תא (ת"א) 2696-10-19 הוצאת עתון הארץ בע"מ נ' רוטר.נט בע"מ

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ת"א 2696-10-19 הוצאת עתון הארץ בע"מ נ' רוטר.נט בע"מ ואח'
‏22 נובמבר 2024

לפני כבוד השופטת תמר אברהמי
תובעת הוצאת עתון הארץ בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד זאב ליאונד, עו"ד דור ליאונד ועו"ד רם פרייס סיטון
[זאב ליאונד ושות']
נגד
נתבעים 1.רוטר.נט בע"מ
2.אורי ברק
3.רעות ברק
ע"י ב"כ עו"ד פיני עזריה ועו"ד מתן שוק
[ש. הורוביץ ושות']

פסק דין

כתבות ומאמרים הועתקו בשלמותם וללא היתר בפורום גולשים באתר אינטרנט. האם בנסיבות הקונקרטיות יש לבעל אתר האינטרנט אחריות בגין כך? זוהי השאלה המרכזית, אף שלא היחידה, העומדת לדיון בתובענה שלפני.
בעלת הזכויות בכתבות טוענת כי זכויותיה הופרו וכי בנסיבות העניין יש לראות באתר כאחראי ישירות או באופן שילוחי לכך, ולמצער עליו לשאת באחריות תורמת או עקיפה.
אתר האינטרנט טוען כי לפי הדין בעניין "גורמי ביניים", לרבות בעלי ומנהלי פורומים, חובתו מתמצית ביישום נוהל "הודעה והסרה" שאותו הוא מקיים.
 
תוכן עניינים
רקע
הפרת זכות יוצרים – תמצית מסגרת נורמטיבית רלוונטית
הפרה ישירה
אחריות שילוחית
הפרה תורמת
הפרה עקיפה
הערות דיוניות ואחרות
העתקת הכתבות והעלאתן בפורום: הסוגיה המרכזית וסדר הדיון
עניין האוניברסיטה העברית
עניין אליס
הפרה תורמת – יישום בנסיבות המקרה
כללי
קיומה בפועל של הפרה ישירה
תנאים נוספים (מודעות; תרומה ממשית); חריג העידוד – המצב הראייתי
סיכום ביניים
מצב ראייתי – המשך
מצב ראייתי – שונות ומסקנות
הפרה תורמת – סיכום
שימוש הוגן?
הרחבת חזית? השתק?
כללי
דיון
סיכום ביניים; פעולות נוספות
הערה לגבי כתבות שהועתקו והועלו לאתר על ידי הנתבע
אחריות אישית
סעדים
צו מניעה וצו עשה
סעד כספי
הערות וסיום
* * *
 
רקע
1. התובעת היא המוציאה לאור של העיתונים "הארץ" ו"The Marker" והיא הבעלים והמפעילה של אתרי האינטרנט של עיתונים אלה (Haaretz.co.il ו-TheMarker.com) (אתרי התובעת).
2. הנתבעת 1 (החברה) היא הבעלים והמפעילה של אתר האינטרנט רוטר.נט (rotter.net) (אתר רוטר או: האתר). האתר מסחרי ומניב רווחים.
הנתבעת 3 (הנתבעת או רעות) מנהלת בפועל את האתר. החברה בבעלות אמה, מיה רוטר. הנתבע 2 (הנתבע) הוא בעלה של רעות, ומעמדו ביחס לאתר שנוי במחלוקת.
ההתייחסות להלן לאתר ולנתבעים תהא לעתים כמלים חלופיות אך זאת מבלי שיהא בכך כדי לגרוע מטענות לגבי הבדלים בין הנתבעים. במידת הנדרש, תהיה התייחסות פרטנית.
3. כתב התביעה מתייחס למאות כתבות ומאמרים מאתרי התובעת, אשר הועתקו והועלו לאתר רוטר. התובעת מתארת השתלשלות עניינים מאז שנת 2014, תוך התמקדות מוגברת בתקופה שסמוכה לפתיחת ההליך: ספטמבר 2018 עד ספטמבר 2019.
4. מוסכם על הצדדים כי זכויות היוצרים בכל הכתבות והמאמרים אליהם מתייחסת התביעה (ויכונו יחדיו מעתה: הכתבות) שייכות לתובעת, וכן כי באתר רוטר הופיעו העתקים של הכתבות, בחלק העליון של "אשכולות" מ"פורום הסקופים" שבאתר (פורום סקופים או הפורום).
עוד הוסכם על הצדדים כי כותרות של אשכולות המועלים לפורום הסקופים מופיעות מיד בחשבון הטוויטר @RotterNet של האתר (חשבון הטוויטר) עם קישור ישיר לאשכול שמתפרסם בפורום, וכך ארע גם לגבי האשכולות בהם הופיעו הכתבות.
5. לפרטי טענות הצדדים נידרש בהמשך ובמידת הצורך. קודם לכך נזכיר בתמצית שבתמצית, מסגרת נורמטיבית הקשורה לטענות התביעה.
הפרת זכות יוצרים – תמצית מסגרת נורמטיבית רלוונטית
הפרה ישירה
6. סעיף 47(א) לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 (חוק זכות יוצרים או: החוק), שכותרתו היא: "הפרת זכות יוצרים", קובע:
"העושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד'".
סעיף 11 לחוק, אליו מפנה רישא סעיף 47(א), מפרט פעולות שלבעל זכות יוצרים יש זכות בלעדית לעשות ביצירה מושא הזכות או בחלק מהותי ממנה, והן בעיקרן: העתקה, פרסום, ביצוע פומבי, שידור, העמדה לרשות הציבור, עשיית יצירה נגזרת והשכרה, הכל כמפורט בסעיף 11 עצמו ובסעיפים נוספים בחוק אשר לחלק מהן יש הפנייה מפורשת בסעיף 11.
מי שמבצע פעולות אלה ללא רשות של בעל זכות היוצרים, מפר את הזכות הפרה ישירה.
7. הערות:
א. לפי הדרך בה מנוסח רישא סעיף 47(א), הפרה מתרחשת לא רק בעשיית אחת מהפעולות שנמנות בסעיף 11 ללא הרשאה, אלא גם עת פלוני "מרשה לאחר" לעשות פעולה כאמור. בהעדר אבחנה בלשון הסעיף, לכאורה מדובר בהפרה מאותו מדרג כמו עשיית הפעולה ומשכך הפרה ישירה, אך יש הסבורים כי הסיווג המתאים הוא הפרה עקיפה (אורית פישמן אפורי "אחריות תורמת להפרת זכויות יוצרים בישראל: מהפורום בהר הצופים לפורום המקוון" הפרקליט נ"ב 3 (תשע"ג), עמ' 23-13; להפרה ישירה והפרה עקיפה ר' ע"א 5097/11 טלראן תקשורת (1986) בע"מ נ' צ'רלטון בע"מ [נבו] (2.9.2013) (עניין טלראן), סע' 14, 18; ע"א 1007/10 כהן נ' מדינה [נבו] (17.2.2013), סע' 7).
ב. סיפא סעיף 47(א) מחריג ("אלא אם כן") מקרה בו עשיית פעולה מותרת לפי הוראות פרק ד' לחוק, שהוא פרק העוסק ב"שימושים מותרים". ההוראה שהיא אולי המוכרת ביותר בפרק ד', היא זו העוסקת ב"שימוש הוגן" (סע' 19 לחוק). יש דעות שונות בשאלה אם פעולה שהיא מותרת לפי פרק ד' איננה הפרה מלכתחילה ואולי אף מקנה זכות למשתמש, או שמא יש לראות בכך משום הגנה גרידא (ר' להלן).
8. ההתייחסות להלן לשאלת קיומה של הפרה ישירה תהיה בשלב הנוכחי אל הפרה במובנה ה"פשוט" ביותר, כלומר – עשיית פעולה מאלה המפורטות בסעיף 11 לחוק, וקודם לבדיקת תחולתו של סעיף ד'. לסוגיות נוספות ובהן פרק ד' לחוק, נידרש בהמשך ובמידת הצורך.
9. הפעולות הנזכרות בסעיף 11 לחוק אשר רלוונטיות ביותר לענייננו, הן העתקה (פעולה בה עוסק גם סעיף 12 לחוק) וכן העמדה לרשות הציבור, אשר מוגדרת בסעיף 15 לחוק כ"עשיית פעולה ביצירה כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם".
התובעת טוענת כי לכל הפחות לגבי חלק מהכתבות יש לראות את האתר כמי שמפר את זכויות היוצרים שלה בהפרה ישירה.
10. פרט להפרה ישירה, הדין מכיר באפשרויות נוספות להטלת אחריות בגין הפרת זכות יוצרים, במקרים שבהם יש צד שלישי שביצע פעילות ללא הרשאת בעל זכות היוצרים.
אחריות שילוחית
11. בהתאם לסעיף 52 לחוק, הפרה של זכות יוצרים היא עוולה אזרחית והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] חלות עליה בשינויים המחויבים ובכפוף להוראות חוק זכות יוצרים.
סעיף 12 לפקודת הנזיקין קובע כי "המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשרר אותם, יהא חב עליהם".
12. התובעת טוענת גם לקיומה של אחריות שילוחית של האתר וזאת בעיקרם של דברים לגבי פעולות שבוצעו על ידי מי שמכונים "מנהלים" או "מפקחים" בפורום הסקופים. לשיטת התובעת, יש לראות במעשיהם ובמחדליהם של המנהלים והמפקחים, ככאלו שנעשו בשליחות ובאישור מכללא של הנתבעים.
עוד סבורה התובעת כי גם אם המנהלים או המפקחים בפורום הסקופים אינם עובדים מן המניין של הנתבעים, ולא מקבלים שכר בגין פועלם בו, יש לראות את הנתבעים כמי שנושאים באחריות שילוחית למעשיהם ומחדליהם של המנהלים והמפקחים, מכח דיני השליחות ודיני הנזיקין.
הפרה תורמת
13. חלק ניכר מטיעוני הצדדים עסק בשאלת קיומה של "הפרה תורמת" על ידי הנתבעים. בית המשפט העליון דן והכיר בדוקטרינת ההפרה התורמת בדיני זכויות יוצרים בפסק הדין שניתן בע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ [נבו] (20.6.2011) (עניין האוניברסיטה העברית) (ר' גם דנ"א 5004/11 בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ נ' האוניברסיטה העברית בירושלים [נבו] (11.9.2011) (דנ"א האוניברסיטה העברית)).
לנוכח חשיבות הדברים לענייננו נדרש בהמשך ביתר הרחבה לפסק הדין בעניין האוניברסיטה העברית, וכן לפסק דין שניתן זמן קצר לאחר מכן ע"י השופט גרוסקופף בשבתו בבית המשפט המחוזי, בהליך אשר אתר רוטר היה צד גם לו: ת"א (מרכז) 567-08-09 א.ל.י.ס אגודה להגנת יצירות סינמטוגרפיות (1993) בע"מ נ' רוטר.נט בע"מ [נבו] (8.8.2011) (עניין אליס).
לשיטת התובעת, במקרה דנן מתקיימות נסיבות להכרה בהפרה תורמת של הנתבעים בעניין זכויות יוצרים בכתבות.
הפרה עקיפה
14. נוסף לאלה, מייחסת התובעת לנתבעים הפרה עקיפה של זכויותיה להעמיד את הכתבות לרשות הציבור, בהתאם לסעיף 48א לחוק זכות יוצרים, הקובע כי במקרה בו הופרה זכות יוצרים להעמדה לרשות הציבור "...ועשה אדם, על דרך עיסוק, פעולה שיש בה כדי להקל את הגישה של הציבור ליצירה שהועמדה בהפרה או להרחיב את הגישה של הציבור אליה, במטרה להפיק רווח מעשיית פעולה כאמור ומקיומה של גישה ליצירה שהועמדה בהפרה, מפר הוא בכך את זכות היוצרים, אם בעת ביצוע הפעולה ידע או היה עליו לדעת כי היצירה הועמדה בהפרה...".
הוראות סעיף 48א שולבו בחוק בשנת 2019 (חוק זכות יוצרים (תיקון מס' 5), תשע"ט-2019(, והן רלוונטיות לפרסומים שבוצעו החל מיום 9.1.2019 ואילך.
15. התובעת מייחסת לאתר גם הפרה עקיפה של הזכות להעתקה, בהתאם לסעיף 48(א) לחוק המונה פעולות אשר מי שעושה אותן "בעותק מפר של יצירה", מפר הפרה עקיפה של זכות היוצרים להעתקה "אם בעת ביצוע הפעולה, ידע או היה עליו לדעת כי העותק הוא עותק מפר".
הערות דיוניות ואחרות
16. לאורך ההליך נעשו ניסיונות להביא את הצדדים להסכמות אשר יאזנו בין האינטרסים וישרתו את כל הצדדים ואת הציבור הרחב. לאחר קדם המשפט הראשון פנו הצדדים לגישור. במחצית שנת 2021 הודע כי הגישור לא צלח, והצדדים שבו למסלול הרגיל.
ניסיונות נוספים נעשו בהמשך, לרבות בדיון שהתקיים לאחר שמיעת העדים. לשווא.
17. העדים שנשמעו בהליך הם אלה: מר ליאור קודנר (מנהל חטיבת הדיגיטל בקבוצת "הארץ"; קודנר); מר רמי גז (מנכ"ל קבוצת "הארץ"; גז); הנתבעים בעצמם.
הצדדים סיכמו את טיעוניהם בכתב.
18. ההפניות להלן המסומנות מ/__ הן הפניות לתיק המוצגים המאוחד שהוגש על ידי הצדדים, כשמספר המצוין בסוגריים מרובעים ([]) משמעו מספרו של עמוד בקובץ הדיגיטלי של תיק המוצגים); ההפניות לעמודים ושורות הן הפניות לפרוטוקולים של דיונים בהליך. הכל, אלא אם מצוין או משתמע אחרת.
העתקת הכתבות והעלאתן בפורום: הסוגיה המרכזית וסדר הדיון
19. כתב התביעה מתייחס ל-410 מקרים בהם הועתקו כתבות מאתרי התובעת לפורום סקופים שבאתר רוטר, בתקופה שבין ספטמבר 2018 עד ספטמבר 2019 (נספח 10 לכתב התביעה).
מדובר בין השאר (אם להזכיר דוגמאות שהובאו בכתב התביעה): בכתבת תחקיר בת 1390 מילים מאת גידי וייץ שפורסמה במוסף "הארץ" ביום 2.12.2018 והועתקה לפורום בו ביום במלואה, לרבות כותרת ("גילויים חדשים בתיק 4000: חפץ ביקש להשמיד ראיות, מנכ"ל וואלה נדרש להשליך אייפון לאסלה"); בכתבה של כ-1750 מילים מאת גיא רולניק שפורסמה באתר מוסף Marker Week ביום 22.12.2018, והועתקה למחרת לפורום במלואה (כותרת הכתבה הועתקה חלקית: "שוד הגז: מוכרים לנו ב-6 דולרים בזמן שעולה למונופול 30 סנט"); ובכתבת תחקיר של כ-1850 מילים מאת 7 מחברים (סיון קלינגבייל, חיים לוינסון, יותם ברגר, ניצן ליבנה, יהונתן ליס, מיכל אהרון והגר שיזף), שפורסמה ב"הארץ" ביום 14.8.2019, והועתקה לפורום סקופים בו ביום במלואה ולרבות הכותרת ("תחקיר 'הארץ': יהדות התורה והמפלגות הערביות החליפו נציגים המפקחים על הקלפיות – בניגוד לחוק").
20. כן מתייחס כתב התביעה ל-20 פרסומים שבהם הועתקו כתבות והועלו לאתר על ידי הנתבע עצמו, בעיקר בשנת 2014 (נספח 7 לכתב התביעה).
21. לא הייתה מחלוקת כי הכתבות הן "יצירות" אשר לפי דין יש בהן זכות יוצרים, וכן כי זכות היוצרים בכתבות נתונה לתובעת.
22. לפי ראיות שלא נסתרו, העתקת ופרסום הכתבות נעשו ללא רשות.
23. לאור האמור, פעולות של העתקת הכתבות ופרסומן בפורום באתר רוטר הן – ובכך אין רבותא – פעולות שעשייתן מהווה הפרה של זכויות היוצרים של התובעת, הן הזכות להעתקה והן הזכות להעמדה לרשות הציבור (הדיון נערך לעת עתה, נזכיר, מבלי להתייחס לשאלת תחולת פרק ד' לחוק).
24. משפרסום הכתבות באתר רוטר הוא הפרה של זכויות התובעת, הגורמים שהעתיקו את הכתבות והעלו אותן במלואן לאתר, ביצעו הפרה ישירה של הזכויות. הפרה ישירה אינה דורשת יסוד נפשי, ועניינה אך בשאלה האם בוצעה אחת מן הפעולות המנויות כייחודיות לבעל זכות היוצרים (עניין טלראן, סע' 14).
