התורם על ההפרה הישירה שבוצעה; התנאי השלישי, הוא קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה.
24. התנאי הראשון, כאמור, הוא קיומה בפועל של הפרה ישירה. דרישה זו נובעת מכך שהטלת האחריות על גורם-הביניים מוצדקת – כפי שהובהר – בהינתן פגיעה בפועל בזכות היוצרים. אלא שמקום בו לא נפגעת זכות היוצרים, אין גם הצדקה להכיר באחריות התורמת לכך. על המבקש לטעון לקיומה של הפרה תורמת, להוכיח אפוא כי התקיימה לפחות הפרה ישירה אחת בפועל. באופן דומה, גם הפסיקה האמריקאית דרשה כי תתקיים הפרה ישירה בפועל לצורך הכרה בהפרת התורמת (ראו, למשל: Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 464 (1984) (להלן: פרשת סוני); Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 929-930 (2005) (להלן: פרשת MGM); Contessa Food Products Inc. v. Lockpur Fish Processing Co. Ltd., 123 F. App’x. 747, 749 (9th Cir. 2005)). אף בספרות הובעה הדעה כי "התעלמות משאלת ההפרה הישירה חוטאת למהותה של העוולה החדשה כתורמת להפרה הישירה" (בירנהק, לידתה של עוולה, בעמ' 207 [ההדגשה במקור]). יודגש, כי אין הכרח שתוגש תביעה נפרדת נגד המפר הישיר, אלא שעל התובע (בעל זכות היוצרים) מוטלת, כאמור, החובה להוכיח כי אכן בוצעה הפרה כזו במקרה הקונקרטי.
יצוין, כי תנאי זה עשוי להתמלא – במקרים מסוימים – גם כאשר פעולתם של משתמשי הקצה (המפרים הישירים) חוסה תחת אחת ההגנות בזכויות יוצרים, כגון הגנת השימוש ההוגן. יודגש, כי עצם קיומה של הגנה אינו שולל את קיומה של ההפרה. ההגנה מונעת מן המשתמש לשאת באחריות, אך אינה מאיינת את עצם ההפרה. נוסף על כך, החשש הוא שעלול להתקיים מצב בו פעולתו של כל אחד מהמשתמשים הבודדים אינה גורמת – כשלעצמה – נזק רב לבעל הזכות, ומן הטעם הזה נכללות פעולותיהם של המשתמשים בגדר אחת ההגנות בדיני זכויות יוצרים. אולם, צירוף הפגיעות האלה יחד, עלול לגרום לבעל הזכות – במצטבר – נזק בלתי מבוטל. מקרה זה מעורר למעשה את קושי האכיפה שהוזכר, הנגרם כתוצאה מפיזורם של משתמשי הקצה והיעדר היכולת להיפרע מהם באופן אפקטיבי. במקרה כזה, הנזק שגורם כל משתמש אמנם חוסה תחת
ההגנה האישית, אך הנזק המצטבר שנגרם לבעל הזכות הוא משמעותי. במצב כזה, בעל הזכות נותר למעשה בלא יכולת להיפרע מן המשתמשים, אף שבפועל נגרם לו נזק משמעותי, וקמה אפוא הצדקה להכיר באחריותו התורמת של גורם-הביניים שגרם לאותו הנזק המצטבר בהביאו לקיבוץ הפגיעות האלה יחד. במילים אחרות, אף שכל אחד מן המשתמשים הוא "מוגן" – אין בכך כדי לשלול את עצם קיומה של הפרה אשר עשויה, בנסיבות מסוימות, להצמיח חובה גם לגורם-הביניים אשר תרם להתממשותה.
