תא (כ"ס) 7830/00 בורוכוב ארנון נ' פורן אלישי

בתי המשפט

פסק דין
1. תביעה שעניינה עוולות בעולם האינטרנט - פגיעה בפרטיות, הוצאת לשון רע ורשלנות.
2. התובע, ארנון בורוכוב, הוא חירש מלידה. הוא נהג לגלוש רבות בפורומים לחרשים באינטרנט. משך תקופה מסויימת, עד מאי 2000 הוא אף ניהל את אחד הפורומים – פורום חרשים באתר אורט. ובכל הפורומים נהג התובע לגלוש תחת כינוי שבחר לעצמו – "אוקספורד".
הנתבע, אלישי פורן, אף הוא חרש מלידה. גם הוא גלש רבות בפורומים לחרשים באינטרנט. הנתבע אף הקים וניהל את פורום המאבק באתר דיבורים מינואר 2000. כמו כן, החליף הנתבע את התובע כמנהל פורום החרשים באתר אורט ממאי 2000. הנתבע נהג לגלוש גם בשמו הוא, וגם תחת שם הכינוי שבחר לעצמו – "מלך הערפדים".
במהלך שנת 2000 אירעו מספר התרחשויות, בין במעשה ובין במחדל, במספר פורומים של חרשים באינטרנט - ובשל כולם הוגשה תביעתו של התובע נגד הנתבע.
בחלקם שלובים הדברים אלו באלו, ובחלקם נפרדים הם.
כדי לייעל את הדיון, אבחן את מכלול האירועים לפי סוגי העניינים והסיווג המשפטי של התביעות בגינם, כאשר בכל קטגוריה שנטענת אתייחס לאותם מעשים או מחדלים שרלוונטיים לאותה קטגוריה.
חשיפת הכינוי של התובע באינטרנט - פגיעה בפרטיות
4. כפי שציינתי לעיל, התובע נהג לגלוש באינטרנט תחת שם הכינוי הפקטיבי שבחר לעצמו, אוקספורד. הוא לא הזדהה במפורש, לפחות לא בפורומים של החרשים נשוא התביעה, בשמו האמיתי.

5. ביום 24.3.00 פרסם הנתבע, בפורום המאבק באתר דיבורים (פורום שבניהולו של הנתבע עצמו) את ההודעה נספח י לתצהיר התובע, וזו כותרתה:נ
"ארנון בורוכוב בעל כינוי "אוקספורד" ניצל את הפורום שלו".
גם בתוך ההודעה גופה נעשה הזיהוי בין שם התובע לבין כינויו, וזאת באלו המילים:ב
"ארנון בורוכוב הוא אדם שלילי... נא לא לשים לב להודעות של ארנון בפורומים שונים כשהוא מופיע בכינויו "אוקספורד".
6. הנתבע "חשף", איפוא, את שמו האמיתי של התובע – או יותר נכון "חשף" את זהותו האמיתית של האדם הכותב באינטרנט תחת הכינוי אוקספורד, ועשה את הזיהוי או את הקישור בין התובע בשמו האמיתי לבין הכינוי האינטרנטי שלו, אוקספורד.
7. התובע טוען, כי בכך פגע הנתבע בפרטיות שלו, תוך הפרת חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981; וכי לכן הוא חייב לפצותו על הנזק שנגרם לו בשל אותה פגיעה בפרטיות.
פגיעה בפרטיות הכיצד?
לפי ס"ק 2 (11) לחוק – ע"י פרסומו של ענין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם.
ולפי ס"ק 2 (8) לחוק – ע"י הפרה של חובת סודיות לגבי ענייניו הפרטיים של אדם, שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע.
אדון בהם אחד לאחד.
פרסום הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם
8. אכן, סעיף 2 (11) לחוק קובע, כי אחת מדרכי הפגיעה בפרטיות היא ע"י "פרסומו של ענין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם".
האם פרסום המשוואה "בורוכוב = אוקספורד" הוא פרסום הנוגע לצנעת חייו האישיים של התובע?
לדעתי לא.
9. החוק משתמש, בהקשרים שונים של פגיעה בפרטיות, בשני מונחים קרובים אך שונים זה מזה:ו "ענייניו הפרטיים של אדם" בס"ק 2 (7) (8) (9) ; "וצנעת חייו האישיים של אדם" בס"ק 2 (11).
הראשון רחב מהשני.
"עניינים פרטיים של אדם" כוללים גם את שמו ואת מספר הטלפון שלו – כפי שנפסק בע"א 439/88 מ"י נ' ונטורה פ"ד מ"ח (3) 808 בסעיף 7 לפסה"ד.
אך התיבה "צנעת חייו האישיים של אדם" צרה יותר. אין היא מדברת בכל העניינים הפרטיים, אלא רק באלו שבצנעה לפי טיבם – יחסי אישות, העדפות מיניות, ענייני בריאות וכיוצ"ב.

