טענת קיזוז כאשר עילת התביעה התיישנה דיונית - אין לחסום אותה באופן גורף נוכח הכרעת המחוקק אך יש לייחדה למקרים חריגים
- ברגיל נתיב כח הקיזוז ונתיב הזכות המהותית פתוחים לפני הצד האוחז בשניהם. או אז ניתן יהיה לברר את המכלול שעה שהתובענה מוגשת בתקופת ההתיישנות. אך מה כאשר עילת התביעה התיישנה? האם ניתן יהיה להעלות טענת קיזוז שתזכה לבירור בכל זאת, בהנחה שקיימת מערכת התחשבנות נמשכת בין הצדדים?
חילוקי דעות אקדמיים והעדר הכוונה ממצה בפסיקת בית המשפט העליון
- לכאורה ניתן להעלות טענת קיזוז ללא הגבלה או תלות בהתיישנות, שעה שהמחוקק בחר לקבוע כי ההתיישנות במקומותינו היא דיונית ולא מהותית. הזכות המהותית לא נעלמת בחלוף תקופת ההתיישנות וממשיכה לעמוד על כנה. חלוף השנים מונע את היכולת להגיש תביעה בגין העילה, אולם עדיין לא תש כוחה המהותי של טענת החוב. ואם הזכות המהותית עומדת, ניתן יהיה לקזז בגינה וזאת כאשר מערכת היחסים בין הצדדים נמשכת.
מסקנה זו מתחזקת לכאורה לא רק נוכח קביעת המחוקק כי ההתיישנות היא דיונית, אלא גם נוכח העובדה כי מוסד הקיזוז הוסדר בחקיקה - בחוק החוזים - לאחר חקיקת חוק ההתיישנות. והמחוקק לא מצא לנכון לסייג את כוח הקיזוז בשיקולי התיישנות.
עמד על כך מאוטנר בחיבורו המקיף על כח הקיזוז (מאוטנר בעמ' 528): "אם א תבע מ-ב סכום קצוב, הנובע מעיסקה אחת, יוכל ב לקזז כנגד תביעה זו סכום קצוב ש-א חב לו מעיסקה אחרת, כאמור בסעיף 53 לחוק החוזים, זאת, אף אם החוב של א ל-ב מן העיסקה האחרת התיישן". דברים אלה נאמרו ביחס לסעיף 4 לחוק ההתיישנות, שהוא דין ספציפי שאינו חל בענייננו, ושאדרש אליו בהמשך. אלא שבהמשך הניתוח הוסיף מאוטנר התייחסות בעלת אופי כללי יותר:
גישה זו מתחזקת נוכח העובדה שאין להניח שחוק ההתיישנות ביקש להסדיר את דין הקיזוז, נושא שהוסדר בחוק החוזים שנחקק כ-15 שנה לאחר חוק ההתיישנות.
פירוש הדבר, שאף אם נסבור, כי תוקפו של הקיזוז בשיטתנו הוא החל ממועד מסירת הודעת הקיזוז, חייב יוכל לקזז חוב שלו לנושה, שנתבע על ידי הנושה, כנגד חוב של הנושה לחייב, שניתן היה לטעון כלפיו כי התיישן. למסקנה זהה ניתן היה להגיע לאור הוראתו של סעיף 2 לחוק ההתיישנות, ממנו עולה כי ההתיישנות במשפטנו היא ״דיונית״, ולא ״מהותית״. פירוש הדבר, שחייב הנתבע על ידי נושה לקיים חוב, ייחשב כיכול לקזז חוב של הנושה לחייב, שהתיישן, אך אם נסבור שתוקפו של הקיזוז בשיטתנו הוא החל ממועד מסירת הודעת הקיזוז.