפות בשותפות הם קרובי משפחה של בעל השליטה בתובעת. הסכם זה גם הפר את החובה לשמר את הניהול בידי חברת הניהול שהינה בבעלות התובעת בלבד (סעיפים 7.1 ו-10 להסכם הניהול).
ח. ועוד, הצורך בהתקשרות עם גורם מפעיל חיצוני מעיד על כך שהתובעת עצמה לא ידעה לבצעו, בהיותו שונה באופן משמעותי מניהול קניון רגיל. לא זו אף זו, אותה שותפות היא זו שהגישה שתי בקשות להיתר שוק האוכל, בחודשים 7/16 ו – 11/16, מבלי שהנתבעות יודעו בכך והדבר נודע להן באקראי. בכל מקרה, ההעברה המיומרת של ניהול שוק האוכל לשותפות משמעה העדר זכות תביעה לתובעת;
ט. סעיף 3.21 להסכם, המקנה לתובעת שיקול דעת בלעדי בקשר לתכנון ובניית האגף החדש, הינו סעיף תכנוני בלבד. הוא אינו מקנה לתובעת זכות להפעיל עסק חדש ושונה לחלוטין מסוג העסקים הפועלים בקניון טיפוסי;
י. התובעת לא העלתה את הפעלת מנגנון בירור המחלוקות על ידי אדריכל ישר בזמן אמת, אלא רק בדיעבד ולכן מדובר בטענה כבושה. יתירה מזו, למעשה, התובעת מעולם לא העבירה לנתבעות תכנון אדריכלי מלא של קומה מינוס 1, אשר יכול היה לעורר מחלוקת וצורך בהפעלת מנגנון ההכרעה;
יא. התובעת התקשרה בהסכם לשכירת מתחם הבאולינג ללא ידיעת הנתבעות וללא הסכמתן. ההתקשרות הייתה מאפשרת לה לשלוט באופן בלעדי על חלק הכרחי הדרוש להפעלת שוק האוכל (מחסנים), בלא שהנתבעות תוכלנה להשפיע עליו, על אף שהן בעלות 75% מהקניון ובאופן שהנתבעות תהיינה תלויות בתובעת בהפעלת שוק האוכל, גם אם תוחלף חברת הניהול. יתירה מזו, התובעת מעולם לא התחייבה להעמיד את מתחם הבאולינג לרשות שוק האוכל, שאינו יכול להתקיים בלעדיו;
יב. ייפוי הכוח נועד להקמה ותכנון של קניון רגיל. הוא אינו מאפשר שימוש בו לצורך חיבור קומה מינוס 1 ומתחם הבאולינג החיצוני לקניון. התנגדותן של הנתבעות בפניותיה לרשות העירונית הייתה רק בעניין חיבור מתחם הבאולינג לקניון;
יג. נסיגת התובעת מקידום שוק האוכל נובעת למעשה מחוסר היתכנותו התפעולי וחוסר כדאיותו הכלכלית והתובעת מנסה שלא כדין להטיל את האחריות לכך על הנתבעות. גם בעת שהתובעת פעלה באופן נמרץ לקידום התוכנית, עלה בידה להגיע לכל היותר להתקשרויות עם שוכרים פוטנציאליים בודדים בלבד, על שטח של פחות מ – 14% מהשטח העיקרי של קומה מינוס 1;
יד. הנתבעות הציעו מספר פעמים לתובעת להקים את שוק האוכל לפי תכניותיה ולשכור אותו מהן, והתובעת סירבה, דבר המעיד על חוסר הכלכליות של הפרויקט.