25. התנאי השני לקיומה של הפרה תורמת, הוא מודעותו של גורם-הביניים לביצועה של ההפרה. דרישה זו מקובלת בפסיקה כאחד התנאים ההכרחיים להטלת אחריות מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין. כבר נקבע, כי "האחריות במסגרת סעיף 12 דורשת יסוד נפשי של מודעות לצורך הטלתה" (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח (5) 661, 703 (1994)), ובמקום אחר נאמר, כי "אדם המשתף עצמו בהרפתקה אשר הביאה בסופו של דבר לנזק, יחוב כשותף למעשה הנזיקין אם בהצטרפו למבצע המעשה ידע לקראת מה הוא הולך" (פרשת רינת, פס' 9 [ההדגשה הוספה א.ר.]; וראו גם: ע"א 269/82 הילמן נ' כרמי, פ"ד מא(4)1, 6 (1987)). כך אף באשר להפרה תורמת, התפיסה היא שאין הצדקה – מבחינת שיקולי הגמול – להטיל אחריות על גורם הביניים, אלא מקום בו ידע על קיומה של ההפרה. דרישת המודעות אף מוצדקת מנקודת מבטה של החברה בכללותה: גורם הביניים מסוגל לפעול כמונע הנזק הזול, רק כאשר הוא אכן מודע לקיומה של ההפרה המתבצעת. במצב כזה, ידיעתו של גורם הביניים על ההפרה, מאפשרת לו לשקול מראש את ההשלכה שתהיה לפעילותו לגביו הוא, לגבי בעל הזכות ובנוגע לחברה בכללותה. כלומר, "הוא נמצא בנקודה שבה הוא ער להחצנות של פעילותו ויכול להפנים את נזקיהן" (בירנהק, לידתה של עוולה, בעמ' 214). מקום בו הוא אינו מודע לביצוע ההפרה – ברי כי לא יוכל למנוע אותה. דרישה זו אף מקובלת במשפט האמריקאי. ההגדרה המקובלת בעניין זה נקבעה בראשית שנות השבעים, בפסק הדין המכונן בעניין Gershwin Publ’g Corp. v. Columbia Artists Mgmt., Inc., 443 F.2d 1159, 1162 (2d Cir. 1971) (להלן: פרשת Gershwin), שם קבע בית המשפט העליון כי גורם-הביניים
ימצא אחראי להפרה רק כאשר קיימת מודעות לפעילות המפרה ("knowledge of the infringing activity").
מטעמים אלה, גם לא ניתן להסתפק בידיעה קונסטרוקטיבית בלבד, אלא יש לדרוש כי גורם-הביניים ידע בפועל על השימוש המפר שנעשה ביצירה המוגנת. "יש להקפיד שהתביעה בגין עוולת הפרה תורמת תופעל לא כנשק נגד תחרות, אלא [אך] לשם השגת המטרה הרצויה של אכיפה יעילה" (בירנהק, לידתה של עוולה, בעמ' 204). אכן, כפי שהובהר, בכדי שגורם הביניים יוכל למנוע את ההפרה, הוא חייב לדעת עליה בפועל. הטלת אחריות מקום בו מדובר בידיעה-בכוח בלבד, תוביל להטלת אחריות רחבה מדי על גורמי-הביניים, ותפגע שלא לצורך בזכויותיהם לפעול בחופשיות בשוק ולהשתמש ביצירות המצויות במרחב הציבורי. יחד עם זאת, אין הכרח כי תתקיים ידיעה קונקרטית באשר לכל עותק מפר. אילו היה נדרש כי תתקיים ידיעה בפועל לגבי כל עותק מפר, למעשה אפשרותו של בעל הזכות להתגבר על כשל האכיפה הנובע מפיזורם של המשתמשים היה נעקר מתוכן, שכן ברי כי במצב בו מדובר במשתמשים רבים ומפוזרים, באופן טיפוסי אין גורם-הביניים מודע לכל הפרה באופן ספציפי. תפיסה דומה נשמעה גם בספרות, שם נאמר כי "בדרך כלל, אין צורך שהמפר-התורם יידע אודות כל הפרה נתונה, ודי שהוא יודע או צריך לדעת באופן כללי אודות הפעילות המפירה, שהוא מסייע לה או שהוא משתתף בה" (גרינמן, בעמ' 688; לעמדה דומה בפסיקה האמריקאית, ראו:Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259, 264 (9th Cir. 1996) (להלן: Fonovisa); UMG Recordings, Inc. v. Sinnott, 300 F. Supp. 2d 993, 999 (E.D. Cal 2004); Robert C. Lind, Copyright Law 177-178 (3rd ed, 2006) (להלן: לינד)). כמו כן, כלל, ידיעה על ההפרה בדיעבד, לאחר מעשה לא תקים חבות באחריות תורמת, ככול שאין אפשרות למנוע את ההפרה בשלב זה (באופן דומה, ראו פרשת Netcom; גרינמן, בעמ' 688). בקצרה, אין להסתפק בידיעה-בכוח בנוגע לביצוע ההפרה. יחד עם זאת, אין הכרח כי המפר-התורם ידע באופן ספציפי לגבי כל עותק מפר, אלא די בידיעתו בנוגע לקיומה של הפעילות המפרה.