10. למסקנה זו אני מגיע גם מתוך בחירתו של המחוקק לעשות שימוש במונחים שונים, שימוש שתכליתו להבחין ביניהם – וגם מההקשרים השונים של אותם מונחים בחוק.
בס"ק 2 (7–9) מדובר על שימוש במידע על עניינים פרטיים תוך הפרת חובת סודיות או נאמנות – הפרת חובת סודיות לפי דין או לפי חוזה, והפרת חובת נאמנות עקב שימוש במידע למטרה שונה מזו שלשמה הוא נמסר. לכן אפשר להרחיב בפרשנות "עניינים פרטיים" - כי מה שקובע את גבול האיסור הוא התנאי הנוסף, של הפרת חובת סודיות או נאמנות.
בס"ק 2 (11), לעומת זאת, מדובר על איסור פרסום per se של כל עניין הנוגע "לצנעת החיים האישיים" – אין כל דרישה לתנאי נוסף, כמו הפרה של חובת סודיות או נאמנות.
ההגנה רחבה יותר ואבסולוטית – ולכן יש לתת אותה רק למידע, שמעצם טיבו כרוכה בו "חובת סודיות" או "חובת הגינות" שצריכה למנוע פרסומו. ומידע כזה הוא המידע בדבר "צנעת הפרט" בלבד – ולא כל מידע על "כל עניינים אישיים".
אם לא נפרש הדברים באופן זה – נמצא עצמנו מייתרים את כל הוראות ס"ק 2 (7-9). שהרי אם כל מה שבגדר "עניינים פרטיים" בא גם בגדר "ענין הנוגע לצנעת החיים האישיים" - אז לשם מה צריך את התנאי הנוסף של חובת סודיות או נאמנות, הנדרש לצורך איסור הפרסום שבס"ק 2 (7–9)? הרי אותו ענין יהיה אסור בפרסום בלאו הכי ובאופן אבסולוטי מכח סעיף 2 (11)!
11. פרשנות זו היא פרשנות ראויה, לדעתי, גם בשים לב לתכלית החקיקה הכללית, ולאיזון האינטרסים שמונח ביסוד החוק.
חוק הגנת הפרטיות שלנו, כמו כל חוקי הגנת הפרטיות בעולם, מסדיר בראש ובראשונה את ניגוד האינטרסים בין שני ערכים חוקתיים – הזכות לפרטיות (right to be left alone ) מצד אחד, וחופש הביטוי וזכות הציבור לדעת מצד שני.
יש שיטות שנוקטות העדפה לאחד מאינטרסים אלו – בצרפת לפרטיות, ובארה"ב לחופש הביטוי.
אצלנו הגישה מאוזנת. כנגד רשימת הפגיעות בפרטיות (סעיף 2) עומד סעיף הגנות נרחב (סעיף 18), ובמרכזו ההגנה של הענין הציבורי המצדיק את הפגיעה.
וכך יש לפרש גם את ההוראות הספציפיות שמגדירות את הפגיעה בפרטיות. כאשר ההוראה מפורטת ומאוזנת - מה טוב. וכאשר ההוראה כוללנית – יש לתת פירוש שלא יוביל אותנו מחוץ לתחומי האיזון הנכון בין האינטרסים.
ס"ק 2 (11) הוסף לחוק בשלבים המאוחרים של החקיקה בכנסת, אחרי הקריאה הראשונה – ואין לו זכר, לא בהצעת החוק ולא בדו"ח ועדת כהן שביסודה. אין, איפוא, כל אינדיקציות כתובות לתכליתו בהיסטוריה של החקיקה.
ולשונו של הסעיף די מעורפלת וכללית. נאסר "פרסומו של ענין הנוגע לצנעת החיים האישיים של אדם", ללא כל סייג ודרישה נוספת.
לכן צריך לתת לסעיף זה פרשנות מאוזנת, שתגביל אותו רק לגבי עניינים שיש בהם "דרגה גבוהה של אינטימיות". בעניינים כאלו יש באמת הצדקה להעדיף את הפרטיות כשלעצמה על פני זכות הציבור לדעת – אבל אין להפליג למרחקים, ולהעדיף את אינטרס הפרטיות גם בעניינים שאינם אינטימיים במהות.
לשיקולי פרשנות אלו, ראה את דעות המלומדים:נ פרופ' גביזון, "איסור פרסום הפוגע בפרטיות – הזכות לפרטיות וזכות הציבור לדעת", זכויות אזרח בישראל – קובץ מאמרים לכבוד חיים ה. כהן (תשמ"ב) 177 ; פרופ' סגל, "הזכות לפרטיות למול הזכות לדעת" עיוני משפט ט (1) 175.
12. הבה נפרוט זאת לפרוטות, וניקח לדוגמא את מספר הטלפון של האדם. זהו "ענין פרטי" כאמור. אך אין זה מסוג הדברים שראוי לאסור אבסולוטית על פרסומם – ואין הוא בגדר "צנעת החיים האישיים".
לכן, גם כאשר אדם בוחר להחזיק את מספר הטלפון שלו כמספר "חסוי" – אין זה הופך את מספר הטלפון לענין של "צנעת חיים אישיים". משמעותה של בחירה זו היא רק, שזהו "ענין פרטי" שנשמר בסודיות, ולכן מוגן רק עד כמה שיש חובה לשמור על אותה סודיות – אבל אין הוא מוגן אבסולוטית מפני כל פרסום.
13. אם נחזור לענייננו – הרי הפרסום שנעשה כאן ע"י התובע הוא הזיהוי בין התובע לבין הכינוי אוקספורד.
פרסום זה הוא כמו פרסום מספר הטלפון של אדם, ואפילו נניח שבסיטואציה בה הוא רצה שהמספר יהיה חסוי.
זהו פרסום של "ענין פרטי" של התובע.
יתכן ופרסום זה הוא אסור – כפרסום שנעשה תוך הפרה של חובת סודיות לפי ס"ק 2 (8) לחוק, ולכך אתייחס בהמשך, במסגרת דיון בשאלה זו.
אך אין זה, כשלעצמו, פרסום הנוגע "לצנעת חייו האישיים" של התובע, כמשמעות ביטוי זה בס"ק 2 (11) לחוק.
14. התובע טוען, שעם חשיפת הכינוי שלו, פתח הנתבע שער רחב בפני ציבור הגולשים, לים המידע שמצוי ברשת האינטרנט בקשר לנושא הכינוי אוקספורד, ובכלל זה מידע הנוגע לצנעת הפרט שלו.
יתכן וכך הוא – אך אין בכך להפוך את עצם השיוך של הכינוי אוקספורד לתובע, לפרסום של כל המידע שהיה ברשת, אם היה, בנוגע לצנעת חייו של אותו אוקספורד.
השיוך לחוד, והמידע לחוד.
ואם יש ברשת האינטרנט פרסום של מידע הנוגע לצנעת הפרט של התובע-אוקספורד, הרי שהמען לתלונות התובע צריך להיות אצל המפרסמים של אותו מידע.
אני מוכן לקבל, שאילו היתה סמיכות מקום וזמן בין פרסומים הנוגעים לצנעת הפרט של אוקספורד לבין פרסום החשיפה והזיהוי של התובע עם הכינוי אוקספורד – ניתן היה להתייחס גם לפרסום החשיפה כפרסום ענין הנוגע לצנעת הפרט.
אך באמרי סמיכות זמן ומקום, אני מתכוון ממש כך:ב שפרסום החשיפה של הכינוי יהיה כמו הודעת תגובה או הודעת המשך לפרסום הפוגע בצנעת הפרט של בעל הכינוי, באותו אתר, באותו פורום, וברצף אחד. אחרת – אין כל משמעות והצדקה לחבר בין הפרסום האחד למשנהו ולראותם כאחד. האפשרות לחבר בין מין לשאינו מינו לצורך זה, יכולה להיות מוצדקת רק כאשר מדובר בזמינות כזו, שאפילו לא מצריכה חיפוש ברשת כדי לחבר בין השניים ולראותם כאחד – רק אז ראוי לייחס למפרסם פלוני את הפרסום שעשה אלמוני, כמעוולים במשותף.
אך כזאת סמיכות זמן ומקום לא היתה ולא הוכחה בענייננו.
15. סופו של ענין זה – אין בחשיפת התובע כבעל הכינוי "אוקספורד" משום פגיעה בפרטיות, בדרך של פרסום ענין הנוגע לצנעת חייו האישיים לפי ס"ק 2 (11) לחוק.
הפרתה של חובת הסודיות

16. דומני, כי טענה זו נופלת כבר על הבסיס העובדתי הראשוני, של ההנחה בדבר קיום "הסוד". שהרי מה שידוע והוא נחלת הכלל, איננו עוד בגדר סוד שיש לשמור עליו.
אך הנה מסתבר, שהמשוואה "בורוכוב = אוקספורד" פורסמה באינטרנט עוד לפני יום24.3.00, הוא יום הפרסום ע"י הנתבע – וזאת באותו מגזר, היינו פורומים ברשת, המשמשים את קבוצת ההתייחסות של התובע לעניין זה, היא קהילת החרשים בישראל.
17. ביום 6.12.99 שאלה הגולשת טלי, בפורום החרשים שבאתר IOL "מהו מספר האי.סי.קיו של ארנון בורוכוב?" – וגולש אחר, שכינויו "שודד הטלתבים" השיב לה "תשאלי את אוקספורד" – וראה נספח יא לתצהיר הנתבע.
התובע הציע בחקירתו, שזו איננה חשיפה, וכי הגולש האחר רק הפנה את השואלת לאוקספורד, כמו הפניה לחבר של בורוכוב.
לטעמי, אין צורך ברמת וודאות לצורך הקישור והזיהוי – די ברמז ברור, די באינואנדו , ובוודאי בקישור כאמור לעיל, כדי לחשוף את הסוד.
אך מכל מקום, לדעתי הדברים היו ברורים ולא מרומזים – והחשיפה הזו היתה ישירה.
זאת ועוד - ביום 24.1.00 כתב הגולש קובי אדיב בפורום שלא התחוור לי שמו:ו "לאלישי ולאוקספורד – למען השם! אלישי וארנון, אנא הפסיקו" – נספח יג לתצהיר הנתבע. כאן המשוואה ברורה אפילו יותר. "אלישי" מול "אלישי", ו"אוקספורד" מול "ארנון" (שהוא התובע).
אך אם לא די בכך – הרי ביום 30.12.99 כתב גולש אלמוני בפורום החרשים באתר IOL :נ "קצה נפשנו מאוקספורד... כולם יודעים שאתה ארנון בורוכוב" – נספח ב לתצהיר הנתבע.
אין ברור מזה.
18. למעשה, גם התובע עצמו סייע בחשיפת שמו האמיתי באינטרנט.
ביום 18.1.00 בפורום כלשהו, שגם שמו לא התברר במשפט, פנה הגולש "אהרון 33" לארבעה מכותבים בשמותיהם המלאים, וביניהם לתובע בשמו המפורש – ארנון בורוכוב.
והתובע השיב באותו פורום, למחרת היום, כשהוא כותב תחת הכינוי אוקספורד – "לאהרון עיני – אתה אוהב לחשוף שמות בפורום באינטרנט?".
ראה נספחים יב/2 – יב/3 לתצהיר הנתבע.
הנה כי כן, התובע כתב בפורום באינטרנט תחת הכינוי אוקספורד, במענה להודעה באותו פורום, שהופנתה אליו בשמו האמיתי, ארנון בורוכוב – וזאת כאשר התובע מפנה את תשומת הלב לזיהוי האמור, וכאשר הוא מתלונן על "חשיפת השם".