ד. טענות הנתבעות בתביעתן נגד התובעת
15. תמצית טענות הנתבעות בתביעתן:
א. על פי המערכת ההסכמית בין הצדדים היה על התובעת לבנות את קומה מינוס 1, לנייד אליה זכויות, להוציא היתר בנייה לאחר ניוד הזכויות, להשלים את הבנייה בהתאם, להשכיר את החנויות ולנהל את הקומה באופן שוטף כקומת חניון רגילה, באופן שהיה משיא לנתבעות תשואה מהכנסות של דמי שכירות וניהול;
ב. פרוטוקול הקלוזינג לאגף החדש נחתם ביום 29.5.13. היתר בניה לניוד הזכויות לקומה מינוס 1 ניתן בחודש 8/15 והיה ניתן להתחיל ולקבל דמי שכירות וניהול בקומה זו, בהתחשב בזמן סביר להכשרתה, החל מיום 1.1.17. תחת פעולה על פי המוסכם ותחילת הפעלת קומה מינוס 1, פעלה התובעת להקמת שוק האוכל, ובמקביל שכרה את מתחם הבאולינג וקדמה היתר בנייה לחיבורו לשוק האוכל ללא ידיעת הנתבעות, תוך בזבוז זמן ועצירת הפעלת הקומה כך שנותרה ריקה ללא הנבת תשואה. פעולות אלה מהוות הפרת ההסכם בין הצדדים;
ג. הנתבעות חישבו את נזקיהן למשך חמש שנים החל מיום 1.1.17 ואילך, בסך הכל 59,934,289 ₪.
ה. טענות התובעת בכתב הגנתה בתביעת הנתבעות
16. בכתב הגנתה, טוענת התובעת בין היתר כך:
א. התובעת חוזרת על טענותיה בכתב התביעה שהגישה נגד הנתבעות. בין היתר טוענת התובעת כי הסמכויות הרחבות שניתנו לה בהסכם ובייפוי הכוח כללו גם את פרויקט שוק האוכל, ובכך פעלה התובעת להשיא את ההכנסות הצפויות מהקומה והנתבעות הן שמנעו זאת, בסיכול הקמתו;
ב. הנתבעות אינן זכאיות לסעד המבוקש שכן לא שילמו לתובעת את התמורה עבור קומה מינוס 1;
ג. לא הייתה על התובעת כל חובה לממש את הזכויות המוגדלות באגף החדש;
ד. הנזקים הנטענים מאובדן הרווחים מוכחשים על ידי התובעת, הן בשל הסיכול הנטען והן בשל קיום שטחי מסחר פנויים בקניון, כך שממילא לא הייתה תועלת כלכלית מניסיון השכרה של השטחים בקומה מינוס 1.
ו. כתב התשובה בתביעת הנתבעות
17. בכתב תשובה שהגישו הנתבעות בתביעתן נגד התובעת הן טוענות בין היתר, כי ההסכם קובע כי עם ניוד הזכויות המוגדלות לקניון הן הופכות חלק מהאגף החדש (לפי הגדרת המונח "אגף חדש" בהסכם ולפי סעיף 3.22 לו) ולכן התובעת חבה להפעיל את קומה מינוס 1, מכוח סעיף 9 להסכם.
18. כן חזרו הנתבעות על עיקרי הטענות שהעלו בכתב הגנתן מפני תביעת התובעת בכל הקשור לשוק האוכל.
ז. השאלות העיקריות הדרושות הכרעה
19. ניתן לתמצת את המחלוקות העיקריות הדרושות הכרעה בשאלות אלה:
א. האם הצדדים הוכיחו קיום קשר סיבתי בין טענותיהם לבין הנזק הנטען;
ב. האם קיימת היתכנות להקמה והפעלה של שוק אוכל, מבחינה תכנונית ותפעולית;
ג. האם הסכמות הצדדים על פי ההסכם כוללות אפשרות להפעיל שוק אוכל בקומה מינוס 1;
ד. אם התשובה היא בשלילה - האם הקמת שוק האוכל מצויה בשיקול דעת בלעדי של התובעת על פי סעיף 3.2.1 להסכם והאם היה על הנתבעות לפנות לאדריכל ישר לשם הכרעה;
ה. האם ניתנה הסכמת הנתבעות להקמת שוק אוכל;
ו. האם הנתבעות סיכלו שלא כדין את הפעלת שוק האוכל ומניעיהן בסירובן להקמתו;
ז. משמעות שכירות מתחם הבאולינג;
ח. תביעת הנתבעות נגד התובעת.
ח. שאלת הקשר הסיבתי לנזק
20. אפתח דווקא בדיון בשאלת הקשר הסיבתי בין מעשיהן הנטענים של הנתבעות לבין נזקי התובעת. זאת, כיוון שבהיעדרו אין נפקות, לעניין תביעת התובעת, ליתר השאלות שבמחלוקת. אזכיר כי כאמור, הוחלט ששאלת הקשר הסיבתי תידון בשלב זה של הדיון.