26. התנאי השלישי הנדרש להכרה בהפרה תורמת, הוא קיומה של תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע ההפרה. דרישה זו עולה מלשונו של סעיף 12, המורה,
כזכור, שאחריות לביצוע עוולה תוטל על מי ש"משתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשר אותם". לשונה של הוראת סעיף 12, כוללת אפוא מספר חלופות שעשויות להקים אחריות למפר-התורם, כך שתרומתו הממשית יכולה להתבטא בדרכים מגוונות. התרומה לביצוע ההפרה, תבחן אם-כן בהתאם לנסיבות המקרה, ובהתחשב – בין היתר – בפעולותיו של המפר, לרבות פעולות שנקט בכדי לעודד את קיום ההפרה; במידת מעורבותו בשרשרת האירועים שהובילה להפרה; וביכולתו בנסיבות המקרה למנוע באופן אפקטיבי את קיומה של ההפרה תוך נקיטת אמצעים סבירים.
באשר למעורבותו של גורם-הביניים בשרשרת האירועים שהובילה להפרה, יובהר, כי אין הכרח שיתקיים קשר סיבתי (במובנו הצר) בין פעולתו לבין ביצוע העוולה, במובן של "תנאי בלעדיו אין". כך, בפרשת רינת הובהר, כי דרישת הקשר הסיבתי "אינה קיימת כאשר מדובר, למשל, במי ששיתף עצמו במעשה או במחדל העוולתי ובמי שאשרר אותו בדיעבד, להבדיל מנותן ההוראה" (שם, פס' 10). בענייננו, אין אפוא דרישה כי פעולתו של גורם-הביניים היוותה תנאי הכרחי לביצוע ההפרה, אלא די בכך שהיה לו חלק אינטגרלי ומשמעותי בשרשרת האירועים שהובילה אליה.
יסוד התרומה הממשית אומץ גם בפסיקה האמריקאית כתנאי לקיומה של הפרה תורמת. ההגדרה המקובלת בעניין זה נקבעה בראשית שנות השבעים, בפסק הדין הנזכר בעניין Gershwin, שם קבע בית המשפט כי מפר-תורם הוא זה אשר: …induces, causes or materially contributes to the infringing conduct of another (שם, בעמ' 1162). בארבעים השנים שחלפו מאז ניתן פסק הדין בעניין Gershwin יושמה דרישה זו במספר רב של פסקי דין (להרחבה, ראו: לינד, בעמ' 180-178). אחת האינדיקציות לקיומה של תרומה ממשית בפסיקה האמריקאית, היתה הפעולות שנקט גורם-הביניים בכדי לעודד את ביצוע ההפרה. כך, למשל, בפרשת MGM, קבע בית המשפט העליון האמריקאי כי גורם אשר מפיץ מכשירים שיכולים לשמש להפרה עשוי להיות אחראי באופן תורם להפרת זכות
יוצרים, אם הוא מעודד ומתמרץ את המפרים לבצע את המעשים המפרים. זאת, אף אם המכשיר שהוא מפיץ יכול לשמש גם לשימוש בלתי-מפר (להרחבה, ראו: Rydarowski, בעמ' 216-215, 220-224; Charles Ingrassia, A Helpful Loss? The Implications of Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., on Future Distribution of Products Capable of Infringing Uses, 2005 U. Ill. J.L. Tech. & Pol'y 357 (2005)). באופן דומה, בעל אתר שעודד את הגולשים להעלות לאתר עותקים מפירים של יצירות מוגנות, ואף סידר אותם בתיקיות שונות, נחשב כתורם להפרתה של זכות היוצרים ביצירות (ראו: Playboy Enterprises, Inc. v. Russ Hardenburgh, Inc., 982 F. Supp. 503 (N.D. Ohio 1997)). עם זאת, חברת כרטיסי אשראי שסיפקה שירותי תשלום עבור אתרים שמארחים עותקים מפירים, לא נמצא חבה באחריות תורמת להפרה. בית המשפט ב-9th Circuit פסק שהקשר בין השירות שחברת האשראי מספקת, לבין ההפרות קלוש מדי בכדי שייחשב כהשתתפות מהותית, וכי אין לראות בחברה כמי שמעודדת את ההפרות (Perfect 10, Inc. v. Visa Int’l Serv. Ass’n, 494 F.3d 788 (9th Cir. 2007); גרינמן, בעמ' 706).
