'עידן המידע'", עלי משפט ב 297, 308-307 (2002); וכן ראו: רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1) 251, 266-265 (1993) (להלן: פרשת גבע); ע"א 23/81 הרשקו נ' אורבך, פ"ד מב(3) 749, 757-756 (1988); ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ, פ"ד מ(3) 340, 346 (1985)).
14. בתמצית, דיני זכויות יוצרים מבוססים על הצורך בקידום האינטרס הציבורי והעשרת המגוון התרבותי, כמו גם השאיפה להגן על האינטרסים של היוצר ולגמול לו על עבודתו. שיקולים אלה, והצורך באיזון ביניהם, באים אפוא לידי ביטוי גם בנוגע להכרה בהפרה התורמת. בחינתם של שיקולים אלה, במקרה שלפנינו, מצביעה על כך שאין מקום לאפשר לגורם אשר תרם באופן ניכר לקיומה של הפעולה המפרה, וייתכן שאף נהנה מהשימוש ביצירה, להתחמק מאחריות. טעם אחד לכך, קשור בשאיפה לגמול ליוצר על המאמץ והמשאבים שהשקיע בהפקת היצירה, ולהגן על האינטרסים הקנייניים הלגיטימיים שלו בה. מקום בו מביאה פעולתם של גורמי-הביניים לפגיעה באינטרסים של היוצר, מוצדק לאפשר לו להיפרע מהם, כביטוי להכרה בגמול המגיע לו על עבודתו.
15. טעם נוסף להכרה באפשרות להטיל אחריות מכוח הפרת תורמת, נעוץ בחשש מפגיעה בתמריצים הקיימים ליוצר להפקת יצירות חדשות. התפיסה היא, שמקום בו אחד הפרטים נהנה מן היצירה, אך אינו משלם את "המחיר" הנדרש, קיים חשש מניצול בלתי-יעיל של המשאב, ובהקשר זה – משאבי היצירה והביטוי. בפרט, פותרת ההכרה בהפרה התורמת כשל שנוצר בעקבות "בעיית הפעולה המשותפת", הנגרמת כתוצאה מן הקושי הקיים לציבור גדול ומפוזר להתארגן ולפעול יחד. בעל זכות היוצרים נתקל בבעיה דומה (אך הפוכה) – פיזורם של המפרים הישירים "הקטנים" מקשה עליו להיפרע מהם. במצב כזה, עלויות האכיפה כלפי כל אחד מן המפרים הישירים (משתמשי "הקצה") גבוהות מן התועלת הצפויה, כך שלבעל הזכות לא "משתלם" לתבוע מהם את הנזק שנגרם לו (לבעיה דומה בדיני פטנטים, ראו: מיכאל בירנהק "לידתה של עוולה: הפרה תורמת בדיני פטנטים" 169, 174, 201 טכנולוגיות של צדק – משפט מדע וחברה (שי לביא עורך, 2003), להלן: בירנהק, לידתה של עוולה). בעיה זו אף מתחזקת בעידן האינטרנט בו "האפשרות לפעול באנונימיות והקלות שבה ניתן להעלות עותקים מפירים של יצירות ולהורידם מקשות על בעלי זכויות היוצרים לפעול כלפי המפירים הראשיים" (גרינמן, בעמ' 705; דברים דומים אף נאמרו מפי בית המשפט המחוזי הפדרלי בצפון
קליפורניה ((9th Circuit בפרשתReligious Tech. Ctr. v. Netcom On-Line Commc’n Services, Inc., 907 F. Supp. 1361 (N.D. Cal. 1995) (להלן: פרשת Netcom); באופן דומה ראו גם: Nicholas E. Sciorra, Self-Help & Contributory Infringement: The Law and Legal Thought Behind a Little ‘Black-Box’, 11 Cardozo Arts & Ent. L.J., 905, 936 (1993)). בהיעדר דרכים פרקטיות לתביעת המפרים "הקטנים", מוצא עצמו בעל הזכות בלא יכולת להגן באופן אפקטיבי על זכותו. כתוצאה מכך, נוצרת תת-אכיפה, המאפשרת הפרות תכופות מדי של זכויות היוצרים. ההפרה התורמת, מאפשרת לבעל הזכות לאכוף בפועל את ההגנה על זכותו, ובכך פותרת את כשל השוק האמור.
