22. יצוין, כי הוראת סעיף 11 לפקודת הנזיקין, שעניינה מעוולים במשותף, מתאימה פחות לעיגונה של דוקטרינת ההפרה התורמת. הוראה זו עוסקת במצב בו שני שחקנים פועלים יחד, בין אם במיזם משותף בין אם בנפרד, ומביאים שניהם באופן ישיר לקיומו של נזק. אין מדובר באחריות עקיפה או נגזרת. אלא, מדובר באחריות ישירה ומשותפת, המוטלת – ביחד ולחוד – על מי שפעל לביצוע העוולה. בעניינו, לעומת זאת, אחריותו של התורם או המסייע היא עקיפה, ונגזרת מפעולתו הישירה של המעוול העיקרי. סעיף 12 לפקודת הנזיקין הוא, אפוא, המסלול המתאים יותר להכרה בהפרה תורמת.
התנאים להכרה בהפרה תורמת
23. נמצא, אם-כן, כי יש מקום להכיר בדוקטרינת ההפרה התורמת, בהתחשב בתכליות דיני זכויות היוצרים, כמו גם כחלק מן התפיסה של "משתף ומשדל". השאלה היא באילו מקרים ובאיזה תנאים יש להחילה. כאמור, השאיפה היא להחיל דוקטרינה זו, תוך מיזעור הפגיעה במשתמשים ובמרחב הציבורי במידת האפשר, ומכאן שיש להכיר בהפרה התורמת רק במקרים המצומצמים המתאימים לכך. לצורך כך, יש לבחון את קיומם של שלושה תנאים, אשר רק בהתקיימם במצטבר ניתן להכיר בהפרה תורמת של זכות יוצרים. התנאי האחד הוא קיומה בפועל של הפרה ישירה; התנאי השני, ידיעתו של המפר-
התורם על ההפרה הישירה שבוצעה; התנאי השלישי, הוא קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה.
24. התנאי הראשון, כאמור, הוא קיומה בפועל של הפרה ישירה. דרישה זו נובעת מכך שהטלת האחריות על גורם-הביניים מוצדקת – כפי שהובהר – בהינתן פגיעה בפועל בזכות היוצרים. אלא שמקום בו לא נפגעת זכות היוצרים, אין גם הצדקה להכיר באחריות התורמת לכך. על המבקש לטעון לקיומה של הפרה תורמת, להוכיח אפוא כי התקיימה לפחות הפרה ישירה אחת בפועל. באופן דומה, גם הפסיקה האמריקאית דרשה כי תתקיים הפרה ישירה בפועל לצורך הכרה בהפרת התורמת (ראו, למשל: Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 464 (1984) (להלן: פרשת סוני); Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 929-930 (2005) (להלן: פרשת MGM); Contessa Food Products Inc. v. Lockpur Fish Processing Co. Ltd., 123 F. App’x. 747, 749 (9th Cir. 2005)). אף בספרות הובעה הדעה כי "התעלמות משאלת ההפרה הישירה חוטאת למהותה של העוולה החדשה כתורמת להפרה הישירה" (בירנהק, לידתה של עוולה, בעמ' 207 [ההדגשה במקור]). יודגש, כי אין הכרח שתוגש תביעה נפרדת נגד המפר הישיר, אלא שעל התובע (בעל זכות היוצרים) מוטלת, כאמור, החובה להוכיח כי אכן בוצעה הפרה כזו במקרה הקונקרטי.
יצוין, כי תנאי זה עשוי להתמלא – במקרים מסוימים – גם כאשר פעולתם של משתמשי הקצה (המפרים הישירים) חוסה תחת אחת ההגנות בזכויות יוצרים, כגון הגנת השימוש ההוגן. יודגש, כי עצם קיומה של הגנה אינו שולל את קיומה של ההפרה. ההגנה מונעת מן המשתמש לשאת באחריות, אך אינה מאיינת את עצם ההפרה. נוסף על כך, החשש הוא שעלול להתקיים מצב בו פעולתו של כל אחד מהמשתמשים הבודדים אינה גורמת – כשלעצמה – נזק רב לבעל הזכות, ומן הטעם הזה נכללות פעולותיהם של המשתמשים בגדר אחת ההגנות בדיני זכויות יוצרים. אולם, צירוף הפגיעות האלה יחד, עלול לגרום לבעל הזכות – במצטבר – נזק בלתי מבוטל. מקרה זה מעורר למעשה את קושי האכיפה שהוזכר, הנגרם כתוצאה מפיזורם של משתמשי הקצה והיעדר היכולת להיפרע מהם באופן אפקטיבי. במקרה כזה, הנזק שגורם כל משתמש אמנם חוסה תחת