אינדיקציה נוספת שנזכרה בפסיקה האמריקאית לקיומה של תרומה ממשית היא יכולת השליטה, הבקרה והפיקוח האפקטיביים הקיימים למפר-התורם, כאשר בתוך כך, ניתן לתת משקל – בין היתר – לשאלה אם יכל המפר-התורם למנוע את קיומה של ההפרה תוך נקיטת אמצעים סבירים (ראו למשל בפרשת Shapiro, Bernstein & Co. v. H.L. Green Co., 316 F.2d 304 (2d Cir. 1963); In re Aimster Copyright Litig., 334 F.3d 643, 654 (7th Cir. 2003); פרשת סוני, בעמ' 437; גרינמן, בעמ' 692). כך, בפרשת Netcom, קבע בית המשפט המחוזי הפדרלי בצפון קליפורניה, כי נתבע אשר מספק שירות באינטרנט, שמנוצל להעברת עותקים מפירים של היצירה, ייחשב כמי שמשתתף באופן מהותי בהפרות, אם הוא יכול למנוע אותן על-ידי נקיטת אמצעים פשוטים, והוא נמנע מלנקוט אמצעים אלה (שם, בעמ' 1375; גרינמן, בעמ' 705). הדגש בהקשר זה הוא על שליטתו האפקטיבית של גורם-הביניים בקיומה של ההפרה הישירה, וכן על יכולתו למנוע את קיומה באמצעים פשוטים וסבירים. שיקול זה מבטא למעשה את התפיסה לפיה יש הצדקה להטיל אחריות על "מונע הנזק הזול", שכן יכולת שליטה אפקטיבית עשויה להפוך, באופן טיפוסי, את גורם-הביניים למונע הנזק
הזול. בהתאם, מקום בו נדרש גורם-הביניים לנקוט באמצעים מורכבים ויקרים למנוע את ההפרה, ספק הוא אכן מונע הנזק הזול.
27. בסיכום הדברים, נמצא כי נוכח השאיפה להטיל אחריות תורמת אך במקום בו אכן נדרש הדבר לצורך אכיפה אפקטיבית, ומתוך ניסיון למזער את הפגיעה בציבור המשתמשים – יהיה גורם-הביניים אחראי כמפר-תורם רק מקום בו ידע באופן ממשי וקונקרטי על ביצוע הפרת זכות יוצרים שהתרחשה בפועל, ותרם באופן משמעותי וניכר לביצועה. נפנה אפוא לבחינת קיומה של הפרה תורמת במקרה שלפנינו.
אחריות בהפרה תורמת במקרה שלפנינו
28. בית המשפט המחוזי הטיל, כאמור, אחריות על האוניברסיטה בהתבסס על תרומתה לביצוע ההפרה. יאמר מיד, כי אין בידי לקבל מסקנה זו. אמנם, היסוד הראשון – שעניינו קיומה של הפרה בפועל – אינו מעורר קושי מיוחד במקרה זה, שכן הוכח כאמור שזכות היוצרים של שוקן הופרה, לפחות פעם אחת, בעת שמכר כהן עותק שלם של הספר. באשר ליסוד השני, שעיקרו מודעותו בפועל של גורם-הביניים לקיומה של ההפרה, בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי האוניברסיטה היתה מודעת לנורמה הכללית של הפרת זכויות היוצרים שהתקיימה בקמפוס. אמנם, קיים ספק באשר למודעותה בפועל של האוניברסיטה להפרת זכויותיה של שוקן בתחומה (להבדיל מנורמה כללית ועמומה של הפרה), וכן ישנו ספק בנוגע למודעותה לכך שהועתק ספר שלם (להבדיל מחלקים מספר). אולם, כפי שיובהר, אין לכך השפעה על התוצאה במקרה שלפנינו, ומשכך אין לנו צורך להידרש למחלוקת העובדתית בין הצדדים בעניין זה.