25. כאשר מבצע פעולות ההעתקה והעלאה ללא היתר לאתר הוא הנתבע עצמו, נעשתה על ידי הנתבע הפרה ישירה. הנתבעים אמנם טוענים כי מדובר במספר מועט של מקרים או כי זהו "ממצא היסטורי וקלוש", אך טענות מעין אלה אינן מאיינות את עצם קיומה של הפרה.
26. את רוב הכתבות מושא התביעה העתיקו והעלו לאתר גולשים שאינם הנתבעים עצמם.
במוקד הדיון עמדה שאלת אחריות הנתבעים בהקשר כתבות אלה.
התובעת סבורה, כי יש לנתבעים בעניין זה אחריות ישירה או שילוחית להפרת זכויותיה, וכי למצער יש לקבוע שבוצעה הפרה תורמת או עקיפה.
הנתבעים טוענים, כי המתווה הרלוונטי לדיון הוא רק בהתאם לפסק הדין בעניין אליס, כי בהתאם לאותו פסק דין לא חלה עליהם אחריות, וכי טענות התובעת לגבי אחריות אחרת אינן אלא ניסיון לעקוף את שנקבע בעניין אליס משום שאינו נוח לה, ואין להתיר זאת.
27. פעולות העתקה והעלאה לאתר שבוצעו על ידי גולשים מערבות צדדים שלישיים. מבין האפשרויות שנזכרו עד כה, המתווה הטבעי ביותר להתחיל בו את הדיון הוא שאלת קיומה של הפרה תורמת. בהמשך ובמידת הנדרש ניתן יהיה לבחון קיומה של אחריות אחרת.
28. כרקע להמשך הדיון, נפנה עתה בהרחבה לפסקי הדין שניתנו בעניין האוניברסיטה העברית ובעניין אליס. טיעוניהם העובדתיים והמשפטיים של הצדדים התייחסו תכופות לפסיקה זו במישרין ובעקיפין.
עניין האוניברסיטה העברית
29. בעניין האוניברסיטה העברית נדון מקרה בו ספר הועתק בשלמותו, שוכפל ונמכר במקראה לסטודנטים על-ידי מי ששימש כיושב ראש תא סטודנטיאלי שנתמך על ידי מפלגה ופעל בתחומי האוניברסיטה. ההוצאה לאור של הספר שהועתק הגישה תביעה בגין הפרת זכויות היוצרים שלה בספר, כנגד המפלגה, כנגד האוניברסיטה וכנגד יו"ר התא הסטודנטיאלי (כנגד האחרון גם הוגש כתב אישום, ובמסגרת עסקת טיעון הוטל עליו לבצע שירות לתועלת הציבור).
30. בבית המשפט המחוזי נקבע כי יו"ר התא הסטודנטיאלי אחראי ישיר להפרה, וכי למפלגה ולאוניברסיטה אין אחריות ישירה להפרה אולם קיימת להן אחריות תורמת. כן נקבע כי מתקיימות בעניינן עילות נזיקיות. האוניברסיטה הגישה ערעור לבית המשפט העליון.
31. פסק הדין בבית המשפט העליון שניתן בעיקרו ע"י המשנה לנשיאה השופט ריבלין (עימו ישבו בהרכב השופט ג'ובראן והשופט דנציגר), התמקד בשאלת הפרה תורמת בזכויות יוצרים.
"הפרה תורמת (Contributory Infringement) בזכות יוצרים, מתייחסת – ככלל – למצב בו גם מי שאינו מפר באופן ישיר זכות יוצרים נמצא אחראי לה, וזאת על רקע התנהגותו ומעורבותו בנסיבות המקרה. מדובר לרוב בנסיבות בהן גורם אחד אינו מבצע את ההפרה בעצמו, אך הוא מאפשר ומתיר את פעילותו המפרה של גורם אחר, או אף מסייע ומעודד את אותה הפעילות. הוא משמש מעין "גורם ביניים", בשרשרת ההפרה – בטווח שבין המפר הישיר (מפר 'הקַצה'), לבין בעל הזכות" (עניין האוניברסיטה העברית, סע' 11).
המשנה לנשיאה ריבלין עמד על כך שעד אותה עת, פרט למספר הוראות קונקרטיות טרם הוכרה במשפט הישראלי האפשרות העקרונית להטיל אחריות מכוח דוקטרינת ההפרה התורמת, הציב לדיון את השאלה אם יש מקום להכיר בקיומה של דוקטרינה זו, ובאר כי משמעות הדבר תהא "הרחבת מעגל הנתבעים האפשריים מקום בו מתקיימת הפרה. קרי, מתן אפשרות רחבה יותר לבעל זכות היוצרים להיפרע ממי שהיתה לו יד בהפרת זכותו, ובמובן זה, פירושו הרחבת ההגנה המוענקת – בפועל – לבעלי זכות היוצרים" (שם, בסע' 12).
32. לאחר בחינת התכליות של דיני זכויות יוצרים נמצא, כי "...נכון להכיר בהפרה התורמת כדי לתגמל את היוצר על המאמץ שהשקיע ביצירה; לאפשר הגנה נאותה לזכויות היוצרים בעידן של משתמשים אנונימיים; ולספק את התמריצים הנדרשים להמשך הפקתן של יצירות חדשות. בין אם ב'פורום' באוניברסיטה או ב'פורום' המקוון, אין אפוא מקום ליתן לגורם-הביניים אשר תרם באופן ניכר לפגיעה בזכות היוצרים להתחמק מאחריות" (שם, סע' 19). צוין כי האינטרסים של המשתמשים ושל הציבור בכללותו אינם שוללים את ההכרה בהפרה התורמת, עם זאת אינטרסים אלה "מכתיבים את יישומה הזהיר והמצומצם של דוקטרינה זו, רק בהתקיים תנאים ספציפיים ובאופן המוגבל למקרים חריגים בלבד" (שם).
עוד נמצא כי הכרה בהפרה התורמת עולה בקנה אחד עם הוראת סע' 12 לפקודת הנזיקין, אשר חלה גם על עוולות שמחוץ לפקודת הנזיקין; כי הדבר מתיישב עם התפיסה העומדת בבסיס הוראת חוק זו, לפיה "מקום בו פרט משדל אחר לבצע עוולה, תורם לביצועה או מעודד את קיומה – יש להטיל עליו אחריות לנזק שנגרם"; וכי הוראת סע' 12 לפקודת הנזיקין היא המסגרת המתאימה לבחינת קיומה של הפרה תורמת (שם, סע' 21).
33. לאחר אלה נקבע, כי על מנת למזער את הפגיעה במשתמשים ובמרחב הציבורי, יש להכיר בהפרה התורמת במקרים המצומצמים המתאימים לכך, עת מתקיימים שלושה תנאים מצטברים:
א. קיומה בפועל של הפרה ישירה – על המבקש לטעון לקיומה של הפרה תורמת, להוכיח כי התקיימה לפחות הפרה ישירה אחת בפועל. עם זאת:
1) אין הכרח שתוגש תביעה נגד המפר הישיר.
2) במקרים מסוימים תנאי זה עשוי להתמלא גם כאשר פעולתם של משתמשי הקצה (המפרים הישירים) חוסה תחת אחת ההגנות בזכויות יוצרים, כגון הגנת השימוש ההוגן (לשאלה אם מדובר ב"הגנה", ר' להלן). צוין כי יתכן מצב בו פעולתו של כל אחד מהמשתמשים הבודדים אינה גורמת כשלעצמה נזק רב לבעל הזכות (והיא יכולה להיכלל באחת ההגנות), אולם, צירוף הפגיעות עלול לגרום במצטבר נזק בלתי מבוטל, מצב אשר "מעורר למעשה את קושי האכיפה [...] הנגרם כתוצאה מפיזורם של משתמשי הקצה והיעדר היכולת להיפרע מהם באופן אפקטיבי" חרף גרימת נזק משמעותי. נמצא כי קמה הצדקה "להכיר באחריותו התורמת של גורם-הביניים שגרם לאותו הנזק המצטבר בהביאו לקיבוץ הפגיעות האלה יחד" (שם, סע' 24).
ב. מודעותו של גורם-הביניים לביצועה של ההפרה; "התפיסה היא שאין הצדקה – מבחינת שיקולי הגמול – להטיל אחריות על גורם הביניים, אלא מקום בו ידע על קיומה של ההפרה", וכי "גורם הביניים מסוגל לפעול כמונע הנזק הזול, רק כאשר הוא אכן מודע לקיומה של ההפרה המתבצעת. במצב כזה, ידיעתו של גורם הביניים על ההפרה, מאפשרת לו לשקול מראש את ההשלכה שתהיה לפעילותו לגביו הוא, לגבי בעל הזכות ובנוגע לחברה בכללותה" (שם, סע' 25). צוין כי מטעמים אלה לא ניתן להסתפק בידיעה קונסטרוקטיבית שעלולה להטיל אחריות רחבה מדי על גורמי הביניים, אך מאידך גיסא, אין הכרח כי תתקיים ידיעה קונקרטית "באשר לכל עותק מפר", דרישה שהייתה מעקרת מתוכן את הניסיון להתגבר על כשל האכיפה הנובע מפיזורם של המשתמשים, אלא "די בידיעתו בנוגע לקיומה של הפעילות המפרה" (שם).
ג. קיומה של תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע ההפרה; תרומה ממשית יכולה להתבטא בדרכים מגוונות ותבחן בהתאם לנסיבות המקרה ובהתחשב בין היתר, "בפעולותיו של המפר, לרבות פעולות שנקט בכדי לעודד את קיום ההפרה; במידת מעורבותו בשרשרת האירועים שהובילה להפרה; וביכולתו בנסיבות המקרה למנוע באופן אפקטיבי את קיומה של ההפרה תוך נקיטת אמצעים סבירים". אין הכרח שיתקיים קשר סיבתי במובנו הצר בין פעולתו של מפרם-תורם לביצוע העוולה במובן של "תנאי בלעדיו אין", ואין דרישה כי פעולתו של גורם-הביניים היוותה תנאי הכרחי לביצוע ההפרה, "אלא די בכך שהיה לו חלק אינטגרלי ומשמעותי בשרשרת האירועים שהובילה אליה". המשנה לנשיאה ריבלין הפנה לאינדיקציות מהפסיקה האמריקאית לקיומה של תרומה ממשית לביצוע ההפרה: פעולות שנקט גורם-הביניים בכדי לעודד את ביצוע ההפרה (ובהתאם, בעל אתר שעודד גולשים להעלות לאתר עותקים מפרים של יצירות מוגנות וסידר אותם בתיקיות שונות, נחשב כתורם להפרתה של זכות היוצרים ביצירות), ויכולת השליטה, הבקרה והפיקוח האפקטיביים הקיימים למפר-התורם. בעניין אחרון זה ניתן לתת משקל בין היתר, לשאלה אם המפר-התורם היה יכול למנוע את קיומה של ההפרה תוך נקיטת אמצעים סבירים ופשוטים והוא נמנע מלנקוט אמצעים אלה, וצוין כי "שיקול זה מבטא למעשה את התפיסה לפיה יש הצדקה להטיל אחריות על 'מונע הנזק הזול', שכן יכולת שליטה אפקטיבית עשויה להפוך, באופן טיפוסי, את גורם-הביניים למונע הנזק הזול". אם גורם-הביניים נדרש לנקוט באמצעים מורכבים ויקרים כדי למנוע את ההפרה, ספק אם הוא מונע הנזק הזול (שם, סע' 26).
34. בנסיבות המקרה הקונקרטי שעמד לדיון בעניין האוניברסיטה העברית נמצא קושי בקיומו של התנאי השלישי, הנוגע לתרומה משמעותית לביצוע ההפרה לגבי האוניברסיטה. צוין כי "האוניברסיטה לא פעלה באופן אקטיבי להאיץ או לקדם את ההפרה. לא הוכח כי היא שידלה סטודנטים לביצוע פעולות מפרות, או כי נקטה צעדים בכדי לעודד אותם לכך". ההפרה אמנם התרחשה בשטחה של האוניברסיטה "אך אין הדבר דומה לשטח מסחרי שנועד בהגדרתו למכירה מפרה של יצירות מוגנות... או להפצת אמצעים טכנולוגיים המאפשרים את ההפרה תוך עידוד הצרכנים לעשות בהם שימוש מפר...". תרומתה של האוניברסיטה לביצוע ההפרה התבטאה בכך שלא מנעה את ההפרה או לא פעלה באופן אקטיבי לעצור את ביצוע ההפרה שהתרחשה בתחומה.
נמצא, כי בנסיבות העניין קיים ספק אם יש לאוניברסיטה יכולת אפקטיבית לשלוט על פעולתם של הסטודנטים ולמנוע בפועל את ביצוען של ההפרות בתחומה. אף נמצא כי הטלת חובה לפקח באופן הדוק על פעילותם של כל אחד מהתאים הסטודנטיאליים בקמפוס, או על כל אחד מהסטודנטים באופן אישי, באופן אשר יאפשר לאוניברסיטה למנוע את קיומן של הפרות המתרחשות בתחומה, תעמיס עליה עלות גבוהה מדי. "האוניברסיטה תידרש להשקיע משאבים עצומים בכדי למנוע הפרה במצבים כאלה, בכדי לפקח על כל קובץ מפר שסטודנט 'מוריד' מרשת האינטרנט למחשב הפרטי שלו או על כל עלון שמופץ בקמפוס, ובנסיבות אלה, לא השתכנענו כי האוניברסיטה היא מונעת הנזק הטובה או הזולה ביותר" (שם, סע' 28). כמו כן לא שוכנע בית המשפט כי האוניברסיטה עודדה בהתנהגותה את ביצוע ההפרה. בית המשפט העיר כי ייתכן שהיה על האוניברסיטה לעשות מאמץ נוסף להביא לידיעת הסטודנטים את סוגיית הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות היוצרים, למשל באמצעות פרסום ברחבי הקמפוס. אולם מצא כי בנסיבות המקרה שלפניו, עצם העובדה שהאוניברסיטה נמנעה מלפרסם מודעות הקוראות לתלמידים שלא להפר את זכויות היוצרים, אינה עולה כדי הפרה תורמת.
35. בהחלטה שניתנה בבקשה לדיון נוסף הובהר בעניינו של התנאי השלישי, כי עניין האוניברסיטה העברית לא שלל את האפשרות להכיר בהפרה תורמת גם בדרך של מחדל, אלא אך קבע כי במסגרת יישום תנאי התרומה הממשית יש לבחון מגוון היבטים רלוונטיים, כי ההכרעה הפרטנית היא תלוית נסיבות כל מקרה, וכי בנסיבות העניין הפרטניות בוססה רק תרומה במחדל שלא היה בה די לאחריות (דנ"א האוניברסיטה העברית, סע' 4).
36. כחודש ומחצה לאחר שניתן פסק הדין בעניין האוניברסיטה העברית, ניתן פסק הדין בעניין אליס.
עניין אליס
37. התביעה שנדונה בעניין אליס הוגשה בעניינם של קישורים (לינקים; links) שהוצבו בפורומים של אתר רוטר, קישורים שהובילו ל'אתרים מפרים', אתרים שבהם ניתן להוריד עותקים מפרים של סרטים המוגנים בזכויות יוצרים.
בפתח הדברים הציב השופט גרוסקופף את השאלות העומדות לדיון כך:
"מהי האחריות של בעל אתר אינטרנט לקישורים (Links) המוצבים בפורום גולשים המתנהל במסגרת האתר? האם מוטלת על בעל האתר במסגרתו מתנהל הפורום חובה לדאוג מיוזמתו להסרת קישורים המפנים לכתובות בהן ניתן להוריד עותקים מפרים של יצירות המוגנות בדיני זכויות יוצרים [...] או שמא רשאי הוא לאמץ מדיניות פסיבית, שלפיה הוא פועל להורדת קישור לאתר מפר רק לאחר שקיבל על כך התראה מבעל זכויות היוצרים? האם התשובה על שאלות אלו תלויה בטיב הפורום בו עסקינן (כגון חופש הכניסה לפורום ואחוז הקישורים לאתרים מפרים המצוי בו)?" (עניין אליס, סע' 1).