בתכתובת אחרונה זו יש למצוא, לטעמי, לא רק חשיפה נוספת ומוקדמת של זהותו האמיתית של התובע – אלא גם ביטוי ליחסו האמיתי של התובע לעצם האקט של החשיפה. הנה, גם התובע עצמו חושף אחרים – והוא מפרסם ש"אהרון 33" הוא "אהרון עיני". ועל כך יאמר:ב מה ששנוא עליך אל תעשה לחברך.
19. התובע ביקש לעשות אבחנות בין החשיפה שעשה לו הנתבע, לבין החשיפות בפרסומים הקודמים.
אין בכך לשנות ממסקנתי, שהדבר לא היה כבר בגדר סוד.
גם אם חלק מהפרסומים הקודמים היו מרומזים יחסית – הרי לפחות הפרסום נספח ב מיום 30.12.99 היה "ברור יותר מברור".
וגם אם הנגישות לחשיפה היתה יותר קלה בפרסום של הנתבע, כאשר גם השם וגם הכינוי הופיעו בכותרת - עדיין די היה במספר הפרסומים הקודמים כדי להשיג אפקט מצטבר.
20. אמת, אחת מעדות התביעה (יעל) אמרה, שהיא "ידעה" שהתובע הוא אוקספורד מתוך הודעתו של הנתבע – אבל מצד שני גם היא הודתה, שהיו שמועות כאלו קודם לכן.
ובכל מקרה, לא די בידיעתה או באי-ידיעתה של עדה פלונית כדי לקבוע, שהזיהוי "אוקספורד = בורוכוב" היה בגדר מידע סודי.
בוודאי שיש סיכוי שפלוני או אלמוני לא היו ערים למשוואה "בורוכוב = אוקספורד" עד לפרסום שעשה הנתבע – אבל בה במידה יש רבים שידעו זאת קודם לכן, מכח הפרסומים הקודמים שנעשו בידי אחרים, כשם שישנם רבים אחרים שלא יודעים זאת גם היום.
דומני, כי מצב דברים זה משקף את אחת מתכונותיו של עולם האינטרנט – הניגוד בין אינסופיות המידע שברשת, לבין היכולת המוגבלת של כל פרט ופרט להקיף ולחבוק עולם ומלואו.
21. בהקשר של סודות מסחר וקנין רוחני – אנו נעזרים בפיקציה, שדי בגילוי לאדם אחד שלא בתנאי סודיות, כדי שהמידע יחשב נחלת הכלל.
איזון האינטרסים בהקשר של הגנת הפרטיות שונה. אין בגילוי לפלוני, גם אם לא בתנאי סודיות, משום הסכמה לגילוי לכולי עלמא – וראה פס"ד בענין ונטורה, שם, בסעיף 11 לפסה"ד.
נדרש, איפוא, גילוי קודם משמעותי יותר כדי לשלול את הסודיות המוגנת – אך בוודאי שלא נדרש ש"כולם" ידעו.
ואם כך בדרך כלל - בוודאי שכך הוא כאשר מדובר בפרטיות באינטרנט, כאשר לנוכח היקף פרישת זרועותיו, אי-אפשר ש"כולם" או אפילו "רובם" ידעו.
בנסיבות שבפני – די לדעתי במכלול הפרסומים שנעשו לפני הפרסום של הנתבע, על מנת שנאמר, כי לא היו כבר כל סודיות וכל סוד בזיהויו של התובע עם הכינוי אוקספורד.
22. למעלה מן הנדרש, אבקש לציין, כי אפילו היו עובדות אלו בגדר סוד – ספק בעיני אם היתה קיימת חובת סודיות לגבי אותן עובדות, חובה מהסוג שהפרתה עולה כדי פגיעה בפרטיות.
השאלה המועלית כאן, ואשר אינה מחייבת הכרעה כאמור לאור מסקנותי בדבר היות המידע ידוע וגלוי - היא שאלה היורדת לטיבם של היחסים בין הגולשים ברשת, ולעצם קיומה של נורמת הסודיות באינטרנט.
23. חובת הסודיות המוגנת בחוק הגנת הפרטיות היא חובה לפי דין (ס"ק 2 (7)) או חובה חוזית, מפורשת או מכללא (ס"ק 2 (8)) .
לחובה לפי דין אפילו לא נטען. חובה חוזית מפורשת – גם זאת אין.
השאלה היא, כלום יש בין הגולשים באינטרנט חובה חוזית מכללא לשמור על סודיותם של אלו שבוחרים להסתתר תחת זהות בדויה.
בתיק זה שבפני לא הובאו כל ראיות לכל הסכם משתמע שכזה. סברתה של גולשת אלמונית, בדבר מה שראוי לדעתה, איננה ראיה להסכמה מכללא בין כלל הגולשים ברשת.
אך לדידי , גם כענין שבמדיניות, אין זה ראוי לקבוע כל הסכמה מכללא לסודיות כאמור.
24. עולם האינטרנט מסמל, אולי יותר מכל, את החופש והאנרכיה.
רבים מתחומיו כלל אינם בהישג ידו של המשפט – ולא כענין שבשפיטות, אלא כענין של קצב התקדמות המשפט. בלשונו של השופט חשין, בהקדמה לספרו של קוזלובסקי, על המחשב וההליך המשפטי:ו
"צורות חיים חדשות אלו של המחשב והאינטרנט טרם ירדנו לחיקרן, טרם הגענו אל תחתית הבור... החילונו נעים במהירות האור בעוד שגופנו בכרכרה וזרימת מחשבתנו כמהירות הכרכרה".
אך בה במידה, רבים מתחומיו של עולם האינטרנט פרוצים לכל עבר מבחינה מעשית – וזאת משום תכונת האנונימיות שלו.
ראובן יכול לגלוש כשמעון, גבר יכול כאשה, מבוגר כילד.
יש והדברים עוברים את גבול החוקיות, והם אסורים בדין הפלילי - כגון בהשגת דבר במרמה או בחדירה לא חוקית למאגרי מידע או בעבירות על חוק המחשבים וכיוצ"ב.

אך גם כאשר הדברים אסורים הם - קשה לאתרם. לענין זה ראה את פסה"ד בענין "האנלייזר" ע"פ 71227/01 מ"י נ. טננבאום (ניתן ביום 5.6.02 וטרם פורסם , מפי השופטת ברלינר):נ
"אחד המאפיינים הבולטים של עבירות המחשב הוא היכולת לטשטש בקלות יחסית את העקבות, באופן שהעבריין כמעט אינו חושף עצמו לסכנה, והסיכוי לעלות על עקבותיו שואפים במקרים רבים לאפס".
ובלשונו של בימ"ש קמא (השופטת רג'יניאנו) באותה פרשה:ב
"לאחר החדירה למחשב לא נותרים סימנים, אין רסיסי זכוכית או מנעולים מעוקמים. ובהעדר סימנים לפריצה - גילוי עבירות כגון אלה מחייב מיומנות טכנית גבוהה ומוחות מתוחכמים לא פחות מאלה של מבצעי העבירה".
25. בשונה מהעולם הריאלי – עולם האינטרנט מתאפיין בהעדר גבולות בצד הקלות של פריצתם. חופש נורמטיבי מחד גיסא, וחופש אפקטיבי מאידך גיסא.
אך דווקא בשל כך, וכטעם של מדיניות, ראוי להותיר את החופש הכפול הזה לכל המשתתפים באותה מידה.
אם בשל העדר חקיקה ובשל האנונימיות המובנית באינטרנט , קל ומותר לראובן להיות לשמעון – כך ראוי גם להתיר ולאפשר ללוי לחשוף זאת, ואין להגבילו ע"י פיקציה של הסכמה מכללא לשמור על סודיות.
ואם יש בכלל שיקול נורמטיבי בהקשר זה, הריהו דווקא באינטרס הציבורי לאפשר חשיפה כזו – דבר שירתיע מתחזים, כאשר הם יודעים שהם חשופים לסכנה שמעשיהם יחשפו, ושלמרות "העדר רסיסי זכוכית ומנעולים מעוקמים" יש ברשת מוחות מתוחכמים של גולשים כמותם, שיכולים להביא לגילויים.
האנונימיות באינטרנט איננה משהו ערכי או אידיאולוגי - אלא נתון או תוצר, שנובע גם מהעדר הנורמה האוסרת, אך בעיקר מהאופי הפיזי של ריחוק מאחורי מחשבים ומסכים ומהקושי הטכני לחשוף את הזהות האמיתית של הגולש.
אך כשם שאין באנונימיות הזו כל ערך מוגן כאמור - כך אין גם להקים לה הגנות מלאכותיות יש מאין.
26. קראתי את פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי בת"א (סגן הנשיא אבן-ארי) בב"ש 90868/00 נטוויז'ן נ. צה"ל (ניתן ביום 22.6.00, וטרם פורסם) – פס"ד שניתן בהקשר של חיפוש ותפיסה והאזנת סתר לדואר אלקטרוני במסגרת הליכי חקירה פלילית.

