על פי הסעיף, חוק החוזים למעשה יוצר דרך נוספת לפירעון חובות כספיים - בראותו בקיזוז דרך לקיום חיובים (לרנר, בעמ' 29). במובן זה, ניתן לקזז חיובים לא קצובים שמקורם באותה העסקה (לפי הרישא), וחיובים קצובים הנובעים מעסקאות שונות (לפי הסיפא). וזאת כאשר הצדדים הנושאים את החיובים הינם סולבנטיים (עניין קל בנין, בפס' 18).
טענת הקיזוז כטענה שמעלה התובע
- ברגיל, טענת קיזוז היא טענת הגנה. משכך, אין לטענת הקיזוז "חיוּת משל עצמה, אלא שהיא קשורה קשר הדוק לתביעה; על כן, במידה והתביעה מעוכבת או מסולקת, אין באפשרותו של הנתבע לבצע את הקיזוז" (בערעור מיסים 6423/22 פלוני נ' פלוני, פסקה 12 לפסק הדין של כב' השופט סולברג (פורסם במאגרים; 2022)).
מכאן נובע כי על דרך הכלל את טענת הקיזוז מעלה הנתבע. אלא שבענייננו הטענה נטענה על ידי התובעת דווקא כטענה חלופית. האם יש למנוע ממנה להעלות את טענת הקיזוז משום שהיא מועלית במסגרת התביעה?
איני סבור כך. בנסיבות מהסוג שעל הפרק - שעה שקיימת מערכת יחסים כספית נמשכת בין הצדדים - חסימת טענת הקיזוז במסגרת תביעה אינה מוצדקת מהותית, והיא חסרת תוחלת מעשית. יותר מכך, היא תוביל לתוצאות לא רצויות.
- נזכיר - כוח הקיזוז ניתן להפעלה ללא פניה לערכאות. לכן, מבחינה מעשית אבן וסיד עשויה הייתה למצוא עצמה כנתבעת שהרי היא יכלה לקזז עצמאית מהתחייבויותיה הנמשכות כלפי רמ"י. או אז היה על רמ"י להגיש תביעה בגין אי-תשלום, שהרי ״נושה, שהופעל נגדו קיזוז, הסובר כי הקיזוז הופעל שלא כדין, יוכל לפנות לבית משפט בתביעה לקביעה אחרת של מצב הזכויות והחבויות שבינו ובין החייב״ (מאוטנר, בעמ׳ 475). וכך אבן וסיד הייתה הופכת לנתבעת ו״רשאית״ הייתה, לכאורה, לטעון טענת קיזוז.
מכאן שמעשית הטענה שמעלה התובעת היא טענת הגנה במהותה. היא חייבת עדיין בתשלום כספים לרמ"י. והיא מבקשת להימנע מתשלום זה בגין טענת הקיזוז. אין זה משנה אם טענה זו מועלית במסגרת תביעה כסעד חלופי. מהותה נותרה בעינה. התגוננות מפני חיוב עתידי שיהיה עליה לשאת בו.
- על רקע זה, שעה שלתובע עומדות טענות לפיצוי ולקיזוז, דווקא יעיל וראוי שהוא ירכז את טענותיו בהליך אחד, באופן שהמחלוקת בין הצדדים תלובן באופן ממצה ומעשי. אחרת נאלץ אותו להגיש תביעה בגין הפיצוי, ולנקוט בסעד עצמי בגין הקיזוז, התנהלות שתגרום לסיבוך הדברים ולכפל התדיינות. מכאן שכל עוד עומדת לתובעת האפשרות להעלות טענותיה נגד חיובים שרמ"י מבקשת לגבות ממנה במערכת היחסים הנמשכת בין הצדדים, אין מקום למנוע ממנה לעשות כן רק משום שסעד הקיזוז הוא חלופי לסעד הפיצוי שתבעה.
גישה זו תקדם את התכליות הבסיסיות הנלוות למכשיר הקיזוז וביניהם שיקולי הוגנות וצדק בין הצדדים הקונקרטיים. היא נתמכת על ידי הכתיבה האקדמית (ראו אצל יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 122 (מהדורה שנייה 2023), שמסביר כי "אין סיבה למנוע מן התובע להעלות טענת קיזוז בכתב התביעה וכך לסלק את חובו. אפשרות זו עולה בקנה אחד עם כל המטרות המונחות בבסיס הקיזוז"). ולמעשה היא עולה גם מפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין הר טוב (ראו לעיל בפסקאות 20 ו-24), שם כזכור נקבע כי תביעתה של התובעת התיישנה, אך טענת הקיזוז שהעלתה נותרה פתוחה להמשך דיון.