38. השופט גרוסקופף עמד על כך שהסוגיה העומדת לפתחו היא חלק מדיון רחב יותר בשאלת היקף האחריות הרצוי של גורמי ביניים; וצוין:
"לתחום זה חשיבות עצומה מהטעם הפשוט שלעיתים קרובות בעל הזכות שנפגעה יכול אומנם, מבחינה משפטית-עיונית, לתבוע את המזיק הישיר, אולם באופן מעשי תביעה זו אינה בת מימוש במקרה הרע, או נהנית מאפקטיביות חלקית במקרה הטוב. לעומת זאת, גורם הביניים נגיש מאד לתביעה, ובמקרים רבים גם יכול לשמש כמונע נזק טוב ויעיל. הקושי המרכזי בו נתקל בעל הזכות מול גורם הביניים הוא דווקא במישור המשפטי-העיוני: האם הדין מכיר באפשרות לתבוע את גורם הביניים? מהם התנאים להכרה באחריותו של גורם הביניים? מהן ההגנות העומדות לאותו גורם הביניים? שאלות אלו, הנבחנות בנפרד ביחס לכל גורם ביניים, אינן פשוטות כלל ועיקר. כנגד שאיפתו הלגיטימית של בעל הזכות למצוא דרכים מעשיות ואפקטיביות להגנה על זכותו עומדים שניים: ראשית, האינטרס הפרטי של גורם הביניים לספק את השירות המסוים בו בחר, מבלי שיאלץ לספק שירות נלווה של מניעת פגיעה בבעל הזכות; שנית, האינטרס החברתי שלא לצנן פעילות חברתית רצויה, באמצעות יצירת מנגנוני אחריות ופיקוח יקרים" (עניין אליס, סע' 18).
39. פסק הדין מתייחס להסדרים בארצות הברית ובאיחוד האירופי, להצעת חוק בישראל שלא הבשילה (הצעת חוק מסחר אלקטרוני, תשס"ח-2008), ולצורך להתמודד עם השאלה המשפטית בהעדר הסדר חקיקה מקומי תוך מתן הדעת למאפיינים המיוחדים של סביבת מידע מתוקשבת ולרצון שלא לחזק יתר על המידה את הריכוזיות בסביבה זו ולא להגביל יתר על המידה את חופש הביטוי.
בהינתן האמור ובהעדר הסדר החל על אחריות גורמי ביניים באופן כללי ובהקשרים שונים (כגון: לשון הרע, פגיעה בפרטיות וגם קניין רוחני), פנה בית המשפט לסוגיה העומדת לפתחו תוך שימוש בכלים המשפטיים של דיני הקניין הרוחני.
40. בנוגע לאפשרות להטלת אחריות ישירה, הגיע בית המשפט בעניין אליס למסקנה כי "עצם יצירת קישור המעביר את הגולש ישירות לאתר המפר (בין אם לעמוד הבית ובין אם לעמוד פנימי)", כשהוא לעצמו, אינו בגדר "העמדה לרשות הציבור" כמשמעות מונח זה בסעיף 15 לחוק זכות יוצרים וכי מסקנה זו לא רק מתבקשת מלשון החוק אלא גם רצויה מבחינת שיקולי מדיניות (סע' 29 לפסק הדין).
בית המשפט הוסיף, כי יש מקרים בהם יצירת קישור לאתר מפר כרוכה בביצוע פעולות נוספות העלולות להוות פעולה אסורה אחרת מבין אלו המנויות בסעיף 11 לחוק, והדגים: "כך, למשל, מנועי חיפוש מסוימים, כדוגמת Google, מציגים את תוצאות החיפוש בליווי תמונה מוקטנת (Thumbnail) של תוצאת החיפוש, ואף שומרים אצלם עותק של דפי האינטרנט בהם בוצע חיפוש (Cache). כתוצאה מכך לעצם יצירת הקישור לאתר מפר עלולה להתלוות במקרים אלו גם פעולה של העתקת היצירה ושל שידור לציבור. פעולות נלוות אלו עלולות להוות הפרה נפרדת של זכות היוצרים, ולעורר קושי לא מבוטל" (עניין אליס, סע' 31).
41. משנמצא כי יצירת קישור המעביר גולש לאתר מפר אינה מהווה כשלעצמה הפרה של זכות יוצרים, הגיע בית המשפט בעניין אליס למסקנה כי לא ניתן לייחס לאתר אינטרנט ולבעליו אחריות ישירה בגין קישורים לאתרים מפרים אשר קיימים בפורומים באתר.
42. בשלב זה עובר פסק הדין בעניין אליס לדון באפשרות להטיל על בעל אתר אחריות תורמת ומתאר את ההלכה שנקבעה זמן קצר קודם לכן בעניין האוניברסיטה העברית.
נזכיר כי לפי עניין האוניברסיטה העברית, הפרה תורמת תוכר בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: קיומה בפועל של הפרה ישירה; מודעותו של גורם-הביניים לביצועה של ההפרה; וקיומה של תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע ההפרה.
43. בעניין התנאי הראשון לקיומה של הפרה תורמת, קיומה בפועל של הפרה ישירה, הבהיר בית המשפט כי בעניין קישור לאתר מפר, התנאי מתקיים בשל הפעילות באתר המפר ולא בשל קיומו של הקישור באתר הנתבע (וזאת לנוכח המסקנה הקודמת כי הצבת קישור לאתר מפר אינה מהווה כשלעצמה הפרה ישירה). צוין כי נתון זה אמנם אינו גורע מקיומו של התנאי הראשון אולם בחינתם של שני התנאים האחרים תתייחס לידיעה של בעל האתר (בו נמצא הקישור) להפרה המבוצעת באתר אחר ולמידת תרומתו לה (עניין אליס, סע' 44).
44. לגבי התנאי השני לקיומה של הפרה תורמת, מודעותו של גורם-הביניים לביצועה של ההפרה, צוין כי ברגיל יש קושי להניח שבעל אתר מודע לביצוע הפרת זכויות יוצרים באתר קונקרטי ברשת האינטרנט (להבדיל ממודעות כללית לכך שבאינטרנט מתבצעות הפרות של זכויות יוצרים), וכי "אף העובדה שבאתר הושם קישור לאתר מפר", לא מקימה ברגיל מודעות מהסוג הנדרש לפי עניין האוניברסיטה העברית, אלא אם מוכח שבעל האתר ראה את ההודעה הספציפית הכוללת את הקישור והבין כי הקישור הוא להעתק מפר; עניין שברגיל יוכח באמצעות מתן התראה על קיומו של הקישור לאתר המפר. הוסף כי "גם מודעות כללית לקיומו של נוהג מצד הגולשים להציב קישורים לאתרים מפרים אינה שקולה לידיעה בפועל של בעל האתר" (עניין אליס, סע' 45).
השופט גרוסקופף ציין כי דרישת התובעים בעניין אליס שמנהלי אתרים ידאגו מיוזמתם לביצוע ניטור של הפורומים שבאתר, שקולה מעשית לייחוס ידיעה קונסטרוקטיבית בדבר המתרחש בפורומים, דבר שאינו מתיישב עם הקביעות בעניין האוניברסיטה העברית ואף אינו רצוי מבחינה חברתית, שכן הוא יהפוך את בעלי האתרים ל"עורכים בעל כורחם", תוך "שלילת האפשרות לקיומם של פורומים אינטרנטיים פתוחים, שאינם כפופים לכל סוג של צנזורה" (שם, סע' 46).
45. עוד נכתב, כי התנאי השלישי לביסוס הפרה תורמת, קיומה של תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע, לא מתקיים במקרה הרגיל ביחס לבעל אתר בו מוצב קישור לאתר מפר. הוזכר כי בעניין האוניברסיטה העברית נמצא קושי בקיומו של התנאי השלישי למרות ההפרה בוצעה במקרקעין שבשליטת הנתבע וצוין כי כך "מקל וחומר, כאשר [ההפרה] מבוצעת במקום שמחוץ לשליטתו, וכל מעורבותו היא בכך שההפניה לאותו מקום נעשית מאתר שבשליטתו" (שם, סע' 47).
46. בשלב זה התייחס בית המשפט בעניין אליס ליחס בין עלויות פיקוח באמצעות בעלי זכויות יוצרים לעלויות פיקוח על ידי בעלי הפורומים, בהיבטים של יעילות ושל צדק חלוקתי.
השופט גרוסקופף סבר כי חיובו של בעל אתר לעבור על כל ההודעות המוצבות בפורומים באתר ולבחון אם כלול בהן קישור לאתר מפר יצריכו השקעת משאבים נכבדים (אף אם ניתן להסתייע בתוכנות), יכניסו מרכיב של אי ודאות וסיכון "שכן לעיתים השאלה האם הקישור הוא לאתר מפר אינה פשוטה, ומחייבת היוועצות במומחים", ועלולים ליצור אפקט מצנן על חופש הביטוי בפורומים אינטרנטיים. לנוכח זאת, נמצא כי מדובר בעלויות פיקוח גבוהות. עלות של פיקוח על ידי בעלי זכויות אף היא אינה מבוטלת, אך הדבר מבוצע על ידי גורם המודע להיקף זכויותיו ויכול בקלות רבה יותר לאבחן בין שימוש מותר ביצירה לבין הפרת זכות; כן צוין כי בעלי זכויות יוצרים יכולים להקים גופים שיתמחו באיתור הפרות באינטרנט.
בהיבט של צדק חלוקתי צוין, כי לפעילותם של פורומים באינטרנט יש ערך חברתי משמעותי ועיקר הפעילות המתבצעת במסגרתם היא חוקית ולגיטימית, ומשכך בעלי אתרים המקיימים פורומים מספקים שירות חברתי מועיל ובמקרה הרגיל אין לגלגל על צדדים שלישיים, שאינם מפרים בעצמם, עלויות הנובעות מניצול לרעה של שירות חברתי אותו הם מעניקים, אלא ראוי שבעלי זכות הקניין הרוחני יישאו בעלויות ההגנה על קניינם מפני מפרים.
47. לנוכח האמור נמצא כי הטלת חובה כללית על בעל אתר בשל הפרה תורמת היא מוצדקת רק לאחר שנמסרה לו התראה על קיום הקישור המפר, והוא נמנע ללא הצדקה מספקת מלנקוט בפעולות להסרת הקישור לאתר המפר. "בנסיבות אלו אין בעל האתר יכול עוד לטעון להעדר מודעות לתרומתו להפרה הקונקרטית. זאת ועוד להימנעות מנקיטת פעולה להסרת הקישור המפר יש משמעות של הרשאה, ואולי אף של עידוד, ובשל כך הוא הופך לגורם התורם באופן משמעותי לביצוע ההפרה". צוין כי "הגישה המקובלת בעולם היא להגביל את אחריות בעלי אתרים, במקרה הרגיל, כך שלא יחויבו באחריות להימצאות קישורים מפרים אם הם מפעילים נוהל של 'הודעה והסרה'" (עניין אליס, סע' 53-52).
48. בסיכומו של דבר נקבע, כי ככלל, בעל אתר לא יישא באחריות להפרה תורמת בגין הימצאות קישור לאתר מפר בפורומים המתנהלים באתר, אלא לאחר שנמסרה לו הודעה על קיום הקישור והוא לא פעל במהירות הראויה להסרתו (קיום נוהל "הודעה והסרה").
לכלל זה יש חריגים בהם יימצא כי התנאים שנקבעו בעניין האוניברסיטה העברית להטלת אחריות בגין הפרה תורמת התקיימו בבעל האתר. השופט גרוסקופף לא קבע רשימה סגורה אך ציין כי בשני מצבים מרכזיים יתקיים חריג לכלל ותוטל אחריות על בעל האתר:
א. בעל אתר המעודד הצבת קישורים מפרים. חריג זה כונה: חריג העידוד. צוין כי לעניין זה יש לתת את הדעת למכלול הנסיבות, ובכלל האמור: "שם הפורום, דרך שיווקו לציבור, ההנחיות שניתנו לגולשים בתקנון האתר ובמסגרת הפורום, ההודעות שפורסמו מטעם בעל האתר ומפעיל הפורום, הצהרותיו הפומביות של בעל האתר וכיו"ב". אם התמונה המצטיירת ממכלול הנסיבות היא שבעל האתר או מנהל הפורום מטעמו "משווק את האתר כלוח המשמש להצבת קישורים לאתרים מפרים", לא יחול לגביו הכלל והוא עלול להימצא אחראי להפרה תורמת בגין הימצאות קישורים לאתרים מפרים (עניין אליס, סע' 56).
ב. בעל אתר שפורום בו משמש, רובו ככולו, להצבת קישורים לאתרים מפרים. חריג זה כונה: חריג הפורום הפסול.
1) חריג הפורום הפסול מתייחס למקרה בו אף בהעדר עידוד אקטיבי של בעל אתר או מנהל פורום, פורום מסוים הופך להיות מוקדש ברובו להצבת קישורים לאתרים מפרים, שאז הוא עלול לאבד את זכות הקיום הלגיטימית שלו, ובעל אתר המודע לכך יהיה מחויב לסגור אותו, מהלך שיהווה אמצעי זול ויעיל למניעת פגיעה נמשכת בזכויות יוצרים.
2) על מנת לקבוע אם מדובר ב"פורום פסול" יש לבחון בעיקר את היקף הקישורים לאתרים מפרים שנמצאם בו, הן כעניין יחסי לפעילות בפורום (אחוז הקישורים לאתרים מפרים מכלל ההודעות בפורום), והן כעניין אבסולוטי (מספר הקישורים לאתרים מפרים); ויש מקום לתת את הדעת לשאלה אם מדובר בפורום שהכניסה אליו מוגבלת (בין אם בתשלום ובין אם בדרך אחרת) או בפורום פתוח, בהינתן שביחס לפורום סגור קשה יותר לבעלי זכויות יוצרים לבצע פיקוח. ככללי אצבע נמצא כי "פורום סגור, שבו קיימות במועד נתון למעלה מ-10 קישורים לאתרים מפרים, ואשר הודעות הכוללות קישורים לאתרים מפרים מהוות יותר מרבע מהתוכן המהותי של הפורום (קרי, מההודעות שאינן בגדר בקשה לקבלת מידע או תגובה להודעות אחרות), צריך להיחשד כ'פורום פסול'" (עניין אליס, סע' 57). מנגד, פורום פתוח ייחשד כפסול אם מחצית מהתוכן המהותי בו יהיה הודעות הכוללות קישורים לאתרים מפרים.
3) ביחס לפורום החשוד כ"פורום פסול", קמה חזקה שבעל האתר מודע לכך שהוא מסייע להפרות ישירות, והסיוע הוא בגדר תרומה ממשית ומשמעותית להפרות הישירות. משכך, על בעל אתר בו קיים פורום חשוד כאמור, מוטל נטל להוכיח שיש להמשך קיומו של הפורום ערך לגיטימי, ולחילופין כי לא ידע על היקף הפעילות הפסולה (שאז תוטל אחריות על בעל האתר רק לאחר שנמסר לו כי מדובר בפורום פסול).
49. כללים אלה יושמו בעניין אליס על נסיבות המקרה הקונקרטי, אשר נדון בין השאר על יסוד מוסכמות עובדתיות ומבלי שנחקרו עדים שהוגשו תצהירם או חוות דעתם.
התביעה באותו מקרה התמקדה בקישורים לאתרים מפרים שבוצעו בשני פורומים סגורים (בתשלום) באתר רוטר. לא הייתה מחלוקת על חובת האתר להפעיל נוהל של "הודעה והסרה" והשאלה שנותרה לבחינה הייתה, אם הוכח שהפורומים שעמדו לדיון או מי מהם, נכנס לגדר החריגים: "האם הוכח עידוד מצד הנתבעות להציב קישורים לאתרים מפרים או האם הוכח שמי מהפורומים הללו הוא 'פורום פסול'" (סע' 58).
50. על יסוד החומר שלפניו, מצא בית המשפט בעניין אליס כי לא הוכח שהפורומים שעמדו לדיון – פורום "הורדות" ופורום "סרטים" – נכנסו לחריגים.
בעניין החריג הראשון נמצא כי לא הוכח שהנתבעים או מי מטעמם מעודד הצבת קישורים לאתרים מפרים באתר בכלל או באיזה מהפורומים (ואף להיפך, הוצהר שם שתקנון האתר אוסר להעלות חומר המוגן בדיני הקניין הרוחני לאתר וכי העוסקים בניהול הפורומים, הפועלים בהתנדבות, מתבקשים להקפיד על קיום הוראות התקנון). "כל שנטען על ידי התובעות בהקשר זה הוא ששמות הפורומים מדברים בעד עצמם, ומהווים הזמנה להשתמש בו לצורך הצבת קישורים מפרים". טענה זו לא התקבלה, שכן מדובר בשמות כלליים אשר יכולים לשמש גם כותרת למסגרת פעילות לגיטימית (למשל, פורום "סרטים" יכול לשמש להמלצה על סרטים או הצבת קישור לאתר שאינו מפר, ופורום "הורדות" יכול להתייחס להורדות חינם המצויות ברשת, או להורדות בתשלום, תוך הפניה לאתר בו ניתן לרכוש אותן באופן חוקי).
בעניין החריג השני נמצא כי מספר הקישורים לאתרים מפרים עליהם הצביעו התובעות אינו מצדיק מסקנה שמדובר בפורומים החשודים כפורומים פסולים. לא הובאו ראיות למספרם האבסולוטי של קישורים שהוצבו בפורומים אלה לאתרים מפרים, או ליחס שבין קישורים אלה לכלל ההודעות שבפורומים אלה.
51. משלא הוכח קיומם של החריגים, נדחתה התביעה בעניין אליס בכפוף להמשך הפעלת נוהל "הודעה והסרה" (כפי שהוצהר כי ייעשה).
