הזול. בהתאם, מקום בו נדרש גורם-הביניים לנקוט באמצעים מורכבים ויקרים למנוע את ההפרה, ספק הוא אכן מונע הנזק הזול.
27. בסיכום הדברים, נמצא כי נוכח השאיפה להטיל אחריות תורמת אך במקום בו אכן נדרש הדבר לצורך אכיפה אפקטיבית, ומתוך ניסיון למזער את הפגיעה בציבור המשתמשים – יהיה גורם-הביניים אחראי כמפר-תורם רק מקום בו ידע באופן ממשי וקונקרטי על ביצוע הפרת זכות יוצרים שהתרחשה בפועל, ותרם באופן משמעותי וניכר לביצועה. נפנה אפוא לבחינת קיומה של הפרה תורמת במקרה שלפנינו.
אחריות בהפרה תורמת במקרה שלפנינו
28. בית המשפט המחוזי הטיל, כאמור, אחריות על האוניברסיטה בהתבסס על תרומתה לביצוע ההפרה. יאמר מיד, כי אין בידי לקבל מסקנה זו. אמנם, היסוד הראשון – שעניינו קיומה של הפרה בפועל – אינו מעורר קושי מיוחד במקרה זה, שכן הוכח כאמור שזכות היוצרים של שוקן הופרה, לפחות פעם אחת, בעת שמכר כהן עותק שלם של הספר. באשר ליסוד השני, שעיקרו מודעותו בפועל של גורם-הביניים לקיומה של ההפרה, בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי האוניברסיטה היתה מודעת לנורמה הכללית של הפרת זכויות היוצרים שהתקיימה בקמפוס. אמנם, קיים ספק באשר למודעותה בפועל של האוניברסיטה להפרת זכויותיה של שוקן בתחומה (להבדיל מנורמה כללית ועמומה של הפרה), וכן ישנו ספק בנוגע למודעותה לכך שהועתק ספר שלם (להבדיל מחלקים מספר). אולם, כפי שיובהר, אין לכך השפעה על התוצאה במקרה שלפנינו, ומשכך אין לנו צורך להידרש למחלוקת העובדתית בין הצדדים בעניין זה.
הקושי בעניינו מצוי בעיקר ביסוד השלישי, שעניינו תרומה משמעותית לביצוע ההפרה. במקרה שלפנינו, האוניברסיטה לא פעלה באופן אקטיבי להאיץ או לקדם את ההפרה. לא הוכח כי היא שידלה סטודנטים לביצוע פעולות מפרות, או כי נקטה צעדים בכדי לעודד אותם לכך. בניגוד למקרים שנדונו בפסיקה האמריקאית, האוניברסיטה אף לא יצרה באופן פעיל את התשתית לביצוע
ההפרה, או את האמצעים לקיומה. ההפרה אמנם התרחשה בשטחה, אך אין הדבר דומה לשטח מסחרי שנועד בהגדרתו למכירה מפרה של יצירות מוגנות (כפי שאירע בפרשת Fonovisa), או להפצת אמצעים טכנולוגיים המאפשרים את ההפרה תוך עידוד הצרכנים לעשות בהם שימוש מפר (כגון בפרשת MGM). תרומתה של האוניברסיטה לביצוע ההפרה מתבטאת, אפוא, בכך שלא מנעה את הפרת הזכות, או לא פעלה באופן אקטיבי לעצור את ביצוע ההפרה שהתרחשה בתחומה. במילים אחרות, מדובר בתרומה במחדל המתבססת, לכאורה, על יכולתה של האוניברסיטה לשלוט ולפקח על פעילותם של התאים הסטודנטיאלים. אלא שבמקרה שלפנינו אין די בכך כדי לבסס את אחריותה להפרה. באוניברסיטה פועלים מספר רב של תאים סטודנטיאלים, שעלולים לבצע בכל רגע נתון הפרה של זכות היוצרים. הפרות של זכויות היוצרים עלולות להתרחש גם מצד סטודנטים פרטניים, שעשויים לפעול באופן עצמאי ובלתי מאורגן תוך שימוש ביצירות מוגנות. בנסיבות אלה, ספק אם יש לאוניברסיטה יכולת אפקטיבית לשלוט על פעולתם של כל הסטודנטים, ולמנוע בפועל את ביצוען של ההפרות בתחומה. יכולתה של האוניברסיטה לשלוט ולפקח על פעילות אחרת, כגון דוכנים המוקמים ב"פורום" או על מודעות שנתלו שם, אינה דומה ליכולתה לפקח על כל קובץ המועבר בין מחשבי התלמידים. הטלת החובה לפקח באופן הדוק על פעילותם של כל אחד מהתאים הסטודנטיאליים בקמפוס, או כל אחד מהסטודנטים באופן אישי, באופן אשר יאפשר לה אכן למנוע את קיומן של הפרות המתרחשות בתחומה – תעמיס על האוניברסיטה עלות גבוהה מדי. האוניברסיטה תידרש להשקיע משאבים עצומים בכדי למנוע הפרה במצבים כאלה, בכדי לפקח על כל קובץ מפר שסטודנט "מוריד" מרשת האינטרנט למחשב הפרטי שלו או על כל עלון שמופץ בקמפוס, ובנסיבות אלה, לא השתכנענו כי האוניברסיטה היא מונעת הנזק הטובה או הזולה ביותר.
ועוד. אין גם לקבל את הטענה כי האוניברסיטה עודדה בהתנהגותה את ביצוע ההפרה, בכך שהחזיקה ברשותה מספר ספרים מועט ביחס למספר הסטודנטים בקורס. לא הוכח כי מוטלת על האוניברסיטה חובה לספק