הגנה אפקטיבית על הקניין הרוחני משרתת לא רק את בעל הזכות, אלא את החברה בכללותה. כאמור, בהיעדר הגנה כזו, נחלש התמריץ הקיים להפקת יצירות מקוריות, וקטנה התועלת החברתית שיכולה לצמוח מיצירות אלה. נוסף על כך, לעתים עשוי גורם-הביניים להיות בגדר "מונע הנזק הזול", קרי מי שיכול למנוע בצורה החסכונית והפשוטה ביותר את קיומה של ההפרה. כך, למשל, כאשר מדובר בגוף שיכול לפקח ביעילות על מפרי הקצה באופן פשוט וזמין יחסית, או מקום בו מדובר בגורם המפיץ אמצעים המאפשרים את ההפרה ומעודד את קיומה. הטלת האחריות על מונע הנזק הזול, ככלל, תשיא את רווחיה של החברה כולה (ראו באופן דומה: בירנהק, לידתה של עוולה, בעמ' 202), ואף מן הטעם הזה עשויה לקום הצדקה להטלת אחריות על גורמי-הביניים, מקום בו הם משמשים כמונעי הנזק הטובים ביותר.
יתרה מזאת, למעשה, הרחבת מעגל החייבים מתרחשת בעיקר במישור הדיוני, קרי בנוגע לאפשרות הקונקרטית להיפרע מממספר רב יותר של גורמים. אולם, מבחינה מהותית, מי שתורם באופן משמעותי וניכר לביצוע ההפרה – הוא ממילא כבר "מפר", במובן הבסיסי והאינטואיטיבי של המילה. ה"תורם" הביא לפגיעה בזכותו של היוצר, אף אם הוא עצמו לא ביצע את הפגיעה באופן ישיר. במובן זה, ההכרה בהפרה תורמת אינה יוצרת קטגוריה חדשה של פגיעה בזכות היוצרים. היא רק מאפשרת להיפרע ממי שנטל חלק בפגיעה. היא "מיישרת" את
אפשרויות התביעה, עם הפוגעים בפועל. כך, נשמר העקרון שלפיו מי שנהנה מן היצירה גם "משלם" על השימוש בה.
16. אמנם, ניתן לטעון, כי הכרה בהפרה תורמת תצמצם (למצער במידה מסוימת) את חופש הפעולה הקיים למשתמשים ואת עושר היצירות המצוי במרחב הציבורי. אכן, אין חולק כי בעיצוב ההסדרים בדיני זכויות יוצרים יש לתת משקל נכבד לזכויות המשתמשים ולמגוון התרבותי. אך שיקול זה אינו עומד לבדו, ונוכח הטעמים עליהם עמדנו, אין בו – כשלעצמו – כדי למנוע את ההכרה בהפרה התורמת. ועוד. יש הטוענים, כי דיני זכויות יוצרים כוללים מרכיב מובנה של "דליפה", קרי תחומים בהם – בפועל – נמצאת הפעילות המפרה מחוץ להישג ידם של בעלי הזכויות, וזאת בעיקר כשמדובר בשימוש הביתי-הפרטי. הטענה היא, כי מדובר ב"דליפה" מכוונת, שנועדה לאפשר חופש פעולה מסוים למשתמשים הפרטיים (בירנהק, לידתה של עוולה, בעמ' 196-195). אלא שגם בכך אין כדי למנוע את ההכרה העקרונית באפשרות להטיל אחריות מכוח הפרה תורמת. ניתן להניח, כי ככול שאכן מדובר בשימוש ביתי-פרטי, שאין בו פגיעה ממשית בבעל הזכות, עדיין יישאר שימוש שכזה מחוץ להישג ידם של בעלי הזכויות. בין היתר, עשוי שימוש כזה – בנסיבות המתאימות – לחסות תחת הגנות אחרות הקיימות בדיני זכויות היוצרים, לרבות הגנת השימוש ההוגן (המעוגנת כיום בסעיף 19 לחוק החדש). מכל מקום, הכרה בהפרה תורמת אינה מביאה להטלת אחריות על המפר הישיר, כדוגמת המשתמש הביתי ש"מוריד" יצירה מוגנת למחשב הפרטי שלו, לצרכיו האישיים. אלא, הפרה תורמת משמעותה הכרה דווקא באחריותם של גורמים אחרים "בשרשרת", שאינם משתמשים ביצירה לצרכיהם הפרטיים, ושממילא האינטרס בהגנה עליהם הוא פַחות.
