על רקע זה אין לראות במרוץ ההתיישנות ככזה שמתחיל בשנת 2016 עת הגיעה רמ"י לפשרה עם שלושת המחצבות. לא בוסס שפשרה זו גיבשה מחיר משוקלל החל על הענף כולו. לא הוכח שמשמעותה היא חובת השבה כללית לכל המחצבות בענף. טענות התובעת בעניין זה הן מרחיקות לכת.
- אלא שכאן מתעוררת השאלה האם אבן וסיד יכולה להפעיל קיזוז כנגד חובותיה העתידיים כלפי רמ"י, גם אם עילת התביעה התיישנה? קיזוז לחוד והתיישנות לחוד. ההתיישנות הנוהגת אצלנו היא דיונית ואינה מהותית. היש בכוחה לאיין את סעד הקיזוז שהוא סעד עצמי, העומד על רגליו הוא?
אכן, שימוש בקיזוז ביחס לעילת תביעה שהתיישנה אינו עניין של מה בכך. יש לצעוד כאן בזהירות רבה, משום שלהותרת השימוש בקיזוז באופן מתירני מידי עלולות להיות השלכות רוחב בעייתיות ביותר. כך, אם חלפו שנים רבות מאז הסוגיה שבמחלוקת, יקשה על המתגונן להדוף את הטענות נגדו, בשים לב לנקודת הנחיתות הראייתית בה הוא נמצא. על כן פריצת פתח רחב מידי לשימוש בכלי הקיזוז, כאשר העילה המהותית התיישנה, עלולה להתנגש חזיתית עם התכליות של דיני ההתיישנות שלנו.
ועדיין, אין לומר מנגד שכל עילה שהתיישנה סותמת את הגולל לחלוטין על השימוש בכלי הקיזוז. לא זו הייתה בחירתו של המחוקק, שאחרת היה קובע כי ההתיישנות היא מהותית; ובחירה זו יש לכבד. ישנם מקרים שבהם ראוי יהיה לאפשר את העלאת הטענה, ומקרה זה נמנה עליהם לטעמי.
כך, בכל השנים שחלפו משנת 2005 היה ברור לרמ"י כי אבן וסיד עומדת על טענותיה נגד התמלוג. וגם כאשר היא לא הייתה צד לתובענת שלושת המחצבות עדיין הדברים היו מובנים. תביעת 2008 כללה סעד הצהרתי הנוגע לכלל הענף. ובפסק הדין משנת 2012 נשלחו הצדדים לחשב מחיר משוכלל ענפי. והנה, בשנת 2015 מסרה התובעת נתונים רבים הנוגעים בה עצמה במסגרת ההתדיינות של שלושת המחצבות. כיצד ניתן להסביר זאת? לשם מה עשתה כן אם לא נוכח רצונה להעלות טענות בעניינה שלה ובעניין האופן בו יש לחשב את התמלוג? בנסיבות אלה, ושעה שהמחלוקת נותרה חיה ונושמת לאורך השנים מבחינתה של התובעת, מן הראוי לאפשר לה להעלות את טענת הקיזוז גם שעה שעילת התביעה התיישנה.
אכן, יש לשמור שפתח זה, המאפשר העלאת טענות קיזוז, לא ינוצל לרעה. אלא שלשם כך קיימים כלים דיוניים שיוכלו לעשות כן. כך, במקום בו אין בנמצא סיבה המצדיקה את ההמתנה של בעל הזכות, ניתן יהיה לסלק את תביעתו על הסף, בעידן התקנות החדשות המאפשרות לבתי המשפט יתר שיקול דעת בעניין זה. ובאותם מקרים נדירים שבהם לא תסולק התביעה על הסף, וככל שנגרם נזק ראייתי בשל חלוף הזמן, הרי שזה ייזקף לחובת המבקש לקזז.
- בהינתן האפשרות להעלות טענת קיזוז, יש לבחון האם ביססה התובעת את טענותיה לגופו. לטעמי, יסודות הקיזוז התקיימו. מדובר בחיובים בין אותם הצדדים, הנובעים מעסקה אחת. ואשר לבירור קיומו של החוב וגובהו, לשם כך יהיה מקום למנות מומחה מטעם בית המשפט, ככל שלא יעלה בידי הצדדים להגיע להסכמות.
- אפנה לבסס את עמדתי. היות שמדובר בסוגיה, שלא זכתה למענה ממצה בפסיקתו של בית המשפט העליון, והיות שדעות המלומדים לגביה חלוקות, ארחיב ביחס למוסד ההתיישנות ולמוסד הקיזוז ולתכליות ולמאפיינים העומדים בבסיסם.
התיישנות - דיון כללי