משום מה, התובעת ציינה בפתח סיכומיה כי הוסכם שהדיון יפוצל באופן שתחילה תידון שאלת החבות ולאחר מכן שאלת הנזק. הדבר איננו מדויק שכן הוסכם כאמור כי תחילה תידון שאלת החבות וכן הקשר הסיבתי לנזק. התובעת לא התייחסה לשאלת הקשר הסיבתי בסיכומים, מטעמיה.
21. אקדים אחרית לראשית - לא מצאתי שהוכח הקשר הסיבתי הנדרש.
הסעדים בתביעת התובעת מבוססים על תחשיבי נזק שפורטו בחוות דעת שניתנה על ידי פרופ' רו"ח ירון זליכה שצורפה לתביעה, אך לא לראיות התובעת (בשלב זה). מבלי להיכנס לפרטי תחשיבים אלו, שכן טרם הגיע מועד הדיון בהיקף הנזקים הנטענים, תחשיבים אלו, לכשעצמם, מניחים שהיה מתקבל היתר בניה ושימוש לשוק אוכל. תחשיבי הנזק מתייחסים אך ורק לשוק האוכל אותו ביקשה התובעת להקים. התובעת לא העלתה בכתב התביעה כל טענה או תחשיבים המבוססים על שימוש אחר בקומה זו, למשל כזה שמניח שהיה מתקבל היתר לשימוש לחנויות בלבד.
תחשיבים אלה מבוססים גם על כך שמבחינה תפעולית היה ניתן לקיים שוק אוכל בקומה מינוס 1. דומה כי אין המדובר בתנאי להפעלת שוק האוכל אלא בשיקול רלוונטי לבחינת השאלה האם יש תועלת כלכלית בכך.
יש לבחון איפוא האם התובעת הוכיחה שני תנאים אלה: היתכנות ממשית לקבלת היתר בניה לשוק האוכל והיתכנות תפעולית להפעלתו.
בחינת השאלה האם התובעת הוכיחה שהיה מתקבל היתר בניה ושימוש לשוק האוכל
22. המומחים מטעם בית המשפט שמונו בהסכמה, השמאי שאול רוזנברג והשמאי שאול אשרת, הגישו חוות דעת. זו סוקרת את הנושאים הבאים: סקירה ונתונים בעניין היתרי הבנייה הקשורים לקומה מינוס 1; הבקשות שהוגשו לוועדה המקומית וההערות בעניינן; התנאים והפעולות התכנוניות שהיה צריך לבצע כדי לקבל היתר להקמת שוק אוכל וההיתכנות לביצוע האמור; התנאים והפעולות התכנוניות שהיה צריך לבצע כדי לקבל היתר להפעלת קומה מינוס 1 כקומה מסחרית רגילה וההיתכנות לביצוע האמור (סעיף 2 לחוות הדעת, בהתאם להחלטה מיום 3.10.21, עמ' 30-31 לפרוטוקול).
23. בעוד היתכנות קבלת היתר לקומה מסחרית רגילה הוצגה ברמת וודאות גבוהה, נקבע באשר לקבלת היתר להפעלת שוק אוכל כי "לדעתנו, אין מניעה תכנונית למימוש שטח מסחרי בקומה מינוס 1, כל זאת כפוף כמובן לקיומן של יתרת זכויות בניה לניצול וקבלת כל האישורים הנדרשים לכך כמפורט בסעיף 7.3 לעיל" (סעיף 7.4).
24. עיון בסעיף 7.3 לחוות הדעת מגלה כי כדי לקבל היתר להפעלת שוק אוכל יש צורך באישורים רבים, בין היתר מהגורמים הבאים:
(1) מחלקת תנועה בעירייה - לצורך בחינת מקומות חניה, פריקה וטעינה וכד';
(2) אישור תאגיד המים;
(3) מחלקת איכות הסביבה - לקביעת תנאים להקמת שוק אוכל, פינוי אשפה חדרי שירותים;
(4) משרד הבריאות - לקביעת תנאים סניטרים דרושים, לאחזקה ותפעול מזון;
(5) פיקוד העורף - לקביעת דרישות מיגון או פטור בהתאם לקיבולת חזויה;
(6) כבאות והצלה - לקביעת דרישות דרכי מילוט, רוחב מסדרונות, פתחי חירום, בטיחות ואמצעי הבישול המתאימים לשוק אוכל הממוקם במרתף;
(7) במקביל למחלקת הרישוי יידרש היזם לקבל רישיון עסק ו/או רישיונות עסק לכל אחת מהמסעדות ממחלקת רישוי עסקים.