הפרה תורמת – יישום בנסיבות המקרה
כללי
52. ההלכה בעניין קיומה של הפרה תורמת בזכויות יוצרים נקבעה בעניין האוניברסיטה העברית. ההלכה יושמה בעניין אליס בהקשר פורומים של גולשים בהם הוצבו קישורים המפנים אל אתרים המפרים זכויות יוצרים. הגם שהדיון בעניין אליס בחן את הדברים בראייה רחבה, תוך התייחסות לשיקולים שונים שיכולים לחול במגוון הקשרים של אחריות גורמי ביניים, בסופו של יום נגעו קביעותיו למקרה שעמד לפניו; לפרקים גם צוין קושי שיכול לעלות במקרים החורגים מכך (ר' למשל סע' 31 לפסק הדין, לגבי אפשרות שפעולת יצירת קישור לאתר מפר תהא כרוכה בביצוע פעולות נוספות שעלולות להיות הפרה של זכות יוצרים).
53. הנתבעים טענו בסיכומיהם (סע' 33), כי "בפועל הפסיקה בישראל כבר יישמה את מנגנון ההודעה וההסרה – כמשטר הממצה את חבותו של בעל אתר לפעילות מפרה של משתמשיו". ברם, אסמכתא יחידה אליה הפנו הנתבעים בעניין זה, אף מבלי להתייחס לתוכנה, היא פסיקת ערכאה דיונית שניתנה קודם להלכת בית המשפט העליון בעניין האוניברסיטה העברית (וממילא גם קודם לעניין אליס), אשר בהתאם לקביעותיה יש ללכת מאז הינתנה.
54. נקודת המוצא אותה יש לבחון במקרה שלפנינו היא ההלכה הכללית לגבי הפרה תורמת כפי שנקבעה בעניין האוניברסיטה העברית, תוך מתן הדעת גם לניתוח שנעשה בעניין אליס.
לפי ההלכה הכללית, התנאים המצטברים לקביעתה של הפרה תורמת בזכויות יוצרים הם קיומה בפועל של הפרה ישירה, מודעותו של גורם-הביניים לביצועה של ההפרה, וקיומה של תרומה משמעותית לביצוע ההפרה.
קיומה בפועל של הפרה ישירה
55. עמדנו על כך שהעתקתן של הכתבות והעלאתן לאתר ללא היתר הן פעולות העולות כדי הפרה ישירה.
56. בשונה מעניין אליס, ההפרה הישירה כאן מתבצעת באתר הנתבע עצמו. בעניין אליס נמצא כי קיומו של קישור (באתר הנתבע, אתר פורומים) לאתר מפר אינו כשלעצמו הפרת זכות יוצרים לפי סע' 11 לחוק. במקרה שלפנינו מבוצעות ההעתקה וההעמדה לרשות הציבור באתר הפורומים עצמו.
להבדל זה שבין המקרים אין משמעות של ממש לגבי קיומו של התנאי הראשון להפרה תורמת. גם בעניין אליס נקבע כי מתקיים התנאי של הפרה ישירה, למרות שהוא מתקיים באתר המפר ולא באתר הנתבע. עם זאת, בשים לב לשיקולים שנזכרו בפסיקה שפורטה, ל"קרבתה" של ההפרה הישירה לאתר הנתבע יכולה להיות השלכה בבדיקת התקיימותם של התנאים הנוספים להפרה תורמת. בעניין אליס נבחנו שני התנאים האחרים ביחס לידיעת בעל האתר הנתבע, בו נמצא הקישור, להפרה המבוצעת באתר אחר, וביחס למידת תרומתו לה (שם, סע' 44).
תנאים נוספים (מודעות; תרומה ממשית); חריג העידוד – המצב הראייתי
57. משבוסס קיומו של התנאי הראשון להפרה תורמת, יש לעבור לבחינת התנאי השני (מודעות לביצועה של ההפרה) ולבחינת התנאי השלישי (תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע ההפרה). אינדיקציות מסוימות יכולות לסייע בבחינת כל אחד מתנאים אלה, וכן יכולות לשמש חלק מבחינת התקיימות חריג העידוד שנקבע בעניין אליס.
לנוכח זאת יבחנו נסיבותיו הראייתיות של המקרה באופן כולל, ולאחר מכן נידרש למסקנות העולות מהממצאים.
58. אין עוררין כי בשעתו נפסק, לאחר הליך בו נשמעו ראיות ובערכאת ערעור, שפרסום כתבות מאתרים אחרים הוא "לחם חוקו" של אתר רוטר, וכי ההתנהלות בעניין זה הייתה פסולה (ע"א (מחוזי ת"א) 3130/05 רוטר נ' בוצ'צ'ו [נבו] (12.12.2007), סע' 9).
עם זאת צודקים הנתבעים כי חלפו שנים מאז שניתנה אותה פסיקה, ואין די בה כדי לבסס את מצב הדברים בתקופות הרלוונטיות לתביעה הנוכחית. להלן נבחן את התשתית הראייתית שהובאה לגבי תקופות המאוחרות לפסק הדין הנזכר. ננסה לעשות כן בעיקרם של דברים במתכונת כרונולוגית מבחינת שנים (אין ניסיון לכרונולוגיה מדויקת של תאריך קונקרטי).
59. שנת 2012 מהווה נקודת אחיזה נוחה לתחילת העיון הראייתי. ראשית, משום שבשנה זו נפטר אביה המנוח של רעות, הנתבעת, ולאחר זמן מה (כנראה בשנת 2013) החלה מעורבות מוגברת של רעות ושל בעלה באתר. שנית, בשנת 2012 פורסם "מדריך למשתמש" בפורום הסקופים (מ/160) שהוגש כראייה.
60. במדריך למשתמש הוגדר הפורום (פורום סקופים) על ידי האתר כמקום שבו יש להעלות ידיעות, "רק חדשות"; לכתיבת דעות הופנו הגולשים לתגובות או לפורומים אחרים כמו פורום פוליטיקה.
במדריך צוין כלה ונחרצה וכאחד הכללים, כי על מי שמביא ידיעה בפורום מוטל להביא את כל הכתבה. "'חדשה' אינה 'לינק'. אם מצאת ידיעה חשובה ואתה רוצה להביאה לכאן כתוב את כל הידיעה עצמה, ובסוף תן לינק למקור". גולשים הותרו כי אם יביאו לינק בלבד, הודעתם תימחק.
בפתח המדריך גם צוין, כי רבבות קוראים מגיעים לפורום כדי לחפש חדשות ולא להתווכח, וכי יש להקפיד על הכללים שהם "כללי ברזל". בהמשך הוסף, כי "בפורום הזה, הסבלנות קצרה וההקפדה מאד קשוחה נוכח היותו של הפורום הבמה העיקרית של האתר".
61. הנתבעים טוענים כי דברים אלה במדריך למשתמש אינם הנחייה להעתיק כתבות אלא להביא את מלוא העובדות הרלוונטיות, דבר הדרוש לצורך שמירת אופיו של הפורום. גם אם פרשנות כזו לכתוב הייתה יכולה להיות אפשרית ברמה המילולית, מההקשר ומהראיות הנוספות ברור כי לא היא, וכי גם אם האינטרס הוא לדייק ולהביא עובדות (או לפחות מה שדווח במקום אחר כעובדות), ההנחיה היא להביא את הכתבות גופן.
62. אין צורך להתפלפל יתר על המידה, שכן השאלה עלתה מטעם הגולשים עצמם והדברים נאמרו מפורשות. גולש העלה שאלה תחת הכותרת: "שאלה לגבי ידיעות מועתקות לפורום סקופים", הפנה לכלל הנזכר לעיל מתוך המדריך למשתמש, ושאל אם "חובה להעתיק את כל הידיעה, גם אם היא מאמר של 1,000 מילים, או אפשר להסתפק בחלק החשוב ולצרף לינק?" (מ/156).
השאלה נענתה על ידי 'מנהלת גלובל' בתשובה שאינה משתמעת לשתי פנים, ואף מתייחסת למניע או אחד המניעים לקיומו של הכלל האמור:
"חובה להעתיק את כל הידיעה. אין לנו כל עיניין [כך במקור] לשלוח את הקוראים שלנו לאתרים אחרים על מנת להשלים את הקריאה" (שם [3723]).
63. בשלב זה נבאר כי באתר ובפורום יש מדרג ניהול ו"סדר דרגות". מנהלת האתר בפועל והסמכות העליונה בהקשר זה היא הנתבעת, רעות (עמ' 89 ש' 22-20; עמ' 91 ש' 5-4; מ/139 [תגובה 191]). לאחריה יש כמות מצומצמת של "מנהלי גלובל", לאחריהם יש "מפקחים" או "מנהלים", ולבסוף – גולשים מן המניין (עמ' 77 ש' 14-7; עמ' 90 ש' 19-16; עמ' 91 ש' 7-4).
בתפקיד "מנהלי גלובל" משמשים כשלושה אנשים (עמ' 78 ש' 21-18, עמ' 79 ש' 10-4; עמ' 93 ש' 7-4). לנתבעת יש יכולת לקשר טלפוני עם כל מנהלי הגלובל (82 ש' 2). באתר יש כ-70 מנהלים (מתנדבים), מתוכם כ-10-8 בפורום סקופים (סע' 13 לתצהיר הנתבעת; עמ' 92 ש' 22 – עמ' 93 ש' 3). האתר משתדל שיהיה לפחות מנהל/מפקח אחד בפורום בכל זמן נתון (עמ' 93 ש' 17-8).
64. נחזור עתה לחילופי הדברים שצוטטו (מ/156), שנערכו בשנת 2013. הנתבע, שלמעמדו באתר נידרש בהמשך, חיזק את עמדת מנהלת הגלובל, ולתמיהתו של גולש אם הדבר חוקי, השיב בין השאר, כי "אתרים שמבקשים שלא נעלה כתבות שלהם – בקשתם מכובדת", כי רק אתר אחד ביקש זאת מאז שהוא עצמו באתר וכי אחרים יודעים שהם מרוויחים "תעבורת גולשים" (מ/156 [3724]). כאשר גולש כתב באשכול, שלצורך יצירת דיון אין צורך להעלות "את כל המגילה" אלא מספיק להעלות "תמצות + לינק", כי מי שמתעניין יוכל להעמיק במקור וכי כך באמת ייושם עקרון של "תעבורת גולשים", מצא הנתבע לנכון להשיב שאם מדובר במגילות "שלא יעלו את הכל" "אבל רוב הכתבות הן כמה מאות מלים" (שם [3724]). כפי שנראה, הנתבע עצמו העתיק והעלה לפורום בשנת 2014, גם כתבות שהן "מגילה" (תיאור אשר יפה לכמחצית מהפרסומים שביצע; נספח 7 לכתב התביעה).
65. לעניין הרציונל (העדר עניין "לשלוח את הקוראים שלנו לאתרים אחרים על מנת להשלים את הקריאה") ר' התייחסותו של גולש שלאורך שנים הירבה להעתיק בשיטת "copy-paste" ולהעלות כתבות, שציין בשנת 2015 שאיפה "להעביר לפורום" ידיעות רבות ממגוון אתרי חדשות מכל המגזרים "ובכך לגרום לכך שחברים יתבייתו על רוטר במקום לעבור מאתר אחד למשנהו" (מ/136 [3569]), ור' הערות גולשים כי הדבר אכן מייתר להם יציאה מהאתר (שם [3569] [3571]). מדובר בגולש שאינו חלק ממנהלי האתר, אולם ניתן לציין כי כאשר אותו גולש נשאל במועד אחר (בשנת 2013) על ידי גולש אחר, כיצד כתבה אותה העתיק (מכיכר השבת) קשורה לחדשות וסקופים וגולשים העירו כי מדובר במי שמרבה ב"העתק הדבק" (מ/153 [3715]), העלה האתר תגובה בה בין השאר הודה לגולש על הבאת הידיעות בפורום וברך אותו ביישר כוח (שם).
66. ההנחיה להעתיק כתבות במלואן באה לידי ביטוי גם בהמשך, אך מכל מקום ברי כי בשנים 2013-2012 זו הייתה עמדת האתר, ומשמעותה היא כי האתר לא רק מודע לקיומן בפורום של כתבות המועתקות במלואן, אלא שהוא מעודד זאת ואף מנחה לעשות כן (שאם לא כן, ההודעה תמחק).
פסק הדין בו נקבע שהעתקות הן לחם חוקו של האתר ניתן בשנת 2007. שנת 2013, בה האתר מנחה את הגולשים לפעול בדרך של העתקה, קרובה הרבה יותר לענייננו.
67. הנתבעים טוענים בהקשרים שונים, כי לנוכח ההיקף הרב של פרסומים בפורום הסקופים, יש להתייחס לאירועים שהתרחשו בשנים קודמות כראיות ישנות וחסרות משמעות. אין בידי לקבל טענה זו במתכונתה.
אכן, יש הקשרים בהם "התיישנות מהירה" של הודעות יכולה להשפיע על מסקנה מסוימת, כמו היקף חשיפה של הודעה פלונית (לצרכי חישוב פיצוי למשל) וכן הלאה. אולם עת מדובר במדיניות מוצהרת של אתר לגבי פורום מסוים, מדיניות שאף מופיעה בפורום המודיעין של האתר (שלהיקף הפרסומים בו לא אותרה התייחסות), אין מדובר בחדשות שאבד עליהן הכלח.
אדרבא, אם האתר שינה את עמדתו ואת הכלל וההנחיה אותם מצא לנכון להציב לפני הגולשים, יש לצפות כי יעשה כן בריש גלי ואף יבהיר את מצב הדברים העדכני. לא כך נעשה.
68. כאשר ביצע האתר בשנת 2016 ריענון כללים לגולשי פורום סקופים, הוא לא חזר באופן מפורש על הנחיה להעתיק כתבות אך גם לא מצא לנכון להבהיר כי אין לעשות כן, והדגיש את ההנחיות שלא להעלות רק כותרת ולינק לכתבה המקורית (מ/112).
69. עמדת האתר שתמכה ואף עודדה העתקת כתבות במלואן באה לידי ביטוי גם בכך שהנתבעים עצמם, לכל הפחות בשנים 2014-2013, העתיקו והעלו בעצמם לאתר כתבות במלואן (בעניינה של הנתבעת ר' מ/151, עניינו של הנתבע נכלל בתובענה), מבלי שבוסס כי הדבר נעשה בהיתר.
70. עמדנו על כך שהנתבעת עומדת בראש מדרג הניהול של הפורום והאתר (ור' גם: "ת: והחלטנו ליישם את זה. ש: מי זה - החלטנו? ת: אני, רוטר.נט זה אני", עמ' 192 ש' 17-15). הנתבעת מנהלת את האתר בפועל, מקבלת משכורת בגין עבודתה, והאתר הוא בבעלות אמה (עמ' 68 ש' 14-1, וש' 22-20).
נעצור בשלב זה ונקדיש מספר מלים למעמדו של הנתבע ביחס לאתר.
71. הנתבעים טוענים כי הנתבע, בעלה של הנתבעת, עובד בחברת מחשוב (שאינה קשורה לאתר) וכי הוא מסייע באתר בעניינים טכניים. נטען כי אין לנתבע מעמד באתר זולת עזרה מקצועית לאשתו, כי לא ניתנו בידו סמכויות של מנהל, כי הנתבע לא קיבל החלטות ניהוליות עצמאיות, וכי מאז שנת 2018 אף כמעט שאינו משתתף בשיח באתר.
72. ניתן לקבל כי הנתבע אינו נמצא באותה רמה כרעייתו במדרג הניהולי. עם זאת, גם מעדות הנתבעים עולה כי הנתבע ביצע ומבצע פעולות ניהוליות באתר חלף רעייתו או לבקשת מנהלים (עמ' 83 ש' 18-4; עמ' 232 ש' 10-6), מנהלים מכירים אותו ויכולים לפנות גם אליו (עמ' 83 ש' 23-20), והנתבעים אינם מתכחשים לכך שהנתבע נתפס בעיני הגולשים באתר כאחד ממנהליו ("גם אם גולשים כאלו ואחרים סברו שאורי הוא ממנהלי האתר... גם אם... יצר רושם של סמכויות מנהל", סע' 84 לסיכומים). התשתית הראייתית שהוצגה מלמדת כי לא בכדי כך נתפס הנתבע.
73. באחד המקרים, בחלק מאשכול דיון שהתייחס להנחיות לגבי תוכן הודעה המועלית בפורום, כתב הנתבע כי לאור הדיון באשכול הוא החליט ("החלטתי") לשנות הנחייה בעניין זה (מ/158 [3734]). במקרה אחר ראינו כי הנתבע התייחס בפורום מודיעין לתהייה אם העתקת כתבות במלואן היא חוקית, וכתב בין השאר, כי האתר מכבד בקשות של אתרים לא להעלות כתבות שלהם וכי מאז שהוא באתר הייתה בקשה של אתר אחד כזה (מ/156 [3724]). הנתבע נזף במי שהעלה ידיעה שכללה כותרת ולינק בלבד (מ/148 [3685]).
