בהתאם לחוק אין בהתיישנות כדי לבטל את הזכות שעומדת בבסיס התובענה. ההתיישנות נסובה על הזכות השניונית, הלוא היא הזכות לקבל סעד, שנתבע עקב פגיעה בזכות הראשונית. על כן, הזכות הראשונית - המהותית - אינה מושא ההתיישנות (גלעד, בעמ' 71-70).
מכאן שההתיישנות הינה דיונית-פרוצדורלית ולא מהותית. "התיישנות לפי חוק ההתיישנות, התיישנות של-דיון היא: מונעת היא הגשתה של תובענה לבית-משפט אך אין בה כדי להצמית את הזכות גופה" (ערעור אזרחי 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקוה, פ"ד ס(4) 437, 448 (2006) (להלן: עניין ארידור)). וכבר ציינה כב' השופטת ברלינר (ברשות ערעור אזרחי 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד סד(1) 215 (2010; בפסקה 13 לחוות דעתה) (להלן: עניין נסייר)), ש"הסעיף קובע מפורשות כי ההתיישנות אינה גורמת לביטול הזכות לגופה, אלא רק מקימה מחסום מפני תביעתה. תכונה זו היא הגורמת לכך שטענת התיישנות לפי חוק ההתיישנות מסווגת כטענה דיונית ולא כזכות מהותית" (ראו גם ערעור אזרחי 8438/09 רובאב חברה לנכסים בערעור מיסים נ' אחים דוניץ בע"מ, פ"ד סה(2) 629, 647 (2012) (להלן: עניין רובאב)).
- לסיווג זה של ההתיישנות כדיונית יכולה להיות משמעות מעשית חשובה. כפי שמסביר חבקין משמעות הסיפא של סעיף 2 היא, "שהזכות המהותית אינה פוקעת, ואם יש באפשרות התובע לממש אותה ללא צורך במתן סעד מבית המשפט - קרי באמצעות סעד עצמי - רשאי הוא לעשות כן. למשל, אם תביעתו של ראובן לתשלום חוב של שמעון כלפיו התיישנה, רשאי ראובן לקזז את החוב שהתיישן כנגד חוב של שמעון כלפיו, אם הקיזוז מותר לפי הדין המהותי" (חבקין, בעמ' 136 וההפניות שם [ההדגשה הוספה]; גלעד טוען כי ניתן לראות בסעיף 2 לחוק כמעגן את גישת ההתיישנות המהותית המעקרת, כלשונו. ראו עוד אצל גלעד, בעמ' 86 ואילך).
- ההתיישנות הדיונית נועדה לתמרץ את התובע להגיש תביעתו מהר ככל הניתן; למנוע תכסיסנות ומהלכים אסטרטגיים פסולים מצדו; ולמנוע ניהול הליכים משפטיים מיותרים, שכן "אדם שבאמתחתו תביעה בעלת סיכויים להצליח איננו משהה את הגשתה לבית משפט במשך שנים ארוכות; תובע שאינו מגיש את תביעתו במשך שנים מעריך, מן הסתם, שהתביעה נדונה לכישלון או מחליט לוותר עליה מטעם אחר. כך או כך, מדובר בתביעה מיותרת שראוי למנוע את הגשתה מעיקרה: לא חסרי תיקים אנחנו" (ערעור אזרחי 9817/17 מנהל מיסוי מקרקעין תל אביב נ' אביבי רייך, בפס' 15 לפסק הדין של כב' השופט שטיין (פורסם במאגרים; 2021)).
- סעיף 2 לחוק ההתיישנות מלמדנו דבר מה נוסף, והוא כי טענת ההתיישנות הפרוצדורלית הינה בגדר "מגן" ולא "חרב" מנקודת מבטו של הנתבע (עניין נסייר, בפסקה 16; ערעור אזרחי 522/71 בנין נ' בנין, פ"ד כח(2) 309, 326 (1974)). מכאן שכדי להתגונן מתביעה הנתבע רשאי לטעון להתיישנות (ומנגד, ראו את עמדת כב' השופט שטיין בקשות עירייה אחרות 6979/20 חנוכה נ' הראל חברה לביטוח בערעור מיסים (פורסם במאגרים; 2023), שלפיה ניתן להגיש תביעה לסעד הצהרתי השולל את זכות התביעה של הנתבע, ובכלל זה מחמת שזו התיישנה).
חישוב תקופת ההתיישנות
- מהיכן יש להתחיל ולמנות את תקופת ההתיישנות? מהו המועד שבו יריית הזינוק של מרוץ ההתיישנות משמיעה את קולה? התשובה מצויה בסעיף 6 לחוק ההתיישנות. הוא קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".
כב' השופט, כתוארו אז, עמית עמד על הוראת חוק זו, והסביר כי "מועד לידתה של עילת התובענה לצורך מרוץ ההתיישנות הוא המועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע. במילים אחרות, מרוץ תקופת ההתיישנות מתחיל ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות - היה זוכה בפסק דין" (עניין רובאב, בעמ' 650; ראו גם אצל גלעד, בעמ' 197-189). ועל כן, "לצורך דיני ההתיישנות, נוצרת עילת התביעה בעת שנפגעת זכות ראשונית-מהותית של התובע, וקמה לו זכות שניונית לקבל סעד מבית המשפט אם יעלה בידו להוכיח את העובדות המגבשות את העילה. הגדרה זו קושרת בין המועד שיפתח את מרוץ ההתיישנות לבין הסעד המבוקש" (חבקין, בעמ' 190).