25. לאור האמור, קובעים מומחי בית המשפט ביחס להיתכנות לקבלת היתר לשוק אוכל כי קיימים מספר נושאים עקרוניים הדורשים פתרון במסגרת הבקשה להיתר ורישוי עסקים, מטעם גופים אשר לא נדרשו להם עד לאותו מועד: (1) סיווג וכימות שטחים עיקריים ושטחי שירות, בעיקר ביחס למעברים; (2) בטיחות ומילוט - בחינת אומדני תפוסה חזויים ותכנון לנקודת שיא צפויה, תוך התייחסות לרוחב פרוזדורי המילוט ותכנון מיטבי הכולל נקודות מכירה מחד ואזורי ישיבה מאידך; (3) פריקה וטעינה ושינוע בתחום קומת השוק הן באשר למזון והן באשר לאשפה; (4) פתרונות חניה ופריקה וטעינה בהתאם לתקן; (5) קבלת כל האישורים שנזכרו לעיל.
26. שאלות ההבהרה שנשלחו למומחי בית המשפט מטעם התובעת נגעו בעיקר להיתכנות הקמת שוק האוכל, והיות התנאים להקמתו תנאים סבירים ומקובלים ובני תיקון וסבירות קבלת אישורי הבנייה. עיון בתשובות מעלה כי אין בתשובות להוסיף על חוות הדעת, או לשנות את מהותה. מומחי בית המשפט השיבו כי השימושים האפשריים על פי התוכנית שחלה באותו מועד כללו שימוש מסחרי מסוג מוסדות כספיים, מסעדות ומזנונים, חנויות ושוק, אך לא ניתנה החלטת הרשות לאישור שוק אוכל. אפשרות תיקון ועמידה בתנאים תלויה בבדיקות נוספות של גורמי הרישוי, לרבות זכויות הבנייה, ולכן אינם יכולים לאשר זאת. מורכבות הפרויקט והשלב בו הופסק הטיפול, לא מאפשרים לאשר את היתכנותו.
27. הכלל הנוהג בפסיקה הוא כי אין לסטות מחוות דעתו של מומחה בית המשפט זולת אם קיימים טעמים כבדי משקל לעשות כן (ע"א 3132/02 עיריית רחובות נ' בוטנרו אחזקה ופיתוח 1992 בע"מ (21.7.03); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (31.12.88)). שני הצדדים גם יחד ויתרו על חקירת מומחי בית המשפט והסתפקו במשלוח שאלות הבהרה. לאור האמור, יש לקבל את חוות הדעת כלשונה.
28. כמפורט להלן, אין בפניי כל ראיה באשר להיתכנות קיום התנאים ברשימה הארוכה של האישורים שהוצגו על ידי מומחי בית המשפט. ממילא לא ניתן לדעת אם אכן היו מתקבלים באופן שהיה מאפשר קבלת היתר לשוק האוכל.
29. הראייה היחידה שהציגה התובעת באשר להיתכנות לקבלת היתר הינה תצהיר האדריכל גבי גל, אשר סייע לה בהכנת הבקשה להיתר בנייה בקשר עם פרויקט שוק האוכל (נספח 2 לתצהירו). הנתבעות ויתרו על חקירתו, אך עדיין יש לבחון האם התצהיר, כשלעצמו, מוכיח כי היה מתקבל היתר בניה לשוק אוכל. סבורני כי התשובה לכך הינה שלילית.
ראשית, מר גל לא הגיש חוות דעת לפי פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א – 1971, אלא תצהיר, על כל המשתמע מכך.
שנית, אף אם הייתי רואה בתצהיר מעין עדות מומחה, למרות שמר גל לא נוקב בפרטי ניסיונו כנדרש בחוו"ד מומחה, הרי שכאמור בסעיף 6 לתצהירו, הבקשה להיתר בניה הוכנה בשנת 2016, במסגרתה בוצעו תכניות לשוק האוכל ולשינויים בקומה מינוס 1 וקומת הקרקע לצורך התאמתן לשוק האוכל. לבקשה זו התקבלו הערות אשר כונו בתצהיר "טכניות" (סעיף 7 ונספח 3 לתצהירו). אין בתצהיר כל התייחסות לרשימת האישורים שצוינה על ידי מומחי בית המשפט ולהיתכנות לקבלתם.