17. טענה נוספת היא, שהכרה בהפרה תורמת עלולה להביא לחוסר וודאות בנוגע להיקף האחריות המוטל גורמי-הביניים, כך שיווצר "אפקט מצנן" אשר עלול להרתיע אותם מלבצע פעילות רצויה מבחינה חברתית. קושי זה מתחזק, כך נטען, נוכח העובדה שדיני זכויות יוצרים מגינים על ביטויים, כך שקיים חשש לפגיעה בחופש הביטוי של אותם גורמי-הביניים (בירנהק, לידתה של עוולה, בעמ' 191-190). אלא שספק אם חשש זה מצדיק, כשלעצמו, את
ההימנעות מהכרה בהפרה תורמת. החשש הקיים לכאורה מפני ה"אפקט המצנן" – קיים ממילא, כחלק אינהרנטי ממשטר זכויות היוצרים. עצם העובדה שאחריותו של המפר הפוטנציאלי נקבעת במרבית המקרים בדיעבד, לאחר ביצוע המעשה, עשויה להרתיע במידה מסוימת גם פעולות חיוביות ורצויות מבחינה חברתית. אלא שהסיכון האמור קיים, כאמור, בכל מקרה, כחלק מובנה בתוך דיני זכויות היוצרים. כך אף באשר לפגיעה הנטענת בחופש הביטוי. אכן, זכויות היוצרים מביאות במידה מסוימת לפגיעה בחופש הביטוי של המשתמשים, בכך שאלה האחרונים אינם יכולים להישען על יצירות קיימות לצורך הפקת ביטויים חדשים. אלא שאף בכך אין חידוש. חופש הביטוי מוגן באופן אינהרנטי בדיני זכויות יוצרים, ואף נפגע במידה מסוימת באופן מובנה בתוך אותו המשטר. דיני זכויות יוצרים מאזנים בין חופש הביטוי של היוצר, לבין חופש הביטוי של המשתמש, כך שזכותו של כל אחד מהם מוגבלת במידה מסוימת ומוגנת במידה אחרת. המארג העדין השומר על האינטרסים של כל הצדדים בעניין זה כבר קיים אפוא במשטר זכות היוצרים, ובנסיבות אלה, לא מצאנו כי מתן אפשרות לתבוע את מי שתרם לפגיעה ביצירה (שהיא בעצמה ביטוי של היוצר), עולה כדי פגיעה בלתי סבירה בחופש הביטוי של גורם-הביניים.
18. ואכן, דוקטרינת ההפרה התורמת הוכרה אף במשפט האמריקאי. חוק זכות היוצרים האמריקאי (Copyright Act of 1976) אמנם אינו מזכיר במפורש את ההפרה התורמת, אולם הפסיקה האמריקאית הכירה באפשרות להטיל אחריות על-בסיס תרומתו של גורם-הביניים להפרה כבר החל מסוף המאה ה-19 (ראו, למשל: Harper v. Shoppell, 28 F. 613 (C.C.S.D.N.Y. 1886); 210 U.S. 352 (1908) Scribner v. Straus,; להרחבה ראו: Debra R. Rydarowski, The Tortious Beginnings of Contributory Copyright Infringement: The Concerted Action Key to Grokster, 31 Seton Hall Legis. J. 215, 228 (2006) (להלן: Rydarowski)). ההפרה התורמת אף הוכרה במשפט בישראלי, בדיני פטנטים. בפרשת רב בריח, קבע בית המשפט כי אין מניעה להחיל את דוקטרינת ההפרה התורמת בדיני פטנטים, תוך שהוא קובע תנאים מגבילים לתחולתה (שם, בעמ' 353). אכן, דיני פטנטים אינם זהים לדיני זכויות יוצרים, אך מדובר
במשטרים המשתייכים לאותה "משפחה", ואין לשלול את האפשרות שמשטרים אלה ישפיעו אחד על השני, בזהירות המתבקשת, תוך התחשבות בהבדלים הקיימים ביניהם.