הקושי בעניינו מצוי בעיקר ביסוד השלישי, שעניינו תרומה משמעותית לביצוע ההפרה. במקרה שלפנינו, האוניברסיטה לא פעלה באופן אקטיבי להאיץ או לקדם את ההפרה. לא הוכח כי היא שידלה סטודנטים לביצוע פעולות מפרות, או כי נקטה צעדים בכדי לעודד אותם לכך. בניגוד למקרים שנדונו בפסיקה האמריקאית, האוניברסיטה אף לא יצרה באופן פעיל את התשתית לביצוע
ההפרה, או את האמצעים לקיומה. ההפרה אמנם התרחשה בשטחה, אך אין הדבר דומה לשטח מסחרי שנועד בהגדרתו למכירה מפרה של יצירות מוגנות (כפי שאירע בפרשת Fonovisa), או להפצת אמצעים טכנולוגיים המאפשרים את ההפרה תוך עידוד הצרכנים לעשות בהם שימוש מפר (כגון בפרשת MGM). תרומתה של האוניברסיטה לביצוע ההפרה מתבטאת, אפוא, בכך שלא מנעה את הפרת הזכות, או לא פעלה באופן אקטיבי לעצור את ביצוע ההפרה שהתרחשה בתחומה. במילים אחרות, מדובר בתרומה במחדל המתבססת, לכאורה, על יכולתה של האוניברסיטה לשלוט ולפקח על פעילותם של התאים הסטודנטיאלים. אלא שבמקרה שלפנינו אין די בכך כדי לבסס את אחריותה להפרה. באוניברסיטה פועלים מספר רב של תאים סטודנטיאלים, שעלולים לבצע בכל רגע נתון הפרה של זכות היוצרים. הפרות של זכויות היוצרים עלולות להתרחש גם מצד סטודנטים פרטניים, שעשויים לפעול באופן עצמאי ובלתי מאורגן תוך שימוש ביצירות מוגנות. בנסיבות אלה, ספק אם יש לאוניברסיטה יכולת אפקטיבית לשלוט על פעולתם של כל הסטודנטים, ולמנוע בפועל את ביצוען של ההפרות בתחומה. יכולתה של האוניברסיטה לשלוט ולפקח על פעילות אחרת, כגון דוכנים המוקמים ב"פורום" או על מודעות שנתלו שם, אינה דומה ליכולתה לפקח על כל קובץ המועבר בין מחשבי התלמידים. הטלת החובה לפקח באופן הדוק על פעילותם של כל אחד מהתאים הסטודנטיאליים בקמפוס, או כל אחד מהסטודנטים באופן אישי, באופן אשר יאפשר לה אכן למנוע את קיומן של הפרות המתרחשות בתחומה – תעמיס על האוניברסיטה עלות גבוהה מדי. האוניברסיטה תידרש להשקיע משאבים עצומים בכדי למנוע הפרה במצבים כאלה, בכדי לפקח על כל קובץ מפר שסטודנט "מוריד" מרשת האינטרנט למחשב הפרטי שלו או על כל עלון שמופץ בקמפוס, ובנסיבות אלה, לא השתכנענו כי האוניברסיטה היא מונעת הנזק הטובה או הזולה ביותר.
ועוד. אין גם לקבל את הטענה כי האוניברסיטה עודדה בהתנהגותה את ביצוע ההפרה, בכך שהחזיקה ברשותה מספר ספרים מועט ביחס למספר הסטודנטים בקורס. לא הוכח כי מוטלת על האוניברסיטה חובה לספק