אני מסכים לאמירה הכללית שם, כי למשתמשי הדואר האלקטרוני יש ציפיה לשמור על פרטיותם. אך ראשית, אין דין הפרטיות בדואר אלקטרוני שבין ראובן לשמעון, כדין הפרטיות בפורום פתוח באינטרנט. ושנית ועיקר – אין דין ציפיה כדין זכות. אין בעצם קיומו של אינטרס הפרטיות כדי לתת לו גיבוי והגנה מוחלטים, תוך יצירת חובת סודיות הסכמית יש מאין, ותוך פגיעה קשה באינטרס החוקתי הנגדי של חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת.
האיזון הנכון נקבע בחוק הגנת הפרטיות – ונדרשת חובת סודיות כדי לאסור פרסום ענין פרטי (שאיננו עולה כדי "צנעת חיים אישיים") - אך חובה כזו לא קיימת בנוגע לשימוש בכינויים באינטרנט.
27. סופו של ענין זה – אין בחשיפת התובע כבעל הכינוי "אוקספורד" משום פגיעה בפרטיות בדרך של הפרת חובת סודיות שבהסכם מכללא לפי ס"ק 2 (8) לחוק, וזאת הן מהטעם העובדתי של העדר הסודיות בבפועל, והן מהטעם המשפטי של העדר הסכמה מכללא לסודיות באינטרנט.
מחיקה והימנעות ממחיקת פרסומים ע"י מנהל פורום – לשון הרע ורשלנות
28. כל אדם יכול לגלוש באינטרנט, ולהכנס לאתרים שונים ולפרסם בהם ככל העולה על רוחו. אין פירוש הדברים שהכל מותר לפרסום – אך היכולת נתונה. נקישה אחת במקלדת – וההודעה ברשת.
ואולם אף שעולם האינטרנט קרוב לעולם האנרכיה – אין זה נכון לאמר, שאין לחלוטין כל יד מכוונת.
לכל פורום ברשת יש מנהל. ואותו מנהל, ורק הוא, יכול לשלוט בפרסומים שבפורום שבניהולו.
אין זו שליטה אבסולוטית – אין בכוחו של המנהל למנוע פרסום מלכתחילה. שהרי, כפי שציינתי, כל גולש יכול להקיש ולהכניס הודעה – הכח ההוכפלדיאני בידיו.
אך מנהל הפורום יכול גם יכול לסנן ולמחוק מהפורום כל הודעות שפורסמו בו. וכח זה, של סינון ומחיקה, נתון רק בידי המנהל – ואין בידי הגולשים האחרים כל כח למנוע ממנו זאת.
לענין זה ראה, למשל, עדותו של עד התביעה נתן צבר, בעמ' 50 לפרוטוקול.
יכולת השליטה הנגטיבית הזו - כח הסינון והמחיקה – היא היא נשוא חלק זה של התביעה ושל פסק-דיני.
29. בזמנים הרלוונטיים לתביעה, היה הנתבע מנהל של שני פורומים ברשת – פורום המאבק באתר דיבורים, ופורום החרשים באתר אורט.
במהלך אותה תקופה, היה בידי הנתבע הכח, כמנהל הפורומים, למחוק הודעות שפורסמו באותם פורומים.
והנתבע אף נהג לעשות שימוש בכח זה, ומחק הודעות רבות שפורסמו שם.
הנתבע אף העיד שנהג, כענין שבמדיניות, למחוק הודעות אשר חרגו מהנורמות הראויות בעיניו כמתאימות לפורום – גם מבחינת הסדר הטוב והרמה הנאותה, גם מבחינת הענייניות, וגם מבחינת התרומה לפיתוח התרבות של החרשים. לענין זה ראה עדותו של הנתבע בעמ' 60 לפרוטוקול, ובסעיף 6 לתצהירו.
30. אך כיצד הפעיל הנתבע את סמכויותיו וכוחותיו אלו?
על כך מלין התובע.
לטענתו – מצד אחד, נמנע הנתבע מלמחוק הודעות של אחרים, שהיו הודעות פוגעות ומעליבות כלפי התובע ; ומצד שני, הירבה הנתבע למחוק את הודעותיו של התובע.
ובדרך זו , של מדיניות מחיקה לא-שוויונית, הפעיל הנתבע את כוחותיו כמנהל הפורום – בחוסר תום לב וברשלנות, תוך הפרת חובת הזהירות שלו, ואף (בנסיבות מסויימות) כאחראי בגין לשון הרע שבאותם פרסומים.
31. יש לבחון דברים אלו אחד לאחד – תוך הפרדה בין סוגיית ההימנעות מלמחוק פרסומים פוגעים, לבין הסוגיה של מחיקה מגמתית ומכוונת של הודעות התובע.
ולגבי כל אחת מסוגיות אלו – יש להקדים ולבחון במה מדובר, ומה הוכח לאותו ענין מהבחינה העובדתית.
וראשון ראשון.
הימנעות מנהל פורום ממחיקת פרסומים פוגעים - כללי
32. המדובר הוא, כאמור, בפרסומים של צדדים שלישיים, שפורסמו בפורום שבניהול הנתבע, ואשר לא נמחקו על-ידי הנתבע.

33. בחנתי את תצהיר התובע על נספחיו, כדי לאתר באלו פרסומים מדובר, אך כמעט ולא מצאתי דבר.
הפרסומים שבנספחים ו-ח לתצהיר – כולם בפורום תלונות שבאתר דיבורים – פורום שהנתבע לא ניהל מעולם.
הפרסום שבנספח י למטה (שורת התגובה, להבדיל מהפרסום העיקרי של הנתבע עצמו) – זהו אומנם פרסום של אדם אחר בפורום שבניהולו של הנתבע. אך מדובר בפרסום שכל תוכנו הוא "חשיפה" נוספת של זהותו של התובע כבעל הכינוי אוקספורד – וכבר עמדתי בפרק הקודם של פסק דיני על כך, שאין מדובר בדבר פסול . ואם אין איסור לפרסמו – לא יכולה להיות חובה למחקו.
הפרסום שבנספח יב הוא ענין מיוחד, אליו אתייחס בהמשך ובנפרד, כפרשת "הבלוף וההתחזות".
והפרסומים שבנספחים כג ואילך – כולם מאוחרים להגשת התביעה, כפי שכותב גם התובע עצמו.
אמת, לגבי הפרסומים כג/2–כג/3 – אלו פרסומים ישנים, שהועתקו והועברו ע"י הנתבע מפורום ישן שנזנח לפורום חדש שבניהולו (פורום חרשים באתר אורט).
ואולם, ההעתקה וההעברה לאתר החדש נעשתה בינואר 2001, קרי אחרי הגשת התביעה – ולכן גם המחדל מלמחוק הוא מאוחר לתביעה.
התובע טוען אומנם, בתצהירו ובעדותו, כי הנתבע לא מחק הודעות פוגעות רבות, שפורסמו בפורום שבניהולו – אך כפי שהראתי, לא הוצגו פרסומים והודעות כאלו שרלוונטיים לתקופה נשוא התביעה, והטענות נשארו טענות בעלמא.
ניתן איפוא לסכם ולאמר, כי התובע לא הניח כל תשתית ראייתית מספקת לחלק זה של התביעה.
34. למעלה מן הנדרש, ומבלי לגרוע ממסקנתי העובדתית האמורה לעיל, רציתי להוסיף ולהבהיר, כי גם מהבחינה המשפטית לא היה מקום להטיל אחריות על הנתבע בשל אי-מחיקת הודעות כאמור, אפילו היו ראיות לכך שעשה זאת.
השאלה העולה כאן היא – האם ראוי ונכון להטיל חובה משפטית על מנהל פורום באינטרנט, למחוק הודעות ופרסומים פוגעים, המתפרסמים באותו פורום ע"י המשתתפים בו? והאם ראוי ונכון להטיל סנקציה של פיצויים בגין הימנעות ממחיקה כאמור?
חובה כזו מנין? יש לבחון זאת הן לפי דיני איסור לשון הרע, והן לפי דין הנזיקין הכללי (עוולת הרשלנות).
הימנעות מנהל פורום ממחיקת פרסומים פוגעים – לשון הרע?
35. אם נבחן את ההסדר שבחוק איסור לשון הרע התשכ"ה – 1965, נראה שורה ארוכה של "מעורבים" הנושאים באחריות זו או אחרת לפרסום לשון הרע.
ניתן להציע שלוש קטגוריות עיקריות:ו המפרסם, העורך, והמפיץ.
"המפרסם" הוא כמובן ""השחקן העיקרי" - זה שאחריותו לפרסום ישירה. אך בקטגוריה זו כלולים גם אלו שאחריותם נגזרת (השולח והמעביד) או נלווית (המשדל, המסייע, ובאמצעי תקשורת - גם מי שהביא את הידיעה, ומי שהחליט בפועל לפרסמה), ובלבד שלכולם יש זיקה לפרסום או למפרסם.
"העורך" – זוהי קטגוריה מיוחדת לפרסום באמצעי התקשורת, והיא מבוססת על מעמד ותפקיד באמצעי התקשורת, ולא על זיקה ישירה לפרסום. בכלל אלו באים גם העורך האחראי, גם העורך בפועל, וגם המוציא לאור ו"האחראי" על אמצעי התקשורת.
"המפיץ" – זוהי קטגוריה מיוחדת לפרסום בדפוס (שאיננו עיתון שתדירותו גבוהה), וגם היא מבוססת על מעמד ותפקיד במערך התפעול והשיווק של אותה מדיה, ולא על זיקה ישירה לפרסום. כאן יש לכלול גם את המפיץ, גם את המוכר, וגם את המדפיס.
כמובן, שבכל אחת מהקטגוריות הנ"ל יש סיווגי משנה, כפי שעולה מהאמור לעיל, ואף מידות שונות של אחריות והגנות שונות לכל סיווג משנה כאמור – אך דומני שיש במודל החלוקה האמור כדי לשקף את עיקרי הדברים, וגם את עיקרי הרציונאלות של האחריות.
36. כעת, כיצד נתייחס לנתבע בהקשר זה – כמפרסם? כעורך? כמפיץ? איזו אחריות ניתן לייחס (אם בכלל) להימנעות שלו מלמחוק הודעות פוגעות בתובע (אילו היו כאלו)?
ברור שאין מדובר באחריות הראשית של המפרסם – שהרי מעצם ההגדרה, מדובר בפרסומים שעשו אחרים, ואשר לנתבע לא היתה כל מעורבות בעשייתם. כל שמיוחס לו הוא אחריות מכח תפקידו ומעמדו – בכך שלא עשה פעולה פוזיטיבית למניעת הפרסום במדיה עליה הוא "מופקד".
לאחריות המפיץ, המוגבלת לפרסומים בדפוס, לא ראיתי כלל להתייחס – ולו מהטעם שלא בא כל טיעון לענין זה, וממילא וגם על פני הדברים אין קשר בין "הדפוס" לבין האינטרנט.
בענין העורך, לעומת זאת, ראיתי להרחיב לנוכח פסיקה חדשה בהקשר לאינטרנט שמחייבת התייחסות, וזאת אף שגם בענין זה לא בא כל טיעון מצד ב"כ התובע.