19. בסיכום הדברים, נמצא כי נכון להכיר בהפרה התורמת כדי לתגמל את היוצר על המאמץ שהשקיע ביצירה; לאפשר הגנה נאותה לזכויות היוצרים בעידן של משתמשים אנונימיים; ולספק את התמריצים הנדרשים להמשך הפקתן של יצירות חדשות. בין אם ב'פורום' באוניברסיטה או ב'פורום' המקוון, אין אפוא מקום ליתן לגורם-הביניים אשר תרם באופן ניכר לפגיעה בזכות היוצרים להתחמק מאחריות. האינטרסים של המשתמשים בהקשר זה, והציבור בכללותו, אינם שוללים את ההכרה בהפרה התורמת. אולם, כפי שיובהר בהמשך, הם מכתיבים את יישומה הזהיר והמצומצם של דוקטרינה זו, רק בהתקיים תנאים ספציפיים ובאופן המוגבל למקרים חריגים בלבד.
אחריותו של משתף ומשדל
20. נמצא, אפוא, כי קיים טעם להכיר בהפרה התורמת בהתחשב בתכליתם של דיני זכויות היוצרים. אולם מעבר לכך, הכרה בקיומה של הפרה תורמת אף עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 12 לפקודת הנזיקין, ומתיישבת היטב עם התפיסה העומדת בבסיס הוראה זו. סעיף זה, שעניינו אחריותו של משתף ומשדל, מורה כי "המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשר אותם, יהא חב עליהם". התפיסה היא, אפוא, שמקום בו פרט משדל אחר לבצע עוולה, תורם לביצועה או מעודד את קיומה – יש להטיל עליו אחריות לנזק שנגרם. כפי שציין פרופ' ברק בספרו, "ההצדקה לאחריות בסוג המקרים האחרון היא בכך שפלוני, שביצע בעצמו עוולה, עשה זאת כידו הארוכה של אלמוני; ועל כן רואה המשפט גם באלמוני כמבצע נוסף של העוולה... כמו כן ניתן להצדיק את אחריותו של אדם שנתן עזרה לביצוע מעשה נזיקין או יעץ לבצעו" (אהרן ברק "אחריות למעשה הזולת" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 436 (גד טדסקי עורך, מהדורה שנייה, 1976).
כבר נפסק, כי פקודת הנזיקין חלה אף על עוולות שאינן קבועות בה, כל עוד "החלה של דוקטרינה פלונית מהפקודה מתיישבת עם יסודותיה, עם מהותה, עם בניינה של העוולה שבה מדובר, ועם המסגרת שבה היא נמצאת" (ע"א 804/80Sidaar Tanker Corportation נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ, פ"ד לט(1) 393, 440 (1985); מישאל חשין "מקורות דיני הנזיקין בישראלי" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 81 (גד טדסקי עורך, מהדורה שנייה, 1976); שרה פרזנטי דיני זכויות יוצרים כרך ג 1557 (2008) (להלן: פרזנטי)). כך נקבע עוד בטרם התקבל החוק החדש, וכך אף בוודאי נוכח הוראת סעיף 52 לחוק החדש, המורה כי "הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחולו עליה, בשינויים המחויבים ובכפוף להוראות חוק זה". בכך מאמצת הוראה זו את הדברים שנקבעו בפסיקה כבר קודם לכן. כך באופן דומה, הוחלה הוראת סעיף 12 אף על עוולות נוספות מחוץ לפקודת הנזיקין, כגון עוולות המצויות בחוק איסור לשון הרע (למשל, ע"א 6871/99 רינת נ' רום ([פורסם בנבו], 21.4.2002) (להלן: פרשת רינת). בקשה לדיון נוסף נדחתה: דנ"א 3793/02 רום נ' רינת ([פורסם בנבו], 11.2.2003)); ואף באשר לדיני פטנטים נקבע, כי "דין האחריות של משתף ומשדל חל על הפרת פטנט" (פרשת רב בריח, בעמ' 352).