מר גל אינו מסביר מדוע הוא סבור כי ההערות שהתקבלו הן "טכניות" בלבד ומדוע מדובר ב"הליך שגרתי" כלשונו (סעיף 8), בסופו ניתן לקבל היתר בנייה. מר גל ציין כי נתקבלו אישורי מחלקות התנועה (כפוף לתיקונים) ותברואה – פינוי פסולת בניין וכן אישור עקרוני מפיקוד העורף. מר גל מסכם את תצהירו הקצר והלקוני בכך שעל סמך ניסיונו, לאחר תיקון הבקשה כמבוקש על ידי הועדה המקומית, הבקשה להיתר הייתה מתקבלת, שוב, ללא כל התייחסות לרשימת האישורים הנדרשת כאמור בחוות דעת מומחי בית המשפט ולהיתכנות לקבלתם, ולמעשה התייחס רק לשלב מקדמי של הערות ראשונות בלבד מצד הרשות המקומית.
יצוין, כטענת התובעת עצמה, כי שוק האוכל הינו מיזם חדשני בארץ, כך שממילא אין למר גל ניסיון בקבלת רישוי לשוק אוכל שכזה, וטענתו הסתמית בעניין אינה יכולה לשמש לתמיכה בטענת התובעת להיתכנותו.
30. הממצאים של מומחי בית המשפט נותרו איפוא ללא מענה מצד התובעת, שוויתרה על חקירתם. האישורים אשר מר גל ציין שכבר נתקבלו, הועברו לעיון מומחי בית המשפט, ועל אף שלא נחשבו כמספקים, התובעת לא עתרה להגשת ראיות נוספות בעקבות חוו"ד מומחי בית המשפט.
מכאן, כי עמדת התובעת כי שוק האוכל היה מוקם, והתבססותה על טענתו הסתמית של מר גל מטעמה כי היה מתקבל היתר, נותרה בגדר ספקולציה בלבד.
31. מהמקובץ עולה כי התובעת לא עמדתה בנטל ההוכחה להראות כי היה ניתן היתר להקמת שוק אוכל והפעלתו, ומכאן שכשלה בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרות הנטענות של הנתבעות לנזק הנטען על ידה. משמעות הדבר הינה דחיית התביעה רק מטעם זה.
היתכנות הקמתו ותפעולו של שוק האוכל
32. מעבר לאי הוכחת הסיכוי הממשי לקבל היתר להפעלת שוק אוכל, על התובעת להוכיח כי תפעול שוק אוכל בקניון היה אפשרי תפעולית. התובעת כשלה מלעשות כן ואין בראיותיה בסיס לקביעה מעין זו.
33. נהפוך הוא, הנתבעות, למעלה מהנדרש, הוכיחו שהקמת שוק האוכל היתה בלתי אפשרית מבחינה תפעולית.
34. בתצהירו של הרץ הוא מפרט את הקשיים התפעוליים בהפעלת שוק אוכל. הרץ ציין כי בעת הרלוונטית שירתו את הקניון כ – 2,750 חניות (סעיפים 244-245), וכי ברוב שעות היום החניונים בקניון בתפוסה מלאה (סעיף 246). התובעת ציינה במצגיה לנתבעות כי על מנת ששוק האוכל יצליח יש להכפיל את מספר המבקרים בקניון ל- 50,000 איש (סעיף 247 לתצהיר הרץ המפנה לנספח 21 לתביעה). כמות כזו הייתה מחריפה את בעיית החניה ופוגעת בהכנסות הנתבעות ליתר הקניון, בעיות שהתובעת לא נתנה להן מענה (סעיפים 250 – 251).
התובעת לא חקרה את הרץ על דברים אלה והם נותרו בחזקתם.