בתקופה מאוחרת יותר, במענה לשאלה שהועלתה לגבי תוכן של הודעות בפורום, תיאר הנתבע את עצמו כ"אחד ממנהלי האתר" (מ/129 [3533]). לא ניתן לכך הסבר של ממש (עמ' 244 ש' 14-3).
74. בהמשך אותה שנה (2015), בשרשור בו ציינו גולשים כי מדובר ב"מנהל שקול וענייני המחזיק את הפורום בלי או עם אייקון" (מ/126 [3467]), כי הנתבע מחזיק את האתר גם בהיבט הטכני "אבל עוד יותר בהיבט הניהולי" (שם [3453]), כי "מעמדו בכיר" גם אם לא פורמלית ([3466-3465]) וכי הוא מי שידו בכל, מעיצוב האתר ועד החזרת גולשים סוררים, ואמור להיות לו אייקון של "מאסטר גלובל אדמין" ([3467]) (והתבטאויות נוספות ברוח זו), נשאל הנתבע מדוע אין אייקון לצד שמו והשיב, כי הדבר נובע בעיקר מסיבות היסטוריות "וזה פשוט נשאר ככה" ([3461] [3467]).
באותו אשכול גם ציין הנתבע בתשובה לשאלה, כי אפשרות הדירוג סגורה לגביו כי אחרת יהיו מי שידרגו אותו על פעולות ניהוליות ולא לכך נועד דירוג ([3461]). לאחד הגולשים השיב כי הוא משקיע באתר מדי יום בין שעה לחמש שעות, "תלוי ביום" ([3464]), וכשנשאל (על ידי רעייתו כנראה) "מה הדבר שהכי מעצבן בעבודה ברוטר" ([3467]), השיב: "להתעסק בשטויות/ריבים של גולשים" ([3468]).
75. גם בהמשך ולרבות בשנת 2018, המשיך הנתבע להתבטא כמי שיש לו מעורבות בהחלטות עקרוניות באתר; בהקשר כתבה מגל"צ שעסקה ביואב יצחק ונמחקה, כתב הנתבע בפורום "מודיעין": "יואב יצחק לא יקבל במה ברוטר" (מ/98 [3176]).
76. לנתבע יש גישה לחשבונות המשמשים את האתר עצמו ואת רעייתו, והוא אישר כי נהג לבצע באמצעותם פעולות של חסימה, נעילה וכדומה, תוך שאמר כי כיום כבר אינו עושה זאת (עמ' 242 ש' 7-2; לאפשרות הנתבע לנעול או לערוך תוך שימוש בחשבונות האתר והנתבעת ר' גם עמ' 87 ש' 10-1, ש' 21-16).
77. הנתבע חבר בקבוצת המנהלים של פורום הסקופים (בטלגרם, דרכו מתבצעת התקשורת ביניהם) (עמ' 84 ש' 14-2), ובמידת הצורך גם היה בקשר מול עורכי הדין של האתר (עמ' 175 ש' 10-9).
78. גם אם נקבל את הטענה כי מעורבותו של הנתבע צומצמה החל משנת 2018 (מטעמיו, שינוי מקום עבודה), לאורך תקופה של מספר שנים שיש לה רלוונטיות לתביעה, מצביעות הראיות על מעמד בכיר וניהולי בפועל, ועל כך שמבחינת גולשים שיקפה התנהלותו את עמדת האתר.
79. נשוב עתה לבחינת ההתנהלות באתר לגבי העתקת כתבות והעלאתן לפורום.
ראינו כי האתר תמך ואף עודד העתקת כתבות במלואן, וכי הנתבעים עצמם העתיקו והעלו כתבות ללא היתר לכל הפחות בשנים 2014-2013.
80. במחצית שנת 2014 פנתה התובעת באמצעות בא כוחה, התריעה כי באתר מבוצעות הפרות חוזרות של זכויות יוצרים על דרך של העתקת כתבות ללא הרשאה (ובאופן המייתר את הגלישה באתריה), כי האתר אף מעודד את ההפרות, וכי אלה גורמות לה נזק רב. בפנייתה דרשה התובעת להסיר כתבות כאמור מהאתר, למנוע מגולשים (רשומים בעיקר) מלבצע העתקות כאלה ולפרסם באתר הודעת אזהרה כי אין להעתיק תכני כתבות מאתריה של התובעת (מ/142 [3622]).
יצוין כי החל משלב מסוים (הארץ: 2013; The Marker: 2018) פועלים אתרי התובעת במודל עסקי של "חומת תשלום", בו חלק ניכר מהכתבות והמאמרים שמתפרסמים באתר ניתנים לצפייה מלאה רק לבעלי מינוי. גולשים שבחרו להירשם לאתר אך לא רכשו מינוי, מקבלים גישה למספר מוגבל של פרסומים באתר בכל חודש. בפנייתה משנת 2014 הדגישה התובעת כי הדבר הופך את הפרת זכויותיה באתר רוטר לחמורה במיוחד.
81. האתר, באמצעות באי כוחו, דחה את טענותיה של התובעת וטען, כי הוא אינו אמור לסנן תכנים וכי אין עליו אחריות כל זמן שהוא מקיים נוהל הודעה והסרה. האתר ציין כי הוסרו פרסומים שכללו ציטוטים מכתבות באתרי התובעת והיא נקראה להודיע בהודעה מפורטת אם תסבור שיש פרסומים המפרים את זכויותיה. צוין כי ככל שימצא שגולש חוזר שוב ושוב על מעשים הנחזים כהפרת זכויות יוצרים, האתר יזהיר אותו ואם הדבר לא יועיל, תחסם גישתו לפורום, כפי שנוהג האתר "מימים ימימה" (מ/142 [3621-3620]).
82. התכתובת המשיכה קמעא. התובעת התייחסה בין השאר לכך שהאתר מתעלם מהדרישה לפרסם הודעת אזהרה שתבהיר לגולשים שאין להעתיק תוכן כתבות מאתריה, הגם שזו "דרישה סבירה", וכן צרפה רשימת פרסומים שלא הוסרו ודרשה כי אלה יוסרו וכי האתר יפנה למשתמשים שהעלו את הפרסומים, יידע אותם בדבר פניית התובעת וידרוש כי לא יעתיקו מאתריה כתבות נוספות. כן חזרה התובעת על דרישת פרסום האזהרה (מ/142 [3613]).
במענה, שב האתר ודחה טענות לגבי אחריותו או דרישה לסינון תוכן, הודיע כי הוסרו פרסומים, וציין כי גולש שקיבל התראה בעקבות הפנייה הקודמת, חזר והעלה כתבות מאתר התובעת וגישתו לפורומים נחסמה. עוד נכתב, כי מנהלי הפורומים הונחו "לחזור ולהתריע בפני הגולשים" לכבד זכויות יוצרים "ולהימנע מהעתקת כתבות מאתרי [התובעת]". התובעת נקראה פעם נוספת להודיע אם ימצאו פרסומים נוספים וצוין כי אם ימצא שמשתתפים שהעלו כתבות מאתרי התובעת ממשיכים לעשות כן, הם יותרו וגישתם תחסם (מ/142 [3602-3601]).
83. בקיץ 2014 הצהיר אפוא האתר כלפי התובעת כי אינו עומד מאחורי העתקת כתבות מאתריה, כי מנהלי פורומים הונחו להתריע בפני גולשים להימנע מהעתקת כתבות מאתרי התובעת, וכי אף פעל ויפעל להתרות בגולשים שלא יעשו כן ולחסום אותם.
כמו כן, כאשר נשאלה הנתבעת בעניין זה היא השיבה, לאחר מספר חידודים ושאלות חוזרות, כי לאחר שהתקבלה הפנייה מהתובעת בשנת 2014, אם נתקלה בכתבה המועתקת מאתריה של התובעת היא הסירה אותה או ביקשה ממנהלים שיסירו אותה (בעוד קודם לכן הסירה כתבה מועתקת רק אם התקבלה פנייה שדרשה את הדבר; עמ' 116 ש' 9-4; עמ' 124 ש' 19 – עמ' 125 ש' 4).
84. דא עקא, הראיות מלמדות על פער בין ההצהרה שנכללה במכתב האתר לתובעת בשנת 2014 לאשר נעשה בפועל, וכן על פער בין המענה שניתן בעדות הנתבעת לאשר ארע.
85. הראייה הממשית היחידה שהובאה בהליך לפעילות מהסוג שהוצהר כי בוצע בעקבות פניית התובעת, היא הודעה של הנתבעת למנהלי הפורום בשם "הנהלת" האתר, שנשלחה באותו יום בו נשלח מענה באי כוח האתר לתובעת (25.8.2014). בהודעה זו נכתב כי בעקבות פנייה של התובעת "בדבר הפרת זכויות יוצרים", האתר שב ומזכיר "שיש לכבד זכויות יוצרים בפורומים השונים, ולכן יש למחוק אשכולות אשר מפרים זכויות אלו" (מ/107).
ודוק: למרות מה שנכתב במכתב התשובה לתובעת, ההנחיה שהועברה למנהלים לא הורתה להתריע כי על גולשים להימנע מהעתקת כתבות (מאתרי התובעת או בכלל) אלא כללה רק התבטאות כללית לגבי כיבוד "זכויות יוצרים", ואפילו תוך התייחסות "לפורומים השונים", באופן שיכול להיחזות גם כמרחיק מיקוד מהפורום הקונקרטי.
86. אינני סבורה שאך במקרה נשמטה התייחסות קונקרטית להימנעות מהעתקת כתבות מאתרי התובעת ונכללה רק הנחייה "אמורפית" לשמירה על זכויות. אנו גם יודעים כי למרות מה שנכתב במענה לנתבעת, הנתבעים עצמם סברו באותה תקופה ואף מאוחר יותר, שהעתקת כתבות שלמות לפורום מתיישבת עם הדין.
בשנת 2015, בראיון שהתקיים עימה לגבי האתר ופורום הסקופים בפרט, הופנתה הנתבעת ל"נוהג באתר להעתיק ידיעות שלמות מכלי תקשורת אחרים" והביעה עמדתה, כי כל עוד הגולשים הם אלה שמעלים את התכנים "אין כאן בעיה משפטית", וכי האתר מכבד פניות להסיר תוכן (מ/131). במהלך חקירתה של הנתבעת הושמעו קטעים מהריאיון (קובץ מדיה 5). הנתבעת נשאלה אם מבחינתה, לפי שגולשים הם אלה שמעתיקים כתבות הדברים תקינים, ובעצם האתר הוא "עיר מקלט להעתקת כתבות, כי אתם נותנים לגולשים להעתיק. לא אתם מעתיקים" (עמ' 170 ש' 20-16). לאחר שהתבקשה על ידי בית המשפט להשיב במישרין לשאלה, אמרה הנתבעת שניתן "להביא ציטוטים קצרים, תמצית של דברים" (עמ' 173 ש' 8-6, עמ' 174 ש' 18-11), אולם לא כך נאמרו הדברים בזמן אמת.
87. בין אם היה הדבר בדרך מקרה ובין אם במכוון לא ניתנה הנחייה ברורה, ברור מהחומר כי נמעני ההנחיה משנת 2014, המנהלים, לא פרשו אותה ככזו האוסרת על העתקת כתבות במלואן והמשיכו להתייחס להעתקה כזו לא רק כדבר אפשרי, אלא גם כדבר רצוי. הדברים עולים מהכתובים (ואיש ממנהלי הפורום פרט לנתבעים, לא מסר עדות בהליך).
88. באתר עצמו לא עלתה כל הנחייה או אזהרה לגבי אי העתקת תכנים מאתרי התובעת, חרף הבקשה החוזרת לכך.
89. למעשה, פרט להנחיה הכוללנית הנזכרת, שנשלחה למנהלים ביום המענה לתובעת, לא הובאו ראיות של ממש, להבדיל מאמירות בעלמא של בעלי דין, לביצוע ויישום דברים שהוצהר כי ייעשו.
כך למשל, לא צורפה ראייה לכך שמאז פניית התובעת הותרה גולש כלשהוא בשל העתקת כתבה, קל וחומר נחסם. הנתבעת הופנתה לדף המפרט את העונשים, ההרחקות וההשעיות שניתנו לגולשים ("דף החסומים", כלשונה, עמ' 148 ש' 8-5), וחרף מאות סנקציות המפורטות בו לא הצליחה לאתר ולו חסימה אחת בשל העתקת כתבה והפרת זכות יוצרים. הנתבעת גם לא זכרה מקרה בו חסמה בשל טעם כזה (עמ' 149 ש' 17 – עמ' 150 ש' 12). למחרת, לאחר שהייתה שהות, הועלה העניין כחלק מחקירתה החוזרת, ואז ציינה הנתבעת שני שמות שהורחקו לכאורה על ידי מנהלים (עמ' 226 ש' 22 – עמ' 227 ש' 11). גם לאחר השלמה זו מפי בעלת הדין בשלב חקירה חוזרת, לא הפנו הנתבעים למקום בדף החסומים או במקום אחר, התומך בכך. נזכיר כי במכתב משנת 2014 נכתב, כי כך נוהג האתר "מימים ימימה", אך לא הובאה ראייה לפעילות כזו גם מתקופה שקדמה למכתב, בעוד החומר כולל ראיות לכך שהאתר דרש העתקת כתבות ועודד זאת.
90. אשר לשאלה כיצד פעלה הנתבעת אם נתקלה בכתבה שהועתקה מאתרי התובעת, נמצאו בחומר דוגמאות הפוכות לתוכן העדות; לפורום הועתקו כתבות מאתרי התובעת גם לאחר הפנייה ב-2014, ואף כאשר הנתבעת הייתה ערה לכך, היא לא הסירה את הכתבה המועתקת ולא העירה על ההעתקה, אלא רק השתתפה בשיח "רגיל" לגבי הכתבה.
כך למשל, בחודש יולי 2015 הועתקה והועלתה לפורום כתבה מאתרי התובעת שעסקה בנתוני השכירות ששילמה רשת "מגה" לריבוע הכחול נדל"ן, מבלי לציין את שם מחברי הכתבה ואף מבלי לצרף קישור (מ/109 [3288]); הנתבעת הייתה אחת מהמגיבים באשכול התגובות לגופו של עניין ([3291]).
בדומה ניתן לאתר תגובות של הנתבעת באשכולות של כתבות שהועתקו מאתרי התובעת בחודש אוגוסט 2015 (כתבה בעניין תשלום כופר בגין עבירת מס על ידי מי שמונה למנכ"ל משרד החוץ; מ/109 [3281] [תגובית הנתבעת – 3282]), בחודש אוקטובר 2015 (כתבה בעניין הצעת חוק לגבי ייצוג נשי בקרב דוברים בכנסים; מ/109 [3274] [3277]), בחודש אוגוסט 2016 (מ/109 [3269] [3270]), כמה כתבות בחודש אוקטובר 2016 (מ/109 [3263] [3265], וכן – מ/109 [3258] [תגובית הנתבעת, שהיא התגובית הראשונה להודעה – 3259] כמו גם מ/109 [3253] [3254]), ובחודש דצמבר 2016 (מ/109 [3248], [3250]).
91. בעוד האתר התעלם מדרישת התובעת לפרסם הודעת אזהרה שתבהיר לגולשים שאין להעתיק תוכן כתבות מאתריה, הוא מצא לנכון לפרקים להבהיר לגולשים כי אין להביא או להעתיק כתבות מאתר פלוני או אלמוני, ולו לתקופה מסוימת.
92. כך, בשלב מסוים בשנת 2013 ניתנה הוראה בגוף הפורום, כי "עד להודעה חדשה" אין להביא ידיעות מהאתרים "בחדרי חרדים" ו"כיכר השבת" (מ/159 [3746]), ולאחר מספר שבועות נמסר כי "אפשר לחזור ולהעלות כתבות מהאתרים החרדיים" (שם [3740]).
השיקול שעמד מאחורי ההנחיות שלא להעלות כתבות והסרת המניעה, לא היה קשור לכיבוד זכויות יוצרים; המניעה נומקה בהעדר רצון לתת במה לתוכן של כתבות מאתרים אלה, ובקיומו של רצון ל"הרגעת הרוחות" ([3746]). בעת הסרת המניעה, קרא האתר לכל גולש אשר "מעתיק לפה תוכן מאתרים אחרים (מגזריים או לא)" להפעיל שיקול דעת לפני שהוא עושה כן, אולם לא בשל קושי בביצוע העתקה בהיבט קניין רוחני, כי אם לשם בחינה אם מדובר בתוכן שראוי לתת לו במה בפורום ([3740]).
כאשר נזכור כי באותה תקופה הוסבר לגולשים שיש להעתיק את מלוא הכתבות (לעיל), הנחייה להימנע מכך לתקופה קצובה בעניין אתר כזה או אחר, אף מדגישה את ההבנה כי ניתן ורצוי להעתיק כתבות מאתרים אחרים.
