ההימנעות מהכרה בהפרה תורמת. החשש הקיים לכאורה מפני ה"אפקט המצנן" – קיים ממילא, כחלק אינהרנטי ממשטר זכויות היוצרים. עצם העובדה שאחריותו של המפר הפוטנציאלי נקבעת במרבית המקרים בדיעבד, לאחר ביצוע המעשה, עשויה להרתיע במידה מסוימת גם פעולות חיוביות ורצויות מבחינה חברתית. אלא שהסיכון האמור קיים, כאמור, בכל מקרה, כחלק מובנה בתוך דיני זכויות היוצרים. כך אף באשר לפגיעה הנטענת בחופש הביטוי. אכן, זכויות היוצרים מביאות במידה מסוימת לפגיעה בחופש הביטוי של המשתמשים, בכך שאלה האחרונים אינם יכולים להישען על יצירות קיימות לצורך הפקת ביטויים חדשים. אלא שאף בכך אין חידוש. חופש הביטוי מוגן באופן אינהרנטי בדיני זכויות יוצרים, ואף נפגע במידה מסוימת באופן מובנה בתוך אותו המשטר. דיני זכויות יוצרים מאזנים בין חופש הביטוי של היוצר, לבין חופש הביטוי של המשתמש, כך שזכותו של כל אחד מהם מוגבלת במידה מסוימת ומוגנת במידה אחרת. המארג העדין השומר על האינטרסים של כל הצדדים בעניין זה כבר קיים אפוא במשטר זכות היוצרים, ובנסיבות אלה, לא מצאנו כי מתן אפשרות לתבוע את מי שתרם לפגיעה ביצירה (שהיא בעצמה ביטוי של היוצר), עולה כדי פגיעה בלתי סבירה בחופש הביטוי של גורם-הביניים.
18. ואכן, דוקטרינת ההפרה התורמת הוכרה אף במשפט האמריקאי. חוק זכות היוצרים האמריקאי (Copyright Act of 1976) אמנם אינו מזכיר במפורש את ההפרה התורמת, אולם הפסיקה האמריקאית הכירה באפשרות להטיל אחריות על-בסיס תרומתו של גורם-הביניים להפרה כבר החל מסוף המאה ה-19 (ראו, למשל: Harper v. Shoppell, 28 F. 613 (C.C.S.D.N.Y. 1886); 210 U.S. 352 (1908) Scribner v. Straus,; להרחבה ראו: Debra R. Rydarowski, The Tortious Beginnings of Contributory Copyright Infringement: The Concerted Action Key to Grokster, 31 Seton Hall Legis. J. 215, 228 (2006) (להלן: Rydarowski)). ההפרה התורמת אף הוכרה במשפט בישראלי, בדיני פטנטים. בפרשת רב בריח, קבע בית המשפט כי אין מניעה להחיל את דוקטרינת ההפרה התורמת בדיני פטנטים, תוך שהוא קובע תנאים מגבילים לתחולתה (שם, בעמ' 353). אכן, דיני פטנטים אינם זהים לדיני זכויות יוצרים, אך מדובר
במשטרים המשתייכים לאותה "משפחה", ואין לשלול את האפשרות שמשטרים אלה ישפיעו אחד על השני, בזהירות המתבקשת, תוך התחשבות בהבדלים הקיימים ביניהם.
19. בסיכום הדברים, נמצא כי נכון להכיר בהפרה התורמת כדי לתגמל את היוצר על המאמץ שהשקיע ביצירה; לאפשר הגנה נאותה לזכויות היוצרים בעידן של משתמשים אנונימיים; ולספק את התמריצים הנדרשים להמשך הפקתן של יצירות חדשות. בין אם ב'פורום' באוניברסיטה או ב'פורום' המקוון, אין אפוא מקום ליתן לגורם-הביניים אשר תרם באופן ניכר לפגיעה בזכות היוצרים להתחמק מאחריות. האינטרסים של המשתמשים בהקשר זה, והציבור בכללותו, אינם שוללים את ההכרה בהפרה התורמת. אולם, כפי שיובהר בהמשך, הם מכתיבים את יישומה הזהיר והמצומצם של דוקטרינה זו, רק בהתקיים תנאים ספציפיים ובאופן המוגבל למקרים חריגים בלבד.
אחריותו של משתף ומשדל
20. נמצא, אפוא, כי קיים טעם להכיר בהפרה התורמת בהתחשב בתכליתם של דיני זכויות היוצרים. אולם מעבר לכך, הכרה בקיומה של הפרה תורמת אף עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 12 לפקודת הנזיקין, ומתיישבת היטב עם התפיסה העומדת בבסיס הוראה זו. סעיף זה, שעניינו אחריותו של משתף ומשדל, מורה כי "המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשר אותם, יהא חב עליהם". התפיסה היא, אפוא, שמקום בו פרט משדל אחר לבצע עוולה, תורם לביצועה או מעודד את קיומה – יש להטיל עליו אחריות לנזק שנגרם. כפי שציין פרופ' ברק בספרו, "ההצדקה לאחריות בסוג המקרים האחרון היא בכך שפלוני, שביצע בעצמו עוולה, עשה זאת כידו הארוכה של אלמוני; ועל כן רואה המשפט גם באלמוני כמבצע נוסף של העוולה... כמו כן ניתן להצדיק את אחריותו של אדם שנתן עזרה לביצוע מעשה נזיקין או יעץ לבצעו" (אהרן ברק "אחריות למעשה הזולת" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 436 (גד טדסקי עורך, מהדורה שנייה, 1976).