37. אחריות העורך נקבעה בסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע, והוגבלה לפרסום באמצעי התקשורת.
והשאלה שצריכה בירור בהקשר זה היא – האם פרסום בפורום כלשהו באינטרנט הוא פרסום ב"אמצעי תקשורת" לצורך סעיף 11 לחוק?
סעיף 11 מגדיר "אמצעי תקשורת" כ"עיתון כמשמעותו בפקודת העיתונות" וכן כ"שידורי רדיו וטלויזיה הניתנים לציבור".
לטעמי, פורום באינטרנט אינו נכנס לגדר אף אחד מאלו.
38. סוגיה זו של הגדרת אתר באינטרנט כ"עיתון" נדונה עד כה, למיטב ידיעתי, רק בפס"ד של בימ"ש השלום בת"א (השופטת רייך שפירא) בתיק ק"פ 145/00 ויסמן נ. גולן (ניתן ביום 16.10.01, טרם פורסם).
באותו ענין היה מדובר בקובלנה פלילית נגד עורך עיתון הגלובס בגין פרסום לשון הרע בעיתון ובמהדורת האינטרנט שלו .
אני מסכים עם קביעת ביהמ"ש שם, ש"פרסום" בחוק איסור לשון הרע כולל גם פרסום באינטרנט. החוק לא קבע רשימה סגורה של דרכי פרסום – והאינטרנט הוא בפירוש אחת הדרכים האפקטיביות לפרסום.
אני מסכים גם , שאדם שפירסם בעצמו באינטרנט – אחראי בגין אותו פרסום לשון רע באחריות ראשית, כמפרסם.
אבל בפרשת ויסמן נ. גולן - הנאשם לא פירסם בעצמו . הוא היה רק "העורך".
והשאלה איתה צריך היה ביהמ"ש להתמודד, היא השאלה – האם ניתן לחייב את הנאשם בפלילים, בגין פרסום שלא הוא עשה, מכח היותו "עורך אמצעי תקשורת" לפי סעיף 11 לחוק? והאם ניתן לראות, לצורך זה , באתר האינטרנט של עיתון הגלובס משום "אמצעי תקשורת" מסוג "עיתון"?
ניתן אולי, בדוחק, לקבל את המסקנה האופרטיבית של פסה"ד בעובדות המאוד מיוחדות של אותה פרשה. שם היה מדובר, כנראה, בפרסום מקביל גם בעיתון הגלובס "הרגיל" וגם במהדורה האינטרנטית שלו, ולכן די היה בפרסום בעיתון "הרגיל" כדי להרשיע.
אך בכל מקרה, אינני יכול להסכים להנמקה ולמסקנה הכללית של ביהמ"ש בפרשת ויסמן נ. גולן , כאילו דין אתרי האינטרנט כדין "עיתון" שבפקודת העיתונות, לצורך אחריות העורך לפי סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע – אפילו כשמדובר באתר אינטרנט של "עיתון", ולא כל שכן באופן הבלתי-מסוייג שנפסק שם לגבי האינטרנט בכלל.
39. סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע מגדיר, כאמור, "אמצעי תקשורת", בין היתר, כ"עיתון כמשמעותו בפקודת העיתונות".
"עיתון" מוגדר בפקודת העיתונות כ"כל דבר דפוס המכיל חדשות, ידיעות, סיפורי מאורעות... הנדפס... והיוצא לאור בישראל...".
"נדפס" מוגדר שם "הועתק במכבש דפוס".
ו"מכבש דפוס" מוגדר שם כ"כולל כל מכונת דפוס ומכשיר דפוס שסוגלו והיעודים כנראה לשמש להעתקת מילים, תמונות או אותות על גבי נייר, או על בד או על חומר אחר כיוצ"ב, אך אין הוא כולל כל מכשיר... כשאותו מכשיר או מכונה אינם משמשים אלא להעתקת מסמכים שהם באמת ובתמים מסמכים מסחריים או פרטיים".
האם כל אתר באינטרנט "סובל" את ההגדרה הזו של "עיתון" ובא בגדרה?
סבורני שלא.
40. נכון "שמילותיו של החוק אינן מבצרים שיש לכובשם בעזרת מילונים". נכון גם ששינויי העיתים מחייבים פרשנות גמישה של הוראות החוק. כך למשל, קבעו בתיהמ"ש, כי "היצירה הספרותית" שבחוק זכויות יוצרים 1911 כוללת גם את תוכנת המחשב - וזאת עוד בטרם תוקן החוק בענין זה, ולמרות שברור שבשנת 1911 המחוקק הבריטי לא "חלם" אפילו על אפשרות קיומו של מחשב.
אבל מצד שני, אין פירושו של דבר, שעלינו לכוף תכנים חדשים על הגדרות עתיקות שבחוק, רק כדי "להתאים עצמנו" לזמנים חדשים, ומבלי לשים לב לרוח החוק ולתכליתו.
אפילו מבחינה לשונית יש זרות בין מרכיבים בהגדרת העיתון שבפקודת העיתונות לבין האינטרנט:נ "דפוס", "מכבש דפוס", "נייר או בד", "הוצאה לאור".
אבל העיקר הוא, כמובן, במהות ובתכלית.
למה נועדה פקודת העיתונות? היא נועדה להסדיר את המדיה הזו, וליצור רגולציה ופיקוח ממשלתיים על כלי חשוב זה של תקשורת ההמונים.
סעיף 4 לפקודה קובע, כי אין להוציא לאור עיתון ללא רישיון מהממונה על המחוז במשרד הפנים.
אין זו צנזורה ישירה ותוכנית – אך זו בהחלט צנזורה עקיפה ומוסדית. יש כאן פגיעה משמעותית ביותר בחופש הביטוי – אף שיש לה הצדקה מסויימת, מתחום השיקולים הציבוריים של בטחון המדינה והסדר הציבורי.
אך כלום נסכים להרחיב, כלאחר יד, את ההגבלות הללו על חופש הביטוי, רק כדי להיות "מודרניים"?
האם יעלה על הדעת, שמעתה ואילך יהיה כל אתר אינטרנט בגדר עיתון, וכל מי שירצה לפתוח אתר באינטרנט יהיה חייב ברישיון ממנהל המחוז – שאם לא כן יהיה חייב בפלילים?
אך הרי זוהי בדיוק המשמעות של הקביעה, שאתר אינטרנט הוא "אמצעי תקשורת" מסוג "עיתון" לפי סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע – היינו, שהוא "עיתון" כהגדרתו בפקודת העיתונות, על כל המשתמע מכך.
41. כך לגבי החלופה הראשונה של "אמצעי תקשורת" בסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע – "העיתון". וכך גם לגבי החלופה השניה – "שידורי רדיו וטלויזיה".
למיטב ידיעתי, אין כל פסיקה בדבר הגדרתם של אתרי האינטרנט כ"שידורי רדיו וטלויזיה הניתנים לציבור".
אין גם טענה כזו בפני. וטוב שכך.
אף שסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע אינו מפנה בהקשר של רדיו וטלויזיה לחיקוקים ספציפיים – הרי שגם המדיה הזו, של הרדיו והטלויזיה, מוסדרת בחקיקה רגולטורית. לא ניתן לשדר רדיו וטלויזיה ללא רישיון. ואין זה ראוי להרחיב שלא לצורך את הפגיעה בחופש הביטוי ואת היקף הרגולציה גם בתחום זה, ע"י הכפפת האינטרנט לאותם הסדרים סטטוטוריים.
42. בשולי הדברים, רציתי להעיר עוד הערה אחת, שמתבקשת בהקשר לפרשת ויסמן נ. גולן. אפתח בדוגמא, ואמשיך בניתוח הכללי.
נניח שעיתון מפרסם ידיעה אך ורק באתר האינטרנט שלו, ולא במהדורה הרגילה שבדפוס - האם גם אז יהא זה פרסום בעיתון, שגורר עימו אחריות של עורך לפי סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע?
לדעתי התשובה שלילית.
מקרה זה דומה למקרה שעיתון "הארץ", למשל, יפרסם מודעה בשלטי חוצות, או "רשות השידור" תחלק עלוני פרסומת לתיבות הדואר של הבתים.
בשני המקרים הללו, כמו גם בפרסום באינטרנט – הפרסום יכול להעשות ע"י "עיתון" או ע"י "רדיו וטלויזיה" , אבל אין זה פרסום "בעיתון" או "ברדיו ובטלויזיה".
43. הטעם לכך נעוץ ברציונאל שביסוד סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע – מדוע ואימתי יש להטיל אחריות לפרסום לא רק על המפרסם, אלא גם על העורך והמו"ל שאין להם זיקה לפרסום עצמו?
והרציונאל מושתת על הכח והמעמד הציבורי של המדיה העיתונאית, הכתובה או המשודרת, והאפקט הציבורי שלה - וכפועל יוצא מכך, הרצון להטיל אחריות מרסנת על "המנהלים", המחזיקים בכח השליטה באותה מדיה.
הציבור מייחס משקל רב מאוד למה שמתפרסם בעיתון או ברדיו או בטלויזיה. גם אם לא מדובר באמצעי תקשורת ממלכתיים אלא פרטיים – יש להם "הילה" ציבורית. לכן יש אפילו הצעות לכוף עליהם כללים מהמשפט המינהלי, מכח "הדואליות הנורמטיבית".
אבל המעמד המיוחד הזה של העיתון, הרדיו, והטלויזיה – הוא מעמד שמתקשר לפורמט המקובל שלהם.
מילה בעיתון שווה הרבה - לא כי בעל העיתון כתב אותה, אלא כי היא "מופיעה בעיתון". מחוץ לעיתון עצמו היא מאבדת מהאפקט המיוחד. וכך גם ברדיו ובטלויזיה.
בעיני האדם מן היישוב – ההקשר הפרסומי הוא שעושה את הדברים לכאלו.
אין זה שלא נייחס חשיבות לדבריו של עיתונאי בשיחה פרטית בחוג בית - אלא שאז הוא נושא רק את המטענים האישיים והמשקל האישי שלו, ואין לדבריו שם את המשקל המיוחד של "זה פורסם בעיתון".
וכיצד עומד הפרסום באינטרנט על גבי סקאלה זו?
כמעט הכל ניתן למצוא בה, ברשת. זהו ים המידע והרכילות הגלובאלי. אבל אין שם בקרת איכות. אין שם עורך, ואין מערכת תוכנית. אין שם אתיקה עיתונאית. אין שם רגולציה ממלכתית. יש שם אנרכיה. כל אחד כותב כפי רצונו.
לכן, אין לנאמר שם תהודה ציבורית ומשקל כה רב של אמינות לכאורית, כפי שיש לעיתונות הכתובה והמשודרת. לכן, אין גם כל הצדקה להטיל אחריות מוגברת על "המנהל" ובעל השליטה באתר כלשהו באינטרנט, בגין מה שכותבים ומפרסמים בו הגולשים מהציבור.
יתכן ומחר יחליט המחוקק, שיש מדיה נוספת בעלת משקל סגולי וכח עצום ורב, כמו העיתונות הכתובה והמשודרת – וכי לכן ראוי להטיל אחריות גם על המנהלים שלה, אף כאשר אין להם זיקה לפרסומים שנעשו בה.
אבל כל עוד לא עשה זאת המחוקק – אין סיבה שנעשה זאת אנו, ובמיוחד לא בהקשר של הפרסום באינטרנט.
הימנעות מנהל פורום ממחיקת פרסומים פוגעים – רשלנות?