93. היו מקרים בהם פורסמה מטעם האתר הודעה לגולשים להימנע מהבאת כתבות מעיתון או מאתר מסוים בשל פניית באי כוח אותו עיתון או אתר, מטעמי שמירת זכויות, ובשל הפגיעה שנטען כי נגרמת לאותו עיתון או אתר כתוצאה מכך שהציבור מסתפק בקריאת הידיעה באתר רוטר ואינו פונה למקור.
פנייה כזו עלתה באתר בשנת 2010 לגבי עיתון מעריב ואתר NRG (מ/163 [3788]).
94. בשלהי שנת 2016 הועברה למנהלי פורומים הנחייה ברורה לגבי אתר YNET (מ/107 [3238]). בהנחיה זו צוין: "בעקבות פניה של ידיעות אינטרנט לרוטר.נט בטענה שיש ריבוי העתקת כתבות בפורומים אנו מבקשים אתכם להקפיד על כך שגולשים בפורומים שבניהולכם לא יעלו לפורומים כתבות מועתקות מאתר ווינט (ניתן להעתיק כותרת וכותרות משנה בלבד.) ככל ואתם נתקלים בפרסומים שכאלה נא דאגו להסירם ולהתריע בגולשים שהעתיקו הכתבות שככל ויחזרו על מעשיהם הם יורחקו מהפורום. ככל וגולשים אינם נשמעים לכם וממשיכים להעלות פרסומים עם כתבות מועתקות יש להרחיקם מהפורום ולדווח לנו".
95. תוכנה של ההנחיה לגבי YNET מזכיר את אשר הצהיר האתר כלפי התובעת בשנת 2014 שיבוצע בעניינה, אולם אותה עת ואף בכל מועד אחר, לא הועברה הנחיה כזו בעניין אתרי התובעת. ניתן היה לסבור כי האתר ינצל את ההזדמנות בה מועברת ההנחיה בענייני YNET כדי להזכיר (לו אכן היה מדובר בתזכורת), כי אותם כללים חלים גם לגבי העלאת כתבות מאתרי התובעת. לא כך נעשה. ניתן למצוא טעם בטענה שהנחייה מפורשת לגבי אתר מסוים בלבד, מלמדת גם כאן על כך שהדברים שונים בעניינם של אתרים שלא נכללו באותה הנחייה (ור' למשל גם הערת הנתבע ב-2015 כי האשכול סיכם את האתרים שאסור להביא מהם ידיעות (מ/138 [3582] ומ-2018 לגבי מי שלא תינתן לו במה באתר; כן ר' תשובה ב-2018 של מי שהיה בשלב מסוים מפקח, מ/96 [3167]).
96. זאת ועוד. מהלך תקופה מסוימת, אתר רוטר עודד העתקת כתבות גם באופן טכני. לכל המאוחר בשנת 2013 שולב באתר יישום או תוסף ("פיצ'ר") שכונה: Rotter Article Converter ונועד להקל על העתקת כתבות מאתרים אחרים והעלאתן בפורום. היישום "עיבד" כתבה שהועתקה באמצעות Copy-Paste וסינן ממנה כיתובים מיותרים כדי להקל על קריאתה. בתום פעולת העיבוד התבשר הגולש: "הכתבה מוכנה להדבקה בפורום רוטר" (סע' 72 לתצהיר קודנר; קובץ מדיה 6).

97. האתר אף עודד שימוש בתוסף בפורום הסקופים ו"צייץ" בחשבון הטוויטר: "חדש: מעכשיו פשוט וקל להביא כתבות מורכבות לפורום – רק להעתיק ולהדביק!", והציב קישור מתאים (מ/44) [1610].

98. הנתבעים אינם מכחישים את קיומו של התוסף ואת ההסבר לגביו, ורק טוענים בלקוניות כי השימוש בו הופסק "שנים לפני הגשת התביעה" (סע' 70 לסיכומיהם). באיזו תקופה נעשה שימוש בתוסף, מתי הפסיק השימוש בו ומדוע, אין לדעת. בסעיף בתצהיר אליו מפנים סיכומי הנתבעים בעניין זה נטען כי השימוש בתוסף הופסק לאחר תקופה קצרה. בשלב הסיכומים נזהרו הנתבעים מלהעלות טענה בלשון זו, וכנראה מטעם טוב. מהחומר עולה כי בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2016 עדיין הועלו לפורום לא מעט כתבות בסיוע התוסף, לרבות מאתרי התובעת (מ/44 [1573] [1576] [1577] [1579] [1581] [1582]) והנתבעים עצמם היו לעתים בין המגיבים באשכולות כתבות שהועלו באמצעות התוסף (שם, [1574] [1583]). התוסף ודרך השימוש בו עדיין נזכרים בשיח גולשים בפורום בשנת 2017 (מ/44 [1572]). השימוש בו הופסק כנראה בסמוך לכך.
סיכום ביניים
99. מן האמור עולה כי למעלה משנתיים לאחר שהאתר הצהיר לפני התובעת כי יינתנו הנחיות להתריע בפני גולשים להימנע מהעתקת כתבות מאתריה וכי ינקטו פעולות כלפי גולשים שיעשו כן למרות התרעה, ממשיכה באתר העתקה של כתבות מלאות מאתרי התובעת, הנתבעים עצמם (קל וחומר מנהלים נוספים) רואים זאת, אינם מעירים דבר ואף נוטלים חלק בשיח הנוצר בעקבות כתבות כאלה כחלק טבעי וברור של הפורום. אין גם ראייה שניתנו התרעות או הנחיות על ידי המנהלים.
100. נמצאים אנו כבר בשלהי שנת 2016 והראיות מלמדות כי האתר עודנו מעודד העתקת כתבות, לרבות באמצעות תוסף טכני המכונה על שמו של האתר. בנסיבות אלה וכאשר התביעה מתייחסת לכתבות שהועתקו החל משנת 2018, אין לקבל את טענת הנתבעים כי הובאו בעניין זה רק ראיות "עתיקות, פרה-היסטוריות ממש" (סע' 14 לסיכומיהם).
אף שייתכן כי ניתן היה לעצור כאן, יובאו דוגמאות ממועדים מאוחרים יותר התומכות בכך שהמסקנה נותרה רלוונטית גם לאחר מכן.
מצב ראייתי – המשך
101. כדוגמא להמשך ההתנהלות ניתן להפנות לכך שבדומה לנוהגה בשנים 2015, 2016, ושנים קודמות, גם בשנת 2017 רואה הנתבעת כתבה המועתקת מאתרי התובעת, אינה מעירה על כך, ודאי אינה מסירה את הכתבה המועתקת, ונוטלת חלק בשיח הגולשים באופן המדגים כי אין קושי בדבר (מ/101).
וכך, בחודש מרץ 2018, כאשר גולש שואל איך מעלים כתבה, מוסבר לו כיצד להעתיק את הכותרת ואת הכתבה ולשים קישור בסוף, וכאשר הגולש מוסיף כי הבין שמ-YNET אסור להעלות את מלוא הכתבה, משיבים לו כי הבין נכון (מ/93 [3126]).
102. בהמשך שנת 2018, בחודש יולי, העלה גולש שאלה לגבי דרך יצירת הודעה שכוללת טקסט של כתבה, והוסבר לו על ידי אחד המנהלים: "לוחצים באתר קונטרול A, ואז קונטרול C, ואז קונטרול V ברוטר", ומוסיף: "לא כזה מסובך. רק כדאי לעבור על מה שהדבקת ולמחוק את כל הכיתובים המיותרים שמועתקים בנוסף (פרסומות, כותרות של כתבות נוספות וכו')". כאשר הגולש מעיר כי הוא קיווה שניתן להימנע מהצורך לעבור ולמחוק דברים מיותרים, ציינה תגובה כי בעבר הייתה תוכנה כלשהיא שהייתה עושה זאת ולא ידוע מה המצב איתה (מ/93 [3125]). מהרישומים עולה כי מנהלת גלובל ראתה את השאלות והתשובות והותירה אותן (תוך נעילה לתגובות נוספות). כאשר הועלתה בחודש נובמבר 2018, על ידי מי שהציג עצמו כמנוי של התובעת, שאלה בעניין האפשרות להעלות כתבות מועתקות או חלקים מכתבות או ידיעות שמתבססות על כתבות, נותרה השאלה באתר ללא מענה אך ננעלה לתגובות (מ/90).
103. ביני לביני, בחודש ספטמבר 2018 פנתה התובעת פעם נוספת לאתר בשל "פרסומים חוזרים" בהם מועתקות כתבות שלמות בפורום סקופים, באופן ה"מייתר את הצורך של הגולשים להכנס לאתר 'הארץ' ולקרוא שם את הכתבה", דבר המזיק לתובעת ופוגע בטראפיק ובהכנסות ממנויים (מ/92). עוד כתבה התובעת כי האתר מנכס לעצמו כתבות שהוכנו בעמל רב ומשאבים עצומים, ואפילו מפרסם בחשבון הטוויטר שלו קישורים לכתבות אלה, בלי לציין כי מדובר בכתבות של התובעת, ללא ציון שם המחבר ולעתים תוך שימוש בתמונות מאתר התובעת. התובעת הפנתה למספר מקרים, תוך ציון כי מדובר בדוגמאות ספורות מהיקף פרסומים גדול מאד והדברים ידועים לאתר ולמנהלי הפורום. התובעת הלינה באותה פנייה כי נראה ששיטת העתקת כתבות לפורום והפצתן, מקבלת מהאתר רוח גבית ועידוד, וטענה כי מדובר בהתנהלות הגורמת נזק ממשי לתובעת והיא רואה באתר אחראי לכך. האתר לא השיב לפנייה זו (אך טוען כי הסיר את הפרסומים).
104. הכתבות מושא התביעה הן ברובן המכריע כתבות שהועתקו והועלו לפורום סקופים בתקופה שהחל ממכתבה של התובעת בספטמבר 2018 וכלה בספטמבר 2019 (התביעה הוגשה בתחילת חודש אוקטובר 2019).
105. גם לאחר מכתב ההתראה משנת 2018, המשיכה באתר התנהלות דומה. כך, בחודש פברואר 2019 הועתקה כתבה מאתר התובעת (צילום מסך, כולל תמונות), מנהל גלובל היה ער לידיעה (מצוין כי ערך אותה) אך לא הסיר את ההעתקה ואף לא העיר לגביה דבר (מ/67 [2135]).
בחודש מאי 2019 הועתקה כתבה מאתר התובעת, הנתבע היה בין המגיבים לה, לא העיר דבר ואין אינדיקציה שפעל באופן אחר (כמו להפנות בקבוצת המנהלים לטיפולם) (מ/76; עמ' 251 ש' 8 – עמ' 252 ש' 10).
בחודש יוני 2019, זמן לא רב לפני הגשת התביעה, מפקח הגיב לכתבה שהועתקה מאתר התובעת ולא מצא לנכון להעיר דבר, גם ה"יוזר" של האתר עצמו היה מודע לכתבה (מ/73) ואין כל אינדיקציה כי נעשה דבר.
106. ניתן להעיר כי לאחר שהוגשה התביעה, באשכול בו נזכר כי הוגשה תביעה כנגד האתר בשל כך שבפורום סקופים מעתיקים כתבות מאתרים אחרים, ציין מפקח כי ככלל יש להעתיק את מלוא הכתבה ואין להעתיק "כתבות בתשלום מאתרי פרימיום כמו הארץ" (מ/54 [1933]). בשנת 2021 אף נכתבה הודעה יזומה ("לתועלת הציבור") על ידי גולש כי מנהל פלוני הנחה אותו שבמקרה בו כתבות מאתרי התובעת הן כתבות "פרימיום", המוגנות בחומת תשלום (או מצויינות ככאלה גם אם הן ניתנות לקריאה), אפשר להביא רק את החלק הפתוח לקריאה ולינק למקור, באופן שניתן להבין ממנו כי במקרה של כתבה שאיננה פרימיום, ניתן להעתיק אותה במלואה (מ/22, הגם שהנתבעת קוראת את ההודעה באופן אחר, עמ' 211 ש' 16 – עמ' 214 ש' 19). יובהר כי הנתבעת אישרה שגם כתבות שאינן בתשלום אין להעתיק ללא היתר (למשל: עמ' 164 ש' 22-12).
107. לפני סיום סקירה זו נוסיף כי בחקירתו הנגדית, העיר מנכ"ל קבוצת התובעת שראה באתר רוטר ערב קודם לכן, כתבה מועתקת שפורסמה באותו יום באתרי התובעת (עמ' 28 ש' 21-10). הגולש שהעלה את אותה כתבה כנראה כתב הערה למנהלים כי מדובר בכתבה שאינה מוגדרת פרימיום ולכן מותרת בהעתקה (מסמך רק הוצג ולא הוגש, העניין לא לובן עד תום; עמ' 219), האשכול זכה בצפיות רבות בתוך שעות כך שקיבל אייקון מיוחד, ונותר על כנו. לא בנקל אישרה הנתבעת כי אמורים למחוק כתבה כזו (עמ' 220 ש' 22 – עמ' 221 ש' ש' 14).
מצב ראייתי – שונות ומסקנות
108. הנתבעים מנסים לטעון כי מדובר במקרים בודדים, כי יש דברים שהוצאו מהקשרם וכן הלאה, אך המכלול הראייתי מלמד בבירור שבתקופות רלוונטיות לתביעה, תומך האתר ומעודד את הגולשים להעתיק לפורום כתבות מלאות. לנתבעים הייתה הזדמנות להביא דוגמאות סותרות, אך כאלה לא הובאו. אין להתעלם מתמונה מצטיירת זו.
109. לנוכח האמור אולי גם אין זה מפתיע כי בתקופה מוגבלת למדי של כשנה, וגם כאשר נבדקה רק העתקה מאתרי התובעת (ולא מאתרים אחרים), אותרו למעלה מ-400(!) מקרים של העתקות (ממוצע של יותר מכתבה ליום).
110. הנתבעים מפנים לסעיף בתקנון האתר הקובע, כי "אסור להעלות לפורומים כל חומר שיש לו זכות קנין רוחני כגון תמונות או מאמרים וכיוצא בזה ללא אישור ברור ובכתב מבעלי זכות היוצרים. רוטר.נט בע"מ מסירה כל אחריות לכך ואם תידרש, תעביר לידי הנפגעים פרטים של המפירים ככל שימצא בידה" (מ/60, סע' 3). הראיות תומכות בטענת התובעת כי בהקשר הקונקרטי בו אנו עוסקים, הוראה זו אינה אלא "מס שפתיים".
111. אתר רוטר לא רק עודד את הגולשים להעתיק כתבות לפורום אלא גם מצא לנכון לעשות בכך שימוש לתועלתו הוא (רוטר הוא אתר הנושא רווח ומחלק משכורות ודיבידנדים). כותרת של כל ידיעה שעולה בפורום, כולל הכתבות בהן עוסקת התביעה, וקישור לידיעה, מופיעים מייד בחשבון הטוויטר של האתר, בצירוף המלים: "חדשות רוטר". ר' למשל דוגמא מינואר 2019 המובאת בסע' 26 לתצהיר קודנר:

כך נראים הדברים בחשבון הטוויטר. הקישור מוביל לאתר רוטר, לפורום סקופים, אל כתבה שהועתקה מאתר The Marker, כתבה ארוכה הכוללת ראיון ותמונות (לכתבה המקורית ולהעתקה באתר, ר' מ/85). דוגמאות נוספות הובאו ב-מ/8.
112. כמו כן, בדף הבית של האתר הוצבו קישורים המפנים את הגולשים לפרסומים המופיעים בפורום, לעתים תוך ציון הכותרת והמלים: "מעבר לכתבה" (ר' סע' 31-30 ו-90 לתצהיר קודנר; מ/63, מ/66 (קישור לכתבה מועתקת, כשניתן לצד הקישור קרדיט לגולש, להבדיל מלמחבר הכתבה או לאתר המקורי, מ/45). הנתבעים מאשרים שדף הבית נושא אופי חדשותי (בעוד הם מסייגים את הדבר לגבי אופיו של הפורום, דבר שייבחן בהמשך).
113. הובאה גם דוגמא עדכנית לכך שבאתר הופיעה המלצת תוכן ממומנת של חברת Taboola ובה קישור לפרסום בפורום על דרך של כותרת הפרסום, תמונה, ושמו של אתר רוטר, בעוד מדובר בכתבה שהועתקה מאתרי התובעת באוגוסט 2019 (סע' 86 לתצהיר קודנר, מ/68).

114. הנתבעים טוענים כי כלי אוטומטי, אלגוריתם, הוא אשר גורם לכך שכותרות וקישורים לפרסומים בפורום יעלו בחשבון הטוויטר (ובדף הבית) אלא שהבחירה לעשות שימוש בכלים אלה הייתה של הנתבעים, של האתר.