35. בנוסף, הוגשה על ידי הנתבעות חוו"ד רו"ח יובל ברונשטיין, כלכלן במקצועו, ששימש כמנכ"ל קבוצת עזריאלי, כך שניתן לומר כי הוא מומחה בתחום ספציפי זה. מומחה זה התייחס לבעיות התפעוליות בהפעלת שוק האוכל. אביא חלק מדבריו בהקשר לכך:
א. שוק אוכל הינו עסק שונה מקומה מסחרית בקניון. היקפו המתוכנן של שוק האוכל והקשיים התפעוליים הכרוכים בו, מצריכים יכולות ניהול ייחודיות. בין היתר, מדובר בצפיפות חריגה על פני שטח הקומה, קושי בניהול אספקת חומרי הגלם והמזון לקניון, הובלה ופינוי של אשפה, מגבלות תברואה וכיבוי אש, מנדוף, סניטציה ועוד. תכנון התובעת לא הקצה שטח פריקה הולם לכל אלה, לרבות דרישות תברואתיות בנוגע למיזוג וקירוי שטחי פריקת מזון, או פתרון מספק לניהול פינוי פסולת ואשפה מקומת המרתף החוצה. תכנון מבוך הדוכנים לא מאפשר גישה אחורית ממתחם המחסנים (מתחם הבאולינג) לכל הדוכנים, כך שצריך היה להוביל מוצרים מהמחסנים לדוכנים במעברים המשמשים את המבקרים, דבר הפוגע בקצב ההובלה ומעלה את הסיכון לתאונות;
ב. הסיכונים התפעוליים הנובעים משוק האוכל המתוכנן, בעיות החניה הקיימות באזור הקניון, היעדר חיבור ישיר לרכבת, במקום שאינו מהווה מוקד משיכה של תיירות חוץ והעובדה כי הקניון אינו פועל בשבת וכיו"ב, מחייבים פיצוי נוסף בתשואה הצפויה על ההשקעה, מעבר לתוספת הנדרשת בגין הסיכון הכלכלי הנובע משוק אוכל;
ג. שוק האוכל, בהיקף שתוכנן, אילו היה יוצא לפועל, היה פוגע ביתר עסקי המזון בקניון.
36. התובעת הצליחה להשכיר שטחים מינוריים בלבד בקומה מינוס 1: סעיף 2.1 להסכם קובע כי תנאי הפתיחה לקומה מינוס 1 הינו חתימת הסכמי שכירות מחייבים ביחס ל - 70% משטח הקומה לפחות. במכתבו של גינדי מיום 15.11.5 טען כי התובעת מצויה בעיצומו של שיווק שוק האוכל. כשנה לאחר מכן, ביום 4.12.16, טען מר מנור גינדי במכתבו (נספח 48 לתצהיר הרץ) כי התובעת נמצאת בעיצומו של מאמץ שיווקי בו הושקעו משאבים רבים. זמיר הצהיר בסעיף 87 לתצהירו כי פעולות השיווק הופסקו בשלהי נובמבר 2016.
כלומר, התובעת שיווקה את שוק האוכל במשך למעלה משנה. למרות זאת, התובעת הציגה שבעה הסכמי שכירות חתומים בלבד (נספח 10 לתצהיר זמיר), בשטח מצטבר של כ - 319 מ"ר, למיטב בדיקתי. לפי הנספח האמור, שטח הדוכנים הכולל בקומה מינוס 1 עמד על כ - 4,595 מ"ר. דהיינו, השטח שהושכר עומד על כ – 7% בלבד מהקומה. עשירית בלבד משטח המינימום הקבוע בהסכם. זאת, לאחר כשנה של מאמצי שיווק בעלות ניכרת. הדבר מלמד על חוסר ההיתכנות הכלכלית שבשוק האוכל.
אמנם, זמיר צירף לתצהירו גם 23 בקשות הרשמה אך לא נתן כל הסבר מניח את הדעת מדוע לא נחתם עם השוכרים הפוטנציאליים הסכם שכירות מחייב (עמ' 132 לפרוטוקול, ש' 10). זמיר גם לא הציג רשימת שוכרים פוטנציאליים ובחקירתו לא סיפק הסבר מוצדק לכך (עמ' 140 לפרוטוקול, ש' 28).
ודוק: אף אם אכלול את בקשות ההרשמה בשטח שהושכר, לפי בדיקתי מדובר בכ – 870 מ"ר בלבד כלומר כ – 18% בלבד משטח הקומה, הרבה מתחת לרף המינימום הקבוע בהסכם בהקשר זה.
37. התובעת לא הציגה כל מענה לבעיות אלה ואף נמנעה מלחקור את רו"ח ברונשטיין על חוות דעתו המנומקת והיא עומדת איפוא על כנה. גם קביעה זו מחייבת את המסקנה כי התובעת כשלה בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרות הנטענות של הנתבעות לנזק הנטען ומשמעה דחיית התביעה.