44. מדוע להטיל אחריות על ראובן כלפי שמעון בגין פרסום פוגע שעשה לוי?
הטעם הוא, כמובן, שראובן היה יכול למנוע זאת מכח תפקידו במדיה בה נעשה הפרסום, ושראוי להטיל עליו את הנטל למנוע זאת.
ואימתי נראה להטיל את נטל הצנזורה והפיקוח הזה על ראובן?
כאשר אין בכך הכבדה לא סבירה, ומצד שני כשהנזק לשם הטוב הוא נזק כבד.
וכיצד נבחן את מידת ההכבדה?
לפי האמצעים שיידרשו מראובן כדי לבצע פיקוח כזה שיימנע את הפרסום, ולפי ההשלכה של אותם אמצעים ואותו מנגנון פיקוח על חופש הביטוי באותה מדיה.
ומהו האיזון הנכון?
האיזון הוא זה שבין חופש העיסוק של ראובן המנהל, וחופש הביטוי במדיה עליה הוא מופקד, מצד אחד - לבין הזכות לשם הטוב של שמעון הנפגע, מצד שני.
אך זאת לזכור – חופש הביטוי בו מדובר הוא חופש הביטוי של כלל המשתמשים באותה מדיה, ולא חופש הביטוי של לוי, המפרסם הפוגע. שהרי נקודת המוצא שלנו היא, שהפרסום של לוי הוא פרסום אסור ופוגע , שראוי להגבילו למרות הפגיעה בחופש הביטוי שלו. והשאלה שלנו היא, כלום ראוי להרחיב את מעגל האחראים מעבר לאותו לוי המפרסם, לאלו שאחראים על המדיה בה נעשה הפירסום – ואז יש לשקול את חופש הביטוי במדיה, מבחינת כלל המשתמשים בה.
45. שיקולים אלו מוכרים לנו. אלו עקרונות שביסוד אחריות העורך והמפיץ בדיני לשון הרע. והם מבטאים, בעצם, קונקרטיזציה של דיני הרשלנות בהקשר של פגיעה בשם הטוב.
מדוע, אם כן, לשוב ולבחון את השאלה? וזאת כאשר הראיתי כבר, שחוק איסור לשון הרע הישראלי אינו חל - משום שהפרסום באינטרנט אינו בא בגדר הרשימה הסגורה של המדיות (עיתון, רדיו, טלויזיה, דפוס), שהחוק קבע בהן אחריות של עורך או מפיץ.
התשובה נעוצה ביחס שבין חוק איסור לשון הרע שלנו לבין דיני הנזיקין הכלליים.
אין כאן הסדר שלילי. יש כאן תחולה מקבילה של מארג רשתות נורמטיביות. והעדר התביעה לפי חוק איסור לשון הרע איננה שוללת קיומה של זכות תביעה ברשלנות בגין אותה מערכת עובדות. ראה:ב ע"א 243/83 עירית ירושלים נ. גורדון פ"ד לט (1) 113.
46. יש, איפוא, לבחון את שאלת אחריותו של מנהל הפורום לפי דיני הרשלנות הכלליים.
דיני הרשלנות מבטאים מדיניות משפטית של הטלת אחריות בנסיבות משתנות. לכן מטבע הדברים יש בהם גמישות. כך בד"כ, ובפרט לנוכח סוגיות חדשות, שפעמי הזמן וחידושי הטכנולוגיה הביאו לפתחנו.
בלשונו של הנשיא ברק, בפרשת גורדון הנזכרת לעיל:ו "לא מבצרים סגורים אלא ערים פתוחות, הקולטות סיכונים חדשים ואירועים שלא ניתן היה להעלות על הדעת את קיומם, הוא הדבר הדרוש לנו בדיני הנזיקין".
לכן, ובמיוחד כאשר מדובר בסוגיות חדשניות שמתחום האינטרנט, שאין לגביהן פסיקה וכתיבה ישראלית – ראוי לפנות ולחפש השראה לענין זה בשיטות משפט זרות, אשר התמודדו כבר עם שאלות אלו.
לענין זה, אין חשיבות אם ההסדר באותן שיטות משפט לקוח מדיני הרשלנות או מדיני לשון הרע. הרי אין זה מקור מחייב אלא רק מקור השראה. ומה שמעניין אותנו הם רק השיקולים שביסוד הפתרון שנבחר שם – יהיה הסיוג המשפטי אשר יהיה.
יחד עם זאת, יש להזהר בהסתמכות על הפתרונות שניתנו בשיטות המשפט הזרות – הן לנוכח הוראות חוק מיוחדות שבאותן שיטות, והן לנוכח ההבדלים הערכיים שבין שיטות המשפט השונות. יש לבחור רק מה שהולם את ערכיה של שיטת המשפט שלנו, לצורך קביעת סטנדרט התנהגות ישראלי במסגרת דיני הרשלנות הישראליים.

