בהקשר זה, מדגישה האוניברסיטה כי שימוש בקטעי יצירות בתוך מקראות המיועדות ללימודי הסטודנטים, הוא שימוש הוגן שאינו מהווה הפרה של זכות היוצרים ביצירה. הגנה זו חלה בעניינו (אף שהיא מעוגנת בחוק החדש) – כך נטען – נוכח העובדה שבהתאם לסעיף 78 לחוק החדש, תחולתו של חוק זה בעניין השימושים המותרים ביצירות (השימושים שאינם מהווים הפרה), היא רטרואקטיבית.
8. אף המפלגה משיגה על ההכרעה בעניין החלת דוקטרינת ההפרה התורמת, וכן על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בנוגע להפרת החובה החקוקה, ומצטרפת בעניינים אלה לטעמיה של האוניברסיטה. לצד זאת, משיגה המפלגה על חלק מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי לגביה. כך, למשל, טוענת המפלגה כי לא הוכח שהספר צולם באמצעות מכונות הצילום שלה, או במימונה.
9. שוקן, לעומת זאת, סומכת ידיה על הכרעתו של בית המשפט המחוזי, ומטעמיו. בין היתר, סבורה שוקן כי אין מניעה להחיל את דוקטרינת ההפרה התורמת בדיני זכויות יוצרים. לטענתה, לבעלי זכות היוצרים קיימת ציפייה לגיטימית שהאוניברסיטה תפקח על דרכי הקניית הידע במוסד הלימודים, ותפעל לשמירת זכויות היוצרים בתחומה, מתוקף היותה "זירת מסחר לידע". אף באשר לעוולת ההפרה החקוקה ותחולתה במקרה זה, מצטרפת שוקן להכרעתו של בית המשפט המחוזי. החלת העילה במקרה זה משקפת, לשיטתה, את האיזון הנאות בין האינטרס האישי של היוצר בהגנה על קניינו, לבין האינטרס הציבורי בהפצת ידע והנאה מיצירות. קונסטרוקציה נוספת להרחבת האחריות הנזיקית בהפרת זכות היוצרים – כך טוענת שוקן – ניתן למצוא בסעיף 13א לחוק המטלטלין, התשל"א-1971, בעוולה של הסגת גבול. באשר להגנת השימוש ההוגן, מציינת שוקן כי טענותיה של האוניברסיטה בעניין זה נשמעו לראשונה בערעור, וכי אין מקום להידרש להן בעת הזו. לגופו של עניין, טוענת שוקן כי אין מדובר בשימוש אקדמי, כי אם בשימוש מסחרי – ומן הטעם הזה לא חלה, לשיטתה, הגנת השימוש ההוגן במקרה שלפנינו.
10. יצוין, כי ביום 23.11.2009, הגישה האוניברסיטה בקשה לצירוף ראיה, בגדרה ביקשה להביא בפנינו תביעה אחרת שהגישה נגדה שוקן, בגין הכללת עמודים מתוך ספרים אחרים של שוקן במקראות נוספות המופצות באוניברסיטה. מדובר בהליך נוסף המתנהל בין אותם הצדדים, ואין מניעה עקרונית כי יובא בפנינו, אולם אין בו כדי לשנות מן התוצאה אליה באנו במקרה זה, כפי שיובהר בהמשך.
דין הערעור להתקבל בחלקו, בכל הנוגע לאחריותה של האוניברסיטה להפרה, כפי שיובהר להלן.
הפרה תורמת
11. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי הספר "יפן המסורתית" צולם, שוכפל ונמכר באופן העולה כדי הפרה של זכות היוצרים של שוקן ביצירה. כפי שכבר הובהר, כהן נמצא אחראי באופן ישיר להפרה, בעוד שהמפלגה והאוניברסיטה לא נמצאו אחראיות ישירות להפרה. בהיעדר אחריות ישירה, המחלוקת נסבה, אפוא, אודות השאלה אם קיימת להן אחריות תורמת לביצוע ההפרה.
הפרה תורמת (Contributory Infringement) בזכות יוצרים, מתייחסת – ככלל – למצב בו גם מי שאינו מפר באופן ישיר זכות יוצרים נמצא אחראי לה, וזאת על רקע התנהגותו ומעורבותו בנסיבות המקרה. מדובר לרוב בנסיבות בהן גורם אחד אינו מבצע את ההפרה בעצמו, אך הוא מאפשר ומתיר את פעילותו המפרה של גורם אחר, או אף מסייע ומעודד את אותה הפעילות. הוא משמש מעין "גורם ביניים", בשרשרת ההפרה – בטווח שבין המפר הישיר (מפר "הקַצה"), לבין בעל הזכות. דוקטרינת ההפרה התורמת, טרם הוכרה במלואה במשפט הישראלי, בין בהוראות חוק זכות היוצרים, בין בפסיקה, כך שבמצב הנוכחי – יצא המפר-התורם (Contributory Infringer) בלא אחריות, על אף תרומתו המשמעותית לביצוע ההפרה, בעוד שהמפר-הישיר יישא לבדו באחריות לביצועה.