הפרה תורמת – סיכום
115. לנוכח הממצאים העובדתיים המפורטים לעיל ובשים לב למארג הראייתי שהוצב בהליך, אני סבורה כי גם אם האמור בעניין אליס חל לגבי אתר פורומים בו מוצב תוכן מפר (ולא רק לגבי אתר הכולל קישורים לאתר אחר שהוא המפר), מתקיים בענייננו חריג העידוד שנקבע בעניין אליס, וניתן לקבוע אחריות בגין הפרה תורמת.
116. עניין אליס הוא יישום של תנאי ההלכה לקיומה של הפרה תורמת כפי שזו נקבעה בעניין האוניברסיטה העברית, והוא משקף את התקיימותם של תנאי המודעות לביצועה של הפרה (שצריכה להיות מודעות בפועל אך אינה חייבת להיות קונקרטית לגבי כל עניין ועניין) ותנאי התרומה הממשית לביצוע ההפרה, שיכול להיות לבוא לידי ביטוי בדרכים מגוונות, לרבות פעולות שננקטו לעידוד קיום ההפרה וקיומם של אמצעים סבירים ופשוטים שלא נעשה בהם שימוש.
117. בהקשר זה ניתן להזכיר את הימנעותו של האתר, חרף בקשות, מלהעלות בדף הבית הודעה שאין להעתיק כתבות מאתרי התובעת, מלכתוב הנחייה ברורה כזו בפורום וכיוצ"ב. בעניין האוניברסיטה העברית התייחס בית המשפט להימנעות האוניברסיטה ממאמץ נוסף להביא לידיעת הסטודנטים את הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות היוצרים, למשל באמצעות פרסום ברחבי הקמפוס (תוך שמצא כי הימנעות זו לא עלתה לכדי הפרה תורמת בנסיבות הקונקרטיות שם, השונות משמעותית מהנסיבות כאן).
118. אין ולו טענה כי האמצעים הנזכרים אינם פשוטים וזולים או כי יש בהם כדי ליצור אלמנט אי וודאות וסיכון. האתר גם הוציא הודעות והנחיות מסוג זה כאשר חפץ בכך. המצב שונה מהדרישה בה דובר בעניין אליס, לגביה נמצא כי יישומה יצריך השקעת משאבים נכבדים ועלול להכניס מרכיב של אי ודאות וסיכון.
יתר על כן, בהליך זה, לאחר שמיעת הראיות, הציע האתר עצמו לתת הנחייה ברורה ולאכוף אותה. אלא מאי? האתר הציע לקבוע איסור גורף להביא "שום דבר" מאתרי התובעת, "לא מביאים כלום" (עמ' 271 ש' 13-3), ובמקביל מאן להעלות בעניינה של התובעת הודעה לגבי אי העתקת כתבות מלאות באופן שהתבקש (אף שבראשית ההליך צוין: "אין לנו בעיה עקרונית לכל אמצעי שבית המשפט יסבור. צריך לקחת בחשבון את האיזון. לא לשפוך את התינוק עם המים", עמ' 2 ש' 13-12, כשהובהר כמובן שנכונות זו אינה על בסיס הכרה בפעולה לא נכונה עד אותה עת, עמ' 6 ש' 3-2).
119. בנסיבות אלה, הטלת אחריות על האתר מתיישבת עם רציונלים שנזכרו בפסיקה בעניין האוניברסיטה העברית ובעניין אליס. מדובר במקרה חריג המצדיק את האחריות בין השאר לפי שגורם הביניים מסוגל לפעול כמונע הנזק הזול. ידיעתו מאפשרת לו לשקול מראש את ההשלכה שתהיה לפעילותו, והוא יכול למנוע את קיומה של ההפרה תוך נקיטת אמצעים סבירים ופשוטים, ולמצער לצמצם את ההפרה במידה רבה, אך לא עשה זאת עד עתה. יוער כי כאשר עניין אליס מפנה בהקשר הרציונלים להסדר הפדראלי האמריקאי, נזכר כי אחד התנאים באותו הסדר לפטור של בעל אתר מאחריות לפעולות מפרות של משתמשים, הוא כי מדובר במי ש"אינו מקבל טובת הנאה כלכלית ישירה מהפעילות המפרה" (שם, סע' 53). בענייננו – שאני.
120. משמתקיים במקרה שלפנינו חריג העידוד, אין צורך לדון בטענת התובעת כי מתקיים גם חריג הפורום הפסול, ובכלל זאת אין צורך להידרש לדרך בה כל אחד מהצדדים מצא להציג את הנתונים. בתמצית בלבד יצוין כי לא נראה שבוססו התנאים לקביעת חריג הפורום הפסול (ור' לעניין זה גם הערה בסע' 206 להלן). כמו כן, התובעת אינה טוענת שהפורום איבד את "זכות הקיום הלגיטימית שלו" ואינה עותרת לסגור אותו.
121. משנמצא כי מתקיים בעניינו חריג העידוד בהתאם לפסיקה בעניין אליס שהנתבעים עצמם טוענים כי היא זו שחלה על עניינם, אין גם צורך לבחון אפשרויות אחרות שהועלו לגבי הטלת אחריות בעניין פרסומיהם המפרים של הגולשים בפורום (לרבות סוגיית "הזכות להרשות", אחריות לפרסומים של מנהלים, ועוד). שאלת האחריות לגבי פעולות נוספות, כמו קישורים בדף הבית ובחשבון הטוויטר, תבחן בנפרד.
שימוש הוגן?
122. הנתבעים טוענים כי יהיו הקביעות האחרות אשר יהיו, בכל מקרה מדובר בענייננו ב"שימוש הוגן".
הרחבת חזית? השתק?
123. בכתב ההגנה טענו הנתבעים, כי לאחר חקיקת חוק זכות יוצרים "נדרש בהתאם ל-4 מבחני מפתח לבחון בכל מקרה ומקרה האם המדובר בשימוש הוגן" (סע' 18 לכתב ההגנה), ונכתב כי "יפורט להלן" שהמבחנים מובילים "למסקנה חד משמעית לפיה מדובר בשימוש הוגן" (שם) (ור' גם: "העתקות מותרות שהן בגדר 'שימוש הוגן', כפי שיורחב בהמשך" (שם, סע' 40.1)). בהמשך כתב ההגנה לא אותר פירוט והרחבה כאמור, אלא בעיקר חזרה על טענה כי מדובר בשימוש הוגן. למרב נמצאה, בגדר טיעון המפנה לטענת שימוש הוגן שהועלה על ידי התובעת בהליך אחר, התייחסות על דרך ההנגדה "...כשמנגד כאשר גולשים מעלים לפורום כתבות לצורך שיח ענייני ממוסמך ומדויק על חדשות (דבר סופר חשוב בעידן ה"פייק ניוז")..." (סע' 66.2 לכתב ההגנה). המצב דומה בתצהירי הנתבעים.
124. התובעת טוענת בסיכומיה כי טענת השימוש ההוגן הועלתה באופן סתמי ולא מנומק, ולגבי הצפי שהנתבעים יעלו בסיכומיהם את הטענה, מציינת התובעת את הביטוי "הרחבת חזית" (סע' 120 לסיכומיה). כן נטען, כי יש לראות את הנתבעים כמושתקים מהעלאת הטענה לנוכח דברים שנאמרו בחקירותיהם, אותם רואה התובעת כהודאה בכך שאין מדובר בשימוש הוגן (סע' 120-117 לסיכומי התובעת).
125. אני סבורה כי יש לדון בטענת השימוש ההוגן לגופה. הדרך שבה עלו הדברים בכתב ההגנה ובתצהירים יכולה אולי להשליך על תוכנו של הדיון אך אין זה מקרה בו יש לחסום כליל טיעון רק בשל הרחבת חזית. בדומה, גם אם עמדת הנתבעים בחקירותיהם יכולה להשליך על בחינת טענה כזו או אחרת, אין בה כדי להוביל להשתק מהעלאת טענת שימוש הוגן. דומה כי ככל ששימוש מסוים ביצירה יכול לכאורה לעלות לכדי "שימוש הוגן" כהגדרתו בחוק, העובדה שמשתמש לא ידע על כך ואולי אף חשב שהוא עושה מעשה פסול, אינה מונעת את בדיקת תחולת הוראת החוק לגופו של עניין; ברי כי מקרה בו משתמש משוכנע כי השימוש שהוא עשה ביצירה היה הוגן, אינו מחייב מסקנה כי כך הדבר (השוו: שרה פרזנטי דיני זכויות יוצרים (מה' שלישית 2008), עמ' 1207; ליאור זמר ועמית אלעזרי בר-און, "ועשית הישר והטוב – על מושגי תום הלב וההגינות בדיני הקניין הרוחני" ספר אליקים רובינשטיין – כרך ב' 1629 (2021), עמ' 1654-1652; כן השוו שאלת קוגנטיות פרק ד' לחוק, תמיר אפורי חוק זכות יוצרים (2012) (אפורי), עמ' 194, טוני גרינמן זכויות יוצרים (מה' שלישית 2020, 2023) (גרינמן), עמ' 414-413).
כללי
126. סוגיית "שימוש הוגן" מוסדרת כיום בסעיף 19 לחוק זכות יוצרים, שהוא חלק מפרק ד' שכותרתו "שימושים מותרים". כך קובע הסעיף:
"19. (א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.
(ב) לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:
(1) מטרת השימוש ואופיו;
(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;
(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;
(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.
(ג) השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן."
למיטב הידיעה, לא נקבעו עד כה תנאים כאמור בסעיף 19(ג) לחוק.
127. שימוש הוגן, כשאר השימושים המותרים לפי פרק ד', מתייחס לפי הוראות החוק לזכות יוצרים כלכלית בלבד, להבדיל מהזכות המוסרית (אפורי, עמ' 190).
128. סעיף 19 לחוק מבוסס בעיקרו על ההסדר האמריקאי הקבוע בסעיף 107 לחוק זכות יוצרים משנת 1976, שפסיקה ישראלית הושפעה הימנו ומהפסיקה עליה התבסס, עוד קודם לחקיקת חוק זכות יוצרים בשנת 2007 (ניבה אלקין "זכויות משתמשים" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים) 327 (2009) (אלקין); גיל נתנאל "שימוש הוגן ישראלי מנקודת־מבט אמריקנית" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים) 377 (2009)).
129. הובעו דעות שונות בשאלה אם פעולה המותרת לפי פרק ד' איננה הפרה מלכתחילה ואולי אף מקנה זכות, או שיש לראות בכך משום הגנה גרידא. ר' עמדת השופט ריבלין כי מדובר בהגנה בלבד, כפי שפורטה בע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני [נבו] (13.5.2012) (עניין Premier League) (סע' 18 לפסק דינו) ובעניין האוניברסיטה העברית (סע' 24). השופט זילברטל הביע עמדתו כי במקרה של שימוש מותר, אין לדבר על הפרת זכות (שכן החוק התיר את הדבר מלכתחילה), וזאת גם אם לא תאמר כי הדבר עולה כדי זכות פוזיטיבית למשתמש (עניין טלראן, סע' 31-28). זמן לא רב לאחר מכן ציין השופט דנציגר כי לגישתו שימוש מותר אינו מהווה הפרה ואף מהווה זכות המוענקת למשתמש לעשות ביצירה שימושים מסוגים מסוימים (ע"א 7996/11 סייפקום בע"מ נ' רביב [נבו] (18.11.2013) (עניין סייפקום), סע' 35) והוסיף, כי לאור המחלוקת ייתכן שיש לדון בשאלה זו בהרכב מורחב. לתמיכה בעמדתו של השופט זילברטל, ר' מיכאל בירנהק "יצירה משפטית: שימוש הוגן בדיני זכויות יוצרים" משפט, תרבות וספר – ספר נילי כהן 84 (עופר גרוסקופף ושי לביא עורכים, 2017) (בירנהק)). כן ר' בעניין זה: אלקין; גרינמן, עמ' 412-409; אפורי, עמ' 189.
130. בין כך ובין כך, לדידי מדובר בטענה אשר הנטל לבסס אותה מוטל על הטוען (ע"א 3425/17 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ (7.8.2019) (עניין נסטלה), סע' 25; השוו: בירנהק, עמ' 99), מה גם שהדין הראייתי הולך אחר הדין המהותי ועל בעל דין להוכיח טענה המקדמת את עניינו (למשל: עע"מ 7990/20 שירותי בריאות כללית נ' מועצה מקומית חצור הגלילית (1.6.2023), סע' 48; ע"א 8398/17 פטריארך הכנסייה היוונית אורתודוכסית של ירושלים נ' Berisford Investments Limited (10.6.2019), סע' 19; ע"א 1333/14 מיטרי נ' עו"ד דוברונסקי (28.7.2015), סע' 23; ע"א 9096/11 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות נ' ג'בארין (10.7.2012), סע' 15).
131. בעת בחינת השאלה אם במקרה מסוים מדובר בשימוש הוגן, בהתאם לסעיף 19 לחוק תינתן הדעת למטרת השימוש ואופיו (לשאלת מטרת השימוש כמבחן סף לפי סע' 19(א) למול חלק ממארג כללי, ר' עניין נסטלה, סע' 21; גרינמן, עמ' 507-505); לאופי היצירה שבה נעשה השימוש; להיקף השימוש מבחינה איכותית וכמותית ביחס ליצירה בשלמותה; ולהשפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.
132. שיקולים אלה אינם מצטברים (עניין סייפקום, סע' 37), גם אם יש לבחון את כולם קודם להכרעה בטענה (גרינמן, עמ' 565). אין צורך לעמוד בכולם; יש לבחון את השיקולים ולהגיע למסקנה על סמך המכלול (בירנהק, עמ' 88).
133. כעולה מלשונו של סעיף 19(ב) ("בין השאר") ומהפסיקה, אין מדובר בשיקולים ממצים ובית המשפט יכול לתת דעתו גם לשיקולים נוספים, כאשר "בולטת ההתחשבות בשאלה אם המשתמש אזכר את שמו של יוצר היצירה שבה נעשה השימוש" (גרינמן, עמ' 565). כל מקרה נבחן לגופו.
134. הנתבעים לא ביצעו ניתוח נפרד למקרים בגינם הוגשה התובענה, שמא גם בשל כמותם הגדולה. התייחסות הנתבעים, שהנטל בעניין זה מוטל עליהם, הייתה אל הכתבות (כהגדרתן לעיל) כמכלול, תוך הבאת דוגמאות אי פה אי שם. כמו כן, ההתייחסות הייתה אל השימוש של הנתבעים בכתבות, להבדיל משימוש הגולשים. בהתאם, גם הדיון בפסק דין זה ומסקנותיו יתייחסו למאות הכתבות כמכלול, מבלי לבדוק אם בחינת כתבה זו או אחרת כעומדת בפני עצמה יכולה להניב תוצאה שונה . כמו כן, יש בין השיקולים חפיפה ויחסי גומלין, והדיון יתייחס אליהם במעורב.
דיון
135. את הדיון נתחיל בעובדה העולה בברור מהחומר הראייתי, כי ככלל הועתקו הכתבות במלואן. אין מדובר בתמצות של כתבה או הבאת ציטוטים כאלה ואחרים. לפנינו מאות מקרים של העתקה מלאה.
לא בכדי הייתה התייחסות הנתבעים לעניין זה בסיכומיהם קצרה ביותר (סע' 78), והיא נגעה לכך שהנתבעים הצהירו על אפשרות במקרים מסוימים להביא רק חלקים מידיעות. הצהרות הנתבעים לגבי אפשרות להביא רק חלקים מידיעות, לא באו לידי מימוש בתוכן הראייתי שהוגש, ואף להיפך. הכלל הוא העתקה.
136. משאין בידי הנתבעים לטעון כי השימוש שנעשה אינו ביצירות במלואן, נטען על ידם כי יש הכרח בהבאת היצירה במלואה בשל מטרת השימוש, שהיא לשיטתם: "קיום סקירה ודיון ביקורתי ביחס לידיעות חדשותיות ואחרות ויצירת שיח פורה ביחס אליהן" (סע' 75 לסיכומיהם). עמדת התובעת היא שהשימוש בכתבות נעשה לאותה מטרה לשמה פורסמו הכתבות מלכתחילה: שימוש חדשותי.
137. בפסיקת בית המשפט העליון צוין, כי שימוש "כמותי" של יצירה במלואה ילך על פי רוב יד ביד עם מסקנה שמדובר בהיקף שימוש אשר עולה על הנדרש לצורך מימוש מטרה לגיטימית. אין מדובר בכלל ברזל; ייתכנו מקרים שבהם שימוש ביצירה כולה לא יוביל למסקנה של שימוש שאינו בא תחת כנפי סעיף 19 "ובפעמים אחרות גם שימוש בחלק מן היצירה יכול להיחשב כהיקף העולה על הנדרש" (עניין נסטלה, סע' 34), אולם נראה כי אלה יהיו חריגים. "באופן כללי אפשר לומר כי יש יחס הפוך בין היקף היצירה הנלקח ובין הסיכוי כי הלקיחה תיחשב להוגנת. על כן במקרים רבים העתקה גורפת ומדויקת (מילולית או ויזואלית) של יצירה מוגנת מקשה לסווג את השימוש כהוגן" (גרינמן, עמ' 579). ההנחה היא כי שימוש בהיקף כזה אף מקטין את ההצדקה להכרה בו כשימוש הוגן (עניין Premier League, סע' 20).