47. השאלה הכללית היא - מהי אחריותו של ספק שרותי האינטרנט ISP (ובכלל זה מנהל אתר ומנהל פורום) לפרסומים שעשה צד ג' במסגרת שירותי האינטרנט של אותו ספק (ובכלל זה כל פרסום בלוח המודעות האלקטרוני EBB של הספק – יהא זה פורום או צ'אט או newsletter או דף הפתיחה של האתר או בכל דרך אחרת)?
ומה השיקולים שביסוד אותה אחריות או שלילת אחריות?
48. הדין האמריקאי בסוגיה זו נותן עדיפות מכרעת לאינטרס של חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת.
ניתן לראות שם התפתחויות ושינויי כיוון, אך בסופו של דבר העניק הדין האמריקאי חסינות מלאה לספק שירותי האינטרנט מכל אחריות נזיקית בגין פרסומים של צדדים שלישיים.
בראשית פסק ביהמ"ש הפדרלי בניו-יורק בפרשת (1991) Compuserve Cubby v. 135 Supp .F 776 , שהספק אינו אחראי כמפרסם, וכי אחריותו כמפיץ מוגבלת למקרים שידע או היה עליו לדעת שהפרסום פוגע. בענין אחרון זה הנטל הוא על התובע, ולכן התביעה נדחתה.
אח"כ פסק ביהמ"ש המדינתי בניו-יורק בפרשת (1995) Stratton v. Prodigy NY Misc. Lexis 299 , תוך שהוא מאבחן את הלכת Compuserve – שיש להטיל על הספק אחריות כמפרסם, אם הוא התחייב להנהיג, והנהיג בפועל, פיקוח מערכתי על הפרסומים באתר שלו.
או אז, בתגובה לפסיקה האמורה ובעקבות לחצי המדיה, התערב הקונגרס וחוקק את החוק הפדרלי Communications Decency Act 1996. שם, בסעיף 230, נקבעה חסינות לספק מפני אחריות לפרסומים של צדדים שלישיים.
התעוררה שאלה, האם חסינות זו היא מוחלטת - או שהיא מוגבלת רק לאחריות כמפרסם, וכאשר ניתן להמשיך ולטעון לאחריות כמפיץ, מקום שיש בסיס עובדתי לאחריות כזו, היינו ידיעה בפועל או בכח של לשון הרע שבפרסום.
התשובה ניתנה בשני פס"ד פדרליים מנחים – ביהמ"ש לערעורים של המחוז הרביעי בענין 327 Zeran v.Aol (1997) 129 F.3d , וביהמ"ש המחוזי של מחוז קולומביה בענין
(1998) 992 F. Supp 44 Blumenthal v. Drudge .
נפסק שם, שהחסינות של הספק לפי החוק הפדרלי CDA היא מלאה, גם כמפרסם וגם כמפיץ.
אמת, ביהמ"ש לערעורים של מדינת ניו-יורק, בפרשת (1998) Lunney v. Prodigy 683 NY.S.2d 557, השאיר לאחר מכן בצריך עיון את השאלה, האם סעיף 230 לחוק הפדרלי CDA שלל את האחריות על בסיס ידיעה (notice-based liability) מכח המשפט המקובל. ואולם, אחרי הכל, זהו בימ"ש מדינתי, ונראה שהלכות Zeran ו - Drudge הפדרליות הן המחייבות.
49. הדין האירופאי, לעומת זאת, שונה.
הדירקטיבה של הפרלמנט האירופי 2000/31/EC מיום 8.6.00 הידועה בשם המקוצר Directive on Electronic Commerce דנה בנושא בפרק השני, בסעיף הרביעי, תחת הכותרת Liability of Intermediary Service Providers.
שם, בס"ק 12-15, נקבע, שאין להטיל על ספקי השירות כל אחריות בגין פרסומים לא חוקיים שעושים צדדים שלישיים במסגרת ותוך ניצול השירותים של אותם ספקים.
כן נקבע שם, שאין להטיל על הספקים חובה לפקח ולנטר את המידע המועבר ומאוחסן במסגרת השירותים שלהם.
ואולם בצד החסינות האמורה, נקבעו גם תנאים וחריגים.
הספק אינו יכול להנות מהחסינות, אם וכאשר הוא בוחר להפעיל סמכויות של סינון ועריכה לגבי המידע שמועבר במסגרת השירותים שלו.
והספק אינו יכול להנות מהחסינות, אם הוא יודע בפועל על אי-החוקיות של הפרסומים והוא אינו מוחק ומסלק וחוסם אותם למרות ידיעתו זו.
זהו תיאור סכמטי למדי של ההסדר בדירקטיבה האירופית.
יש שם ניואנסים. יש שם הבדלים בין סוגים שונים של ספקים מבחינת התפקיד והמעורבות שלהם ברשת (Hosting, Caching , Mere Conduit). אבל אלו הדברים העקרוניים שחשובים לענייננו.
50. הדין האנגלי כפוף , למעשה, לדירקטיבה האירופית.
ובכל זאת, גם משום שהיתה שם פסיקה שקדמה לאותה דירקטיבה , וגם לנוכח המקורות העצמאיים של היודיקטורה הבריטית ועצמאות היישום של הדין האירופי ע"י כל אחת מהמדינות החברות – ראיתי להתייחס בנפרד לדין האנגלי.
ביהמ"ש הגבוה (בערכאה ראשונה) נדרש לסוגיה שבפנינו בפרשת Godfrey v.Demon
(1999) 4 All ER 342, (2000) 3 WLR 1020.
באותו ענין דחה השופט Morland את הפסיקה האמריקאית כבלתי רלוונטית לאנגליה – בשל היותה נובעת מחוק מפורש (CDA)ומהוראת התיקון הראשון לחוקה האמריקנית.
ביהמ"ש קבע שהדין האנגלי שונה, וזאת בהסתמך גם על המשפט המקובל וגם על החוק החרות Defamation Act 1996.
ביהמ"ש קבע, שמעמדו של ספק שירותי האינטרנט הוא כמו של מוכר ספרים או של ספריה ציבורית או של מפיץ.
הספק יהיה אחראי, לעיתים, לפרסום פוגע שעשה צד ג' במסגרת אתר של הספק – אם וכאשר הספק לא נקט בזהירות סבירה בקשר לפרסום, ואם הוא ידע או היה עליו לדעת שהתנהגותו תורמת לפרסום האסור.
"ההתנהגות התורמת" בה מדובר היא ההימנעות מלמחוק ולהסיר את הפרסום הפוגע, כאשר הספק יודע או היה עליו לדעת על דבר הפרסום הפוגע.
והמבחן הראוי לדעת ביהמ"ש האנגלי הוא מבחן גמיש:נ האם בשים לב לכל הנסיבות, המסקנה הראויה היא , שבהימנעות מלמחוק את הפרסום הפוגע, הספק "באמת עשה את עצמו אחראי" really made himself responsible)) להמשך הפרסום של לשון הרע.
51. כפי שראינו – מספר שיטות משפט , ומספר פתרונות שונים.
בקצה האחד - הפתרון האמריקאי, של חסינות מוחלטת לספק, ללא קשר למודעות שלו (בין בפועל ובין בכח) וללא קשר לפעילות המסננת–צנזוראלית שלו (בין בפועל ובין בכח).
בקצה השני – הפתרונות האנגלי והאירופאי, של אחריות מוגבלת של הספק.
הפתרון האנגלי מבוסס על מבחן מצטבר של ידיעה בפועל או בכח, ושל לקיחת אחריות על ידי הספק עצמו לפי מבחן גמיש המשתמע מהנסיבות.
הפתרון האירופאי מבוסס על מבחן חלופי – של ידיעה בפועל (אך לא בכח), או של לקיחת אחריות ע"י הספק עצמו לפי מבחן מוגדר של הפעלה בפועל של סמכויות עריכה ופיקוח.
52. מה מכל אלו מתאים לנו?
דומני, שאף אחד מהפתרונות הללו איננו ראוי לאימוץ מלא, אך ניתן לשאוב השראה מהרציונאלות של כל אחת מהשיטות לצורך גיבוש מבחן הולם לדין הישראלי.
53. הפתרון האמריקאי אינו מתאים כמות שהוא.
הוא קיצוני מידי.
הוא מבוסס על הוראת חוק מפורשת, שקובעת חסינות.
והוא מבוסס על תפישה קונסטיטוציונית, שנותנת ערך עליון לחופש הביטוי.
אצלנו, גם חופש הביטוי וגם הזכות לשם טוב ולכבוד האדם הם ערכים חוקתיים מוגנים, ונדרשת נוסחת איזון "מאוזנת" יותר. ראה למשל, לאחרונה:ב ע"א 6871/99 רינת נ. רום תק-על 2000 (2) 545; ע"א 1104/00 אפל נ. חסון תק- על 2002 (1) 293.
יש לראות גם את הביקורת על החוק החרות בפסיקה האמריקאית עצמה, שמאוחרת לו - החסינות הסטטוטורית מתעלמת ממשמעות הידיעה של הספק, ומהיכולת ומהבחירה שיש לו להפעיל כוחות עריכה וסינון. ראה במיוחד את פסה"ד הפדרלי בפרשת Drudge, שם ביהמ"ש אומר כי הוא אנוס במצוות החוק והקונגרס, אך כי לדעתו ראוי היה להטיל אחריות במקרה כזה.
מצד שני, יש לראות את שיקולי המדיניות הנכונים, שבבסיס החקיקה והפסיקה בארה"ב – החשש מפני ה - chilling effect שיהיה להטלת האחריות, והצורך לתת לספקים תמריץ חיובי לקיים פיקוח וסינון ללא חשש.
החשש הוא, שאם תוטל אחריות בגין הימנעות ממחיקת פרסומים פוגעים – יבחרו הספקים למחוק תמיד. אם ימחקו – אין להם כל סכנה. ואם לא ימחקו – הם צפויים לתביעה. הבחירה ברורה. והתוצאה – צנזורה רחבה מאוד , "לפי דרישה", ופגיעה קשה בחופש הביטוי.
ולעומת זאת, אם לא נטיל על הספק אחריות בשל העובדה שהוא בוחר לערוך ולסנן מידע פוגע – אזי לא יהיה לו כל חשש לבחור בדרך זו. וכל עוד הוא ממשיך להנות מהחסינות – זה יתן לו תמריץ חיובי לבצע פיקוח וסינון, "ולהרים" את רמת השירותים שלו לעומת המתחרים שלו. כך תחוזק ההגנה על השם הטוב ע"י תמריץ חיובי – מבלי שתהיה פגיעה "סיטונית" בחופש הדיבור.

