ניתן לראות כי בית המשפט העליון קבע כי טענת הקיזוז, שעה שעילת התביעה התיישנה, מעלה טענות מורכבות. ועדיין הותר הפתח לבררן, וזאת מחוץ להקשר של סעיף 4 לחוק ההתיישנות. אם פתח זה היה חסום, בהתאם לשיטתנו המשפטית, הרי שחזקה שבית המשפט העליון היה אומר את דברו, שהרי אין טעם לשלוח את הצדדים להתדיינות מורכבת בנסיבות אלה, שתוצאתה ידועה מראש.
נמצא אפוא שאין בעניין רשות השידור כדי לתמוך בעמדת רמ"י לפיה לא ניתן להעלות טענת קיזוז מהותית על בסיס עילת תביעה שהתיישנה.
- הגיעה העת לקבוע מהי הגישה הראויה בסוגיה שעל הפרק.
הגישה הראויה - אין לשלול על הסף העלאת טענת קיזוז ביחס לחוב שהתיישן. יחד עם זאת, יש לאפשר זאת במקרים חריגים בלבד, ובהם: קיומו של צידוק כבד משקל לעיכוב בהעלאת הטענה; או שהיה ברור לצד שכנגד כי תתקיים התדיינות בנושא, בהינתן מאפייני חילופי הדברים ביניהם. שעה שאין בנמצא מקרים חריגים כאמור יהיה מקום לסלקה על הסף, ככל שתועלה.
- נקודת המוצא של הדיון היא שלא ניתן לשלול על הסף את היכולת להעלות טענת קיזוז ביחס לחוב שהתיישן, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה. הגישה אינה יכולה להיות גורפת. קביעה אחרת תעמוד בסתירה לעמדת המחוקק ולהסדר שיצר.
המחוקק קבע כי ההתיישנות במקומותינו היא דיונית במהותה. לקביעה זו יש, מטבע הדברים, השלכות משמעותיות, ועדיין זו הייתה הבחירה שנעשתה. כזכור, היא מוצאת את ביטויה המפורש בסעיף 2 לחוק ההתיישנות הקובע כי "אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה". המחוקק הסדיר את סוגית הקיזוז בחוק החוזים, לאחר חקיקת חוק ההתיישנות. הוא לא מצא לסייג את כוח הקיזוז ולהכפיפו לתקופת ההתיישנות.
במצב דברים זה, אינני סבור שניתן לשלול את עצם האפשרות להעלאת הטענה. תהיה זו חקיקה שיפוטית העומדת בניגוד לחקיקה הראשית, וכזאת אין לעשות. הדבר יעלה לגדר התערבות בהכרעה שהגיע אליה המחוקק. לוּ רצה, יכול היה לקבוע בפשטות כי ההתיישנות במקומותינו היא מהותית אך לא כך נקבע. לוּ רצה יכול היה לחוקק את דיני הקיזוז בחוק החוזים באופן שמכפיף אותם לחקיקת ההתיישנות הקודמת. כזאת לא נחקק.
- זוהי נקודת המוצא, אך אין זו נקודת הסיום.
מצב דברים, בו לא תוטלנה מגבלות על העלאת טענת הקיזוז, עלול להוביל לתוצאות הרסניות מבחינת הוודאות המשפטית. כזכור, עמד על כך לרנר, שהסביר את החשש לסיכול תכליות מוסד ההתיישנות אם ניתן יהיה להעלות טענות קיזוז מן האוב בחלוף השנים. כך, הדבר עלול להוביל לגרימת נזק ראייתי משמעותי לצד שכנגד, שיכול היה להניח כי בחלוף הזמן המחלוקות עומדות מאחוריו. נזק זה יוביל לכך שהוא לא יוכל להציג ראיות מיטביות לביסוס טענותיו הנגדיות; וגם זיכרונם של העדים, ככל שניתן יהיה להעידם, יוקהה משמעותית. סביר להניח כי נזקים אלה יבואו לידי ביטוי במקרים רבים מאוד, שבהם תועלה טענת הקיזוז בחלוף שנים ארוכות, ולאחר שחלפה תקופת ההתיישנות של העילה המהותית. ועל הנזקים לצדדים יש להוסיף את הפגיעה בשיטת המשפט כולה, בה בתי המשפט יאלצו להיזקק לבירור תובענות לאחר שנים רבות, על כל המשתמע.
- כיצד יש לאזן בין הכרעת המחוקק מזה, ובין הנזקים המהותיים מזה? התשובה, כאמור, אינה יכולה להיות בחסימה גורפת של טענות קיזוז הנובעות מעילות תביעה שהתיישנו. יחד עם זאת, יש לחסום דרישות קיזוז שאין צידוק כבד משקל לעיכוב בהעלאתן.
כאן חשוב להאיר את האפשרות העומדת לפני בית המשפט לסלק תביעות על הסף. בעניין זה הובילו תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות או התקנות החדשות) לבשורה. הן הגדילו את כוחם של בתי המשפט לסלק תובענות על הסף במקרים המתאימים לכך. הן קובעות כי תביעה ניתנת לסילוק על הסף, בין אם בדרך של מחיקתה ובין אם בדרך של דחייתה, מהטעם "שראוי ונכון" לעשות כן (תקנה 41(א)(4) לעניין מחיקה, ותקנה 43 לעניין דחיה).