21. סעיף 12 לפקודת הנזיקין חל, אפוא, גם על עוולות בדיני זכויות יוצרים, וזו המסגרת המתאימה לבחינת קיומה של הפרה תורמת. עמדה זו – התומכת ביישומו של בנוגע לתרומה להפרת זכות יוצרים – נשמעה גם בספרות. המלומדת פרזנטי סבורה כי "בהסתמך על החקיקה החדשה – סעיף 52 לחוק מ-2007 [החוק החדש] יש מקום להחיל את דוקטרינת האחריות העקיפה גם על הפרה תורמת של זכויות יוצרים" (פרזנטי, בעמ' 1565). כך סבור אף המלומד גרינמן, אשר ציין כי "ניתן לבסס את החבות בגין הפרה תורמת על סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שאליו ניתן להפנות מכוח סעיף 52 לחוק זכות יוצרים" (גרינמן, בעמ' 693). עמדה דומה נשמעה גם בארצות-הברית, בנוגע להתאמתו של סעיף 876(b) ל-Restatement (Second) of Torts, שעניינו סיוע ושידול, לשמש כבסיס להבנת דוקטרינת ההפרה התורמת בזכויות יוצרים (ראו, למשל: Rydarowski, בעמ' 228).
אמנם, יישומו של סעיף 12 במשפט הישראלי הוא, ככלל, מצומצם יחסית (ראו: ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פס' 5 ([פורסם בנבו], (1.8.2010)). אך במקרים המתאימים לכך, ניתן לעשות בו שימוש זהיר, בכפוף למגבלות שיובהרו להלן. יתר על כן, המקרה שלפנינו נבדל ממרבית המקרים האחרים בהם נדרשה הפסיקה לתחולתו של סעיף 12. אין מדובר במקרה זה בניסיון להטיל אחריות על גורם באופן "העוקף" את קיומה של אחריות ישירה לפי עוולה אחרת. כפי שיובהר בהמשך, אחד התנאים להכרה באחריות מכוח הפרה תורמת היא קיומה של הפרה ישירה שהתרחשה בפועל על-ידי גורם אחר. האחריות התורמת מצטרפת, אם-כן, לאחריות הישירה, ואינה מחליפה אותה, ובנסיבות אלה אין מניעה להידרש להוראה זו לצורך הכרה באחריותו של המפר-התורם.
22. יצוין, כי הוראת סעיף 11 לפקודת הנזיקין, שעניינה מעוולים במשותף, מתאימה פחות לעיגונה של דוקטרינת ההפרה התורמת. הוראה זו עוסקת במצב בו שני שחקנים פועלים יחד, בין אם במיזם משותף בין אם בנפרד, ומביאים שניהם באופן ישיר לקיומו של נזק. אין מדובר באחריות עקיפה או נגזרת. אלא, מדובר באחריות ישירה ומשותפת, המוטלת – ביחד ולחוד – על מי שפעל לביצוע העוולה. בעניינו, לעומת זאת, אחריותו של התורם או המסייע היא עקיפה, ונגזרת מפעולתו הישירה של המעוול העיקרי. סעיף 12 לפקודת הנזיקין הוא, אפוא, המסלול המתאים יותר להכרה בהפרה תורמת.
התנאים להכרה בהפרה תורמת
23. נמצא, אם-כן, כי יש מקום להכיר בדוקטרינת ההפרה התורמת, בהתחשב בתכליות דיני זכויות היוצרים, כמו גם כחלק מן התפיסה של "משתף ומשדל". השאלה היא באילו מקרים ובאיזה תנאים יש להחילה. כאמור, השאיפה היא להחיל דוקטרינה זו, תוך מיזעור הפגיעה במשתמשים ובמרחב הציבורי במידת האפשר, ומכאן שיש להכיר בהפרה התורמת רק במקרים המצומצמים המתאימים לכך. לצורך כך, יש לבחון את קיומם של שלושה תנאים, אשר רק בהתקיימם במצטבר ניתן להכיר בהפרה תורמת של זכות יוצרים. התנאי האחד הוא קיומה בפועל של הפרה ישירה; התנאי השני, ידיעתו של המפר-