54. גם הפתרונות האנגלי והאירופאי אינם טובים כמות שהם.
כמו האמריקאי – גם שני הפתרונות הללו מבבוססים על הוראות חוק מפורשות (החוק החרות האנגלי, והדירקטיבה האירופאית).
ואף מבחינה תוכנית – יש בשני הפתרונות הללו קשיים לא מבוטלים.
הפתרון האנגלי מבסס את האחריות לא רק על ידיעה בפועל, אלא גם על ידיעה בכח ("היה עליו לדעת") – וזה מטיל סטנדרט פיקוח וסינון כבד מדי על הספק, בשים לב לכמויות המידע העוברות ברשת בכל שניה.
שיטה כזו מתעלמת, במידה מסויימת, מההיבטים המעשיים של הטכנולוגיה הזו – ואיננו יכולים להמשיך ולטפל באינטרנט במונחים של לוח המודעות השכונתי. זה לא ריאלי. שיטה כזו תגרור אחריה עיכובים עצומים, ותיתן תמריץ שלילי לכל תקשורת on-line – וכך תפגע בחופש הביטוי.
הפתרון האנגלי בעייתי גם בשל אי-הבהירות שלו, המובנית לתוך התנאי השני, המצטבר – שהספק יהיה אחראי אם הוא "עשה עצמו אחראי". יש בכך מידה מסויימת של מעגל שוטה.
הפתרון האירופאי מאוזן יותר מבחינה זו , בכך שאחריות הספק לפרסומי צד ג' מבוססת על ידיעה בפועל בלבד. זה מצמצם את נטל הפיקוח והסינון. זה מגביל אותו לממדים סבירים יותר – לא נדרש פיקוח אקטיבי ויזום, אלא רק פיקוח פסיבי בתגובה לתלונות הנפגעים.
אבל מצד שני, הפתרון האירופאי מבוסס גם על ענף נפרד של אחריות, ללא תלות בשאלת הידיעה – וזאת במקרה שהספק בחר להפעיל את כוחות העריכה והפיקוח. מרכיב זה של השיטה האירופאית מתעלם מבעיית ה - chilling effect והתמריץ השלילי, עליו עמדה הפסיקה האמריקאית. והוא בעייתי ביותר, כאשר הוא מנותק משאלת הידיעה בפועל – כך, ע"י חבות מכח הפעלת הפיקוח, מוכנסת בדלת האחורית האחריות על בסיס ידיעה בכח, כי הסינון והפיקוח יוצרים פרזומפציה של ידיעה בכח.

55. בשיטה הישראלית אין מגבלות של חוק חרות, כמו ה -CDA האמריקאי או הדירקטיבה האירופאית או החוק האנגלי.
יש בכך חסרון, שהמלאכה מוטלת על ביהמ"ש, ואי-הוודאות רבה.
אך יש בכך גם יתרון, שניתן לבחור בטוב מכל העולמות, ולאמץ מבחן ראוי לאחריות הספק.

המודל הראוי בעיני הוא זה המאזן בין חופש הביטוי לבין השם הטוב וכבוד האדם, זה שמביא בחשבון את המאפיינים המיוחדים של האינטרנט ואת תפקיד הספק במערכת הזו, וזה שנותן משקל גם לשיקולים מוסריים – שמי שיודע על דבר עוולה לא ישב מנגד, כשיש בידיו למנוע זאת מבלי להכנס לסיכונים מיוחדים. כן ראוי להשאיר אלמנט של גמישות ביישום המודל הזה, כדי לאפשר ליישם אותו גם על התפתחויות חדשות בתחום האינטרנט – והרי כאן קצב החדשנות הוא כמהירות האור.
לכן הייתי סבור, כי ראוי לחייב את ספק שירותי האינטרנט בגין פרסום פוגע שנעשה ע"י צד ג' במסגרת אותם שירותים שנותן הספק – רק אם וכאשר הצד הנפגע מתלונן על כך בפני הספק ודורש במפורש את הסרת הפרסום הפוגע ; ורק אם הפרסום אכן פוגע ואסור על-פניו ; ורק כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר.
זהו מבחן משולש ומצטבר – של ידיעה בפועל, ושל ודאות הפגיעה, ושל אפשרות מניעתה.
מבחינת הידיעה בפועל – המבחן הזה הולך עד לדרגה הרחוקה ביותר. רק אם הנפגע פונה ומתריע ודורש – קמה החובה למחוק. ואם הנפגע איננו פונה – הספק פטור מאחריות. היוזמה צריכה להיות של הנפגע. ולכן הספק אינו צריך לחשוש, שמא הפיקוח שהוא עושה מיוזמתו אינו מספיק טוב ואינו מגלה פרסומים פוגעים. כך לא יהיה תמריץ לנהל פיקוח מוגזם ולא סביר, שיעכב את התקשורת ויפגע בחופש הביטוי. וכך ינתן תמריץ חיובי לקיים פיקוח וסינון סבירים – כי עצם קיומם לא יגדיל את הסיכון של הספק, ולא יטיל עליו כל חבות.
מבחינת ודאות הפגיעה – הספק יהיה אחראי רק אם הפרסום פוגע ואסור באופן חד-משמעי וניכר על-פניו.
אל לנו לשכוח, כי הספק איננו המפרסם – הוא לא מקור הידיעה – ואין לו גם זיקה ישירה ויכולות בדיקה מקיפות של אמיתות הידיעה או של היותה מוגנת בגדר החוק. לכן, אין זה ראוי להטיל על הספק תפקיד של צנזור או שופט, אלא במקרים קיצוניים של פגיעה משמעותית וחד-משמעית ובלתי-מוצדקת על פני הדברים. כך נמנע גם את "האפקט המקפיא", שיביא למחיקת יתר ולצנזורה פרטית לא מוצדקת, תוך פגיעה קשה מדי בחופש הדיבור. הספק לא ידרש למחוק כל פרסום, אלא רק פרסום בוטה ופוגע במיוחד – ולכן לא יהיה לו תמריץ להיענות לכל בקשת מחיקה.
ומבחינת יכולת המניעה – כאן נמצא את המרכיב "הגמיש" במבחן המוצע. הספק יהיה אחראי רק עד כמה שיוכל, במאמץ סביר, למנוע את הפגיעה בנפגע.

כאן נשקלים מידת המעורבות של הספק, והיקף המדיה בה מדובר, והיכולות והשינויים הטכנולוגיים. כאן אפשר להבחין בין ספק ראשי (כמו נטוויז'ן, למשל) לבין מנהל אתר או פורום. כאן אפשר להבחין בין אתר המוני לבין פורום מצומצם. כאן ניתן להבחין בין פעולות קלות יותר לביצוע, כמו מחיקת הודעה מלוח המודעות, לבין פעולה מכבידה יותר מבחינה טכנולוגית, כמו חסימת הכניסה לאתר. וכאן יכול והתשובה תשתנה עם הזמן, לנוכח שינויים טכנולוגיים ושינוי היכולות של הספק למנוע את הפגיעה בהתאם.
56. אם נשוב כעת לנסיבות התביעה שבפני, ולעניינם של בורוכוב התובע ופורן הנתבע – כלום יש בסיס להטלת אחריות על הנתבע בגין אי-מחיקת הודעות פוגעות?
עוד בראשית פרק זה ציינתי, כי לא הובאו ראיות לפרסומים פוגעים כאלו (למעט ענין "הבלוף וההתחזות" אליו אתייחס בפרק נפרד בהמשך).
אבל גם אם נתייחס לפרסומים כג/2 – כג/3 המאוחרים לתביעה, כפרסומים שבגידרה – גם אז לא קמה כל אחריות של הנתבע בשל אי-מחיקתם.
באותם פרסומים כתבו שני גולשים אלמונים, שהתובע הוא "דביל" ו"דפוק" (בהתאמה).
אני מוכן להניח שאלו ביטויים פוגעים בעליל, ולשון הרע שבהם ודאית.
אבל איפה הדרישה הפוזיטיבית של התובע מהנתבע, שיפעיל את סמכותו כמנהל הפורום ויסיר את שני הפרסומים הללו?
אין כלום.
התובע לא הציג כל ראיה לכל דרישה כאמור. הוא אפילו לא טען בתצהירו, שדרש את מחיקת ההודעת הללו.
וזאת לראות:ו אין מדובר בראיות שקשה לשמור אותן, או בתובע לא מתוחכם, שלא ידע לשמור עליהן.
אני קובע, איפוא, פוזיטיבית, שהתובע לא הוכיח כל דרישה להסרת הפרסומים הפוגעים – ולכן לא התקיים התנאי הראשון לאחריות הנתבע כמנהל פורום בשל אי-מחיקת פרסומים פוגעים.
אין למרכיב זה של התביעה על מה לסמוך.