38. זמיר נחקר ארוכות לגבי פרטי התכנון הפנימי של קומה מינוס 1, לרבות חלוקת שטחים לדוכנים, להושבה, לפינוי אשפה (ואמצעי הפינוי), לפתחי מילוט, למסעדות אטרקטיביות אשר יהוו עוגן לקומה וכד' (עמ' 166-150 לפרוטוקול), אשר נוגעים להיתכנות ההקמה של שוק האוכל. נוכח קביעותיי לעיל בנוגע לקשר הסיבתי, לא ראיתי צורך לעסוק בסוגיה זו
ט. האם ההסכם כולל את האפשרות של הפעלת שוק אוכל?
39. חרף מסקנתי כי התובעת לא הוכיחה קשר סיבתי לנזק הנטען, אדון ביתר המחלוקות בין הצדדים. תחילה אפנה למחלוקת האם ההסכם כולל אפשרות להקמת שוק אוכל.
40. סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 (להלן – חוק החוזים) מורה כך:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם, של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות הענין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
41. ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סה(2) 563 (2012) (להלן - עניין סהר), הבהיר בית המשפט העליון, בדעת הרוב, את המצב המשפטי הנוהג בהקשר לסעיף 25(א) לחוק החוזים. כדבריו, בעבר הייתה נוהגת היררכיה בין שני שלבים של פרשנות: בשלב הראשון, אומד דעתם של הצדדים לחוזה נלמד מתוך החוזה עצמו, וכאשר מדובר בחוזה בכתב – מתוך לשון החוזה; ובשלב השני, אליו יש לפנות רק אם השלב הראשון לא מוביל למסקנה ברורה, אומד דעתם של הצדדים לחוזה נלמד מתוך הנסיבות החיצוניות לחוזה.
מטרתו הראשונה במעלה של בית המשפט, עת שהוא ניגש לפרש חוזה, היא לאתר את כוונתם האמיתית המשותפת של הצדדים לחוזה – היא התכלית הסובייקטיבית של החוזה. רק כאשר לא ניתן, בשום אופן ובאף דרך לברר מהי הכוונה האמיתית שעומדת בבסיס החוזה, רשאי בית המשפט לפנות, תוך נקיטת משנה זהירות, לתכלית האובייקטיבית של החוזה. למרות המעבר לשיטה פרשנית חד שלבית לצורך איתור אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, נותר ללשון החוזה מקום מרכזי וחשוב בתהליך הפרשנות. בעניין זה, אף הודגשו שני כללים פרשניים: האחד, כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו; והשני, כי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב – היא המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה בראי הקשרו הכללי.
42. במקרה אחר סיכם בית המשפט העליון את ההלכות המשפטיות בקצרה: "בתמצית ייאמר כי לשון החוזה היא התוחמת את גבולות הפרשנות של הטקסט החוזי ועל כן לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו" (ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארוואג'י (11.5.14); ראו גם ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ (8.2.18), סעיף 46 לפסק דינה של השופטת ברון).
43. בהקשר לכך ראוי להזכיר את דבריו של בית המשפט העליון כי במקרה בו עסקינן בחוזה עסקי, בין צדדים "מתוחכמים דיים לעשות שימוש בכללים המשפטיים לצורך עיצוב החוזה כרצונם", יש ליתן מעמד מכריע ללשון החוזה (דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 17 לפסק דינה של הנשיאה חיות (19.4.20) (להלן – עניין ביבי כבישים); כן ראו האמור בפסקי הדין מושא הדיון הנוסף (ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.19), פסקאות 17-11 לפסק דינו של השופט שטיין ופסקאות 7-5 לפסק דינו של השופט גרוסקופף).
44. קריאת ההסכם מלמדת כי מדובר בהסכם מסחרי מורכב. זהות הצדדים ופרקליטיהם מלמדת כי מדובר בצדדים מתוחכמים.
כמפורט להלן, להשקפתי לשון ההסכם פועלת לחובת התובעת או למצער מעוררת ספק פרשני המצדיק פניה לנסיבות העניין.
45. בהתאם לכללים האמורים, אפנה איפוא לבחינת לשונו של ההסכם, לכוונת הצדדים וליתר נסיבות העניין.