138. הבסיס לשכנע כי שימוש ביצירה במלואה הוא נדרש, מוטל על כתפי הטוען. טיעוני הנתבעים בעניין הצורך בהעתקת הכתבות במלואן, אינם משכנעים. הטיעונים אף הועלו באופן כללי, מבלי להראות על יסוד הכתבות עצמן מדוע פיתוח שיח גולשים, עניין המודגש ומועלה על נס בטיעוני הנתבעים, מחייב שימוש בכתבות במלואן. עיון ברבות מהכתבות שהועתקו אינו מלמד על כך מתוך עצמו. אין מדובר ביצירה כמו צילום, שטיבה וטבעה יכולים להכתיב במידה מסוימת את הצורך בשימוש בה במלואה (דפנה לוינסון זמיר "ההגנה של 'שימוש הוגן' בזכויות יוצרים" משפטים טז 430, 441 (1987)). מה גם שבניגוד לנטען על ידי הנתבעים, רבות מהכתבות המועתקות אינן ידיעות קצרות הכוללות בעיקר נתונים, אלא ידיעות מפורטות וניתוחים.
139. האסמכתא הישראלית אליה הפנו הנתבעים, ת"א (שלום י-ם) 8107/01 זום 77 בע"מ נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ [נבו] (18.3.2003) (עניין זום 77), שעסקה בתצלומים ושונה מענייננו בהיבטים נוספים, מזכירה גם היא כי "העתקה גורפת ומדויקת של היצירה המוגנת תמנע בדרך-כלל את סיווג השימוש כהוגן". הוסף, כי "בהקשרים מסוימים ומועטים" יש אפשרות להכשיר העתקה מלאה (וכך באותו מקרה). עוד הוסיף בית המשפט, כי "...לאור העובדה שבתמונה מצולמת עסקינן, הרי שלא היה ניתן לעשות שימוש במידה פחותה מזו שנעשתה" וכי "השיקול של היקף השימוש ביצירה מוגנת, היקף ההעתקה, אינו ישים במקרה שהיצירה בה מדובר הינה צילום", תוך ציטוט ממאמרה הנזכר לעיל של פרופ' לוינסון זמיר (עניין זום 77, תחת סע' 5(ב)(3)).
140. כן הפנו הנתבעים לפסק דין אמריקאי שניתן ב-District Court (Central District of California) (Weinberg v. Dirty World, LLC, No. CV 16-9179-GW(PJWX) (C.D. Cal. 2017)) (עניין Weinberg). אותו מקרה עסק גם הוא בצילום (Image), ואף דובר ב-"frame" בודד שנלקח מסרטון של מספר שניות (שהוא עצמו חלק מפרק בן 52 דקות בסדרת "ריאליטי"). בית המשפט קבע כי מבחינת היקף שימוש, היצירה הרלוונטית היא הסרטון בן מספר השניות בו רכש התובע זכויות (ולא מלוא פרק הריאליטי), וכי מדובר בשימוש בחלק אחד מ-120 "פריימים" של הסרטון, שהוא בבחינת "de minimus". למעלה מהצורך הוסף, כי גם אם היה בית המשפט מתייחס לצילום כיצירה העומדת בפני עצמה, שהועתקה לכאורה במלואה, היקף השימוש באותו מקרה היה דרוש למטרה עבורה נעשה השימוש (ביקורת ולעג על הדמות שבצילום ומשפחתה) שהיא שונה בתכלית ממטרת התובע שם לגבי היצירה.
141. יוער כי הנתבעים מפנים לפסק הדין בעניין Weinberg בסמוך לטענתם כי מטרת השימוש בכתבות היא "סקירה ודיון ביקורתי ביחס לידיעות חדשותיות ואחרות ויצירת שיח פורה ביחס אליהן, שאינו דומה לתגוביות המתאפשרות באתרי התובעת" (סע' 75 לסיכומיהם). לא ראיתי בהפנייה זו חיזוק טיעון האמור.
לפי פסק הדין בעניין Weinberg, גם אם תגוביות יכולות להיחשב חלק מיצירה, יש לבחון בין היתר למה מתייחסות התגוביות ואם מדובר בהתייחסויות ביקורתיות ששילובן עם הידיעה המקורית או הצילום המקורי מוביל ליצירה חדשה ושונה ותומך בטענת שימוש הוגן. פסק הדין מבאר כי הוא מתיישב עם פסק הדין שניתן במקרה Los Angeles Times v. Free Republic, אליו הפנתה התובעת (56 U.S.P.Q.2d 1862 (C.D. Cal. 2000)), שם נדחתה טענת שימוש הוגן במקרה בו הועתקו כתבות במלואן, למרות נכונות בית המשפט לקבל כי האתר המעתיק רצה גם לעודד דיון וביקורת. צוין כי באותו מקרה נמצא שהתגוביות התייחסו ברובן לתוכן החדשות שנכללו בידיעה המקורית, והעתקה מלאה של הידיעה לא הייתה דרושה לצרכי שיח ביקורתי. עוד ציין בית המשפט בעניין Weinberg, כי גם בעניין נוסף, שכונה Netcom (Religious Tech. Ctr. V. Netcom On-Line Commun. Serves., 923 F. Supp. 1231, 1243 (N.D. Cal. 1995))), לא נשללה האפשרות להתייחס להערות ביחד עם יצירה כמכלול המגיע כדי הקניית משמעות חדשה ומסקנת שימוש הוגן, אלא שבאותו מקרה לא הורם הנטל לבסס כי כך קורה. מנגד, בעניין Weinberg בוצע ניתוח של המכלול, לרבות ציטוטים מהתגובות וההערות ובית המשפט הגיע למסקנה אחרת. במקרה שלפנינו לא בוצע ניתוח כאמור.
על כך ניתן להוסיף כי לא בואר מדוע פסק הדין בעניין Weinberg תומך בטענת הבדל בין שיח בתגוביות באתר הנתבעים לשיח בתגוביות באתר התובעת (סע' 76 לסיכומי הנתבעים), או כי מדובר בשיח המחייב שימוש ביצירה במלואה.
142. הטענה כי שימוש בכתבות במלואן היה נדרש, לא בוססה. כמו כן ומכל מקום, טענה זו עומדת על כתפיה של טענה כי מטרת השימוש בכתבות היא "סקירה ודיון ביקורתי ביחס לידיעות חדשותיות ואחרות ויצירת שיח פורה ביחס אליהן" (לעיל), אלא שבכך ניתן להטיל ספק במובן הבא: גם אם נקבל כי הפורום נועד אף ליצירת בסיס לדיון ושיח ביקורתי, דבר הנזכר לפרקים (ובעיקר ככל שחולפות השנים ואולי מתרבה הייעוץ המשפטי), ברי כי אין זו מטרתו העיקרית או הדומיננטית של הפורום (ור' עניין נסטלה, סע' 25).
143. בכללי המדריך למשתמש משנת 2012 (מ/160), המתארים את הפורום כ"במה העיקרית של האתר" (דבר שנותר כנראה נכון עד היום), צוין בפתח הדברים כי מדובר בפורום מוכר "לידיעות ראשוניות" ואף הודגש ("כלל ראשון חובה להפנים!"), כי "הקוראים מגיעים לפורום זה כדי לחפש חדשות. לא בכדי להתווכח ולא להתפלסף... רק חדשות וסקופים".
הדברים מדברים בעד עצמם.
להבעת דעות ותובנות הופנו הכותבים, באותו מדריך למשתמש, אל "פורום פוליטיקה" ופורומים אחרים באינטרנט, ובהמשך צוין כי ניתן לכתוב דעות גם בתגובות לידיעות. יש הבדל של ממש בין יכולת לכתוב דעות ותובנות בתגובה, לבין הצגת אפשרות זו כמטרה עבורה מלכתחילה מועתקות הכתבות.
144. בשים לב לדברים הברורים שנכתבו באתר ומטעמו, על הנתבעים לבסס כי חל שינוי במטרה המרכזית של הפורום כמקור ל"חדשות". לא אוכל לומר כי הדבר נעשה.
לא רק שהנטל בהקשר זה לא הורם, אלא שהחומר שהוצג מעיד אחרת. כך למשל, כאשר מצא האתר לנכון לבצע בחודש ספטמבר 2016 ריענון של כללים בפורום, נזכר בגדר כך גם, כי: "המטרה בפורום היא העלאת מידע ראשוני וחדשותי" (מ/112, סע' 5).
145. משפורסם בשנת 2019 מדריך מעודכן למשתמש בפורום, מתחיל מדריך זה בפרק שכותרתו "מטרת הפורום". המשפט הראשון המופיע תחת הכותרת "מטרת הפורום", הוא: "פורום סקופים וחדשות הוא פורום המיועד לפרסום מידע ראשוני וחדשות לציבור ברמה הארצית" (מ/84).
אם למאן דהוא נותר ספק כלשהוא (ואין סיבה אמתית לכך), ממשיך המדריך משנת 2019 ומבהיר: "דעות ופרשנויות מקומם [כך במקור] בפורום פוליטיקה ואקטואליה".
146. ר' לעניין זה גם ההפניות בדף הבית אל פרסומים בפורום, בצירוף המלים "מעבר לכתבה" וקישור לידיעה, והקישורים בחשבון הטוויטר, אליהם נלוות המלים "חדשות רוטר" (לעיל). דף הבית נושא אופי חדשותי (סע' 8 לסיכומי הנתבעים). ניתן לעיין גם בטענה כי התובעת מנסה לנצל לרעה זכות יוצרים "כדי למנוע תחרות" (סע' 22.2 לכתב ההגנה).
147. האמור, שאינו אלא דוגמאות, מראה כי פרט לאי ביסוס טענת צורך בהעתקת כתבות במלואן, יש קושי גם בטענה עליה נתלתה טענת הצורך, לפיה ייעודו של הפורום הוא לדיון, סקירה, שיח ביקורתי וכיוצ"ב. מטרתו העיקרית של הפורום, גם אם לא מטרה בלעדית, היא, כלשון האתר עצמו: "פרסום מידע ראשוני וחדשות".
148. במידה רבה בהתאם, לא בוססו הטענות כי מדובר ב"שימוש טרנספורמטיבי", כי מדובר במטרה שונה מהשימוש המקורי של הכתבות, וכי בכך ניתן לכתבות "ערך מוסף...משמעותי ומכריע", עד כדי הקניית "משמעות או מסר חדש... במובן של חידוש חיצוני" (סע' 76 לסיכומי הנתבעים). גם אם שימוש טרנספורמטיבי אינו תנאי לאישור שימוש הוגן, בהעדרו פוחת האינטרס להכיר בשימוש כאמור כאמצעי לעידוד יצירות חדשות (ור' בפסק דין מרכזי בארה"ב המדגיש סוגיה זו, Campbell V. Acuff-Rose, Inc. 510 U.S 569 (1994) (עניין Campbell), עמ' 579).
149. כמו כן, אין מדובר בשימוש שניתן לכנוֹתו "סקירה" (למהותה של סקירה ר' גרינמן עמ' 527-524; וכן למשל ת"א (מחוזי מרכז) 1549-08-07 מעריב הוצאת מודיעין בע"מ נ' ביזנסנט בע"מ [נבו] (17.10.2012) (עניין ביזנסנט), סע' 78-77).
150. כאשר מדובר בכתבות אשר מוצבות באתרי התובעת מאחורי "חומת תשלום", אין צורך להכביר מלים על כך שהעתקתן והצבתן באתר הנגיש לקריאה ללא תשלום, צופנת בחובה השפעה על ערך הכתבות ועל השוק הפוטנציאלי שלהן. כך הדבר באופן מובנה, גם אם לשיטת הנתבעים, בשל "פרופיל המשתמשים הימני והדתי באתר" אין להניח שקוראי הפורום היו משלמים עבור קריאת הכתבות (סע' 80 לסיכומיהם). ניתן להזכיר כי לאחר הגשת התביעה, מצא האתר לנכון להנחות שלא להעתיק מאתרי התובעת כתבות בתשלום (ר' לעיל) והנתבעים מפנים לכך בסיכומיהם.
151. השלכה אפשרית נוספת קשורה לתעבורת גולשים באתרים. "שהייתם של גולשים באתר היא בעלת השפעה מהותית על מדדי תעבורת הגולשים, וכפועל יוצא מכך על הכנסותיו הפוטנציאליות של אתר מפרסום" (סע' 21 לתצהיר קודנר, העד לא נחקר על כך; ר' לעניין זה גם סע' 9 לתצהיר גז).
לטענת התובעת, העתקת הכתבות בשלמותן, אף כשאין מדובר בכתבות שיש לשלם עבור קריאתן, מייתרת את הצורך ללחוץ על קישור לכתבת המקור ולקרוא את הכתבות באתריה. נטען כי הפגיעה מתרחשת באופן שוטף, עת כתבות מועתקות בסמוך לאחר עלייתן באתרי התובעת, וכן באה לידי ביטוי במישור הארכיוני, כאשר כתבות עבר של התובעת שהועתקו לפורום ממשיכות להופיע באתר רוטר בעת שימוש במנוע חיפוש כמו Google.
152. הנתבעים טוענים כי השימוש שנעשה בכתבות לא השפיע לרעה על ערכן ועל השוק הפוטנציאלי שלהן. בהקשר זה טוענים הנתבעים כי עמדת התובעת בסוגיה אינה אלא ספקולציה, וכי התובעת לא הביאה נתונים לגבי היקף גלישה וכדומה, נתונים שנמצאים בידיה. עוד נטען כי גם אם הנטל להוכחת שימוש הוגן מוטל על כתפי הנתבעים, הרי שבנסיבות האמורות וכאשר מדובר מבחינתם בהוכחת עובדה שלילית (השימוש לא השפיע לרעה), יש לקבל את עמדתם בסוגיה. הנתבעים מפנים בעניין זה גם לסע' 8 לתצהיר גז, אם כי ספק אם הפנייה זו תורמת לטענה לגבי תעבורת הגולשים. בסעיף האמור מתייחס גז לשיעור ההכנסות ממנויים מתוך כלל ההכנסות, ובכך במידה לא מבוטלת מתייחס לכתבות מאחורי חומת תשלום. עלייה בשיעור ההכנסות ממנויים מתוך כלל הכנסות התובעת יכולה גם ללמד על ירידה בשיעור הכנסות מפרסום, שהן הכנסות הקשורות בין השאר להיקף תעבורת גולשים (הגם שבמקביל, ירידה כזו יכולה לנבוע ממגוון סיבות, כמו תעריפי פרסום ועוד).
153. טענות התובעת לגבי ההשלכה של העתקת כתבות על ערכן והשוק הפוטנציאלי שלהן, לרבות בהקשר תעבורת גולשים, מתיישבות עם השכל הישר וכן עם הפסיקה והספרות (עניין ביזנסנט, סע' 79; גרינמן, עמ' 586), בפרט כך כאשר מדובר בהעתקה מלאה (עניין Campbell, עמ' 588-587) ובהעדר ביסוס לשימוש טרנספורמטיבי (עניין Weinberg). גם אם ניתן היה להביא נתונים לתמיכת הטענה ברמה הפוזיטיבית, אינני סבורה כי נסיבות העניין מקימות את החזקה לגבי הימנעות הבאת ראייה, ואין הן מצדיקות קביעה כי השימוש מושא התובענה בכתבות התובעת לא השפיע לרעה על ערכן והשוק הפוטנציאלי שלהן. בכל מקרה לא סברתי כי יש בסוגיה זו כדי להטות את הכף לטובת הנתבעים בשאלת השימוש ההוגן. הנושא יכול לבוא לידי ביטוי בשאלת הסעדים.
154. עניין נוסף אליו נדרשת הפסיקה בישראל הוא אזכור או העדר אזכור של שם יוצר היצירה. הפסיקה מתייחסת לעניין זה כשיקול רלוונטי, ואף בעל חשיבות, בבדיקה אם שימוש שנעשה ביצירה הוא שימוש הוגן (למשל: ת"א (מחוזי ת"א) 17253-02-18 שוורצנברג נ' וואלה! תקשורת בע"מ [נבו] (17.3.2020), סע' 52; ת"א (מחוזי י-ם) 32932-05-12 רחמני נ' הטלוויזיה החינוכית בישראל [נבו] (26.3.2014), סע' 16; עניין ביזנסנט, סע' 81; ת"א (מחוזי י-ם) 3560/09 ראובני נ' מפה - מיפוי והוצאה לאור בע"מ [נבו] (6.1.2011) (עניין ראובני), סע' 13). בספרות הובעה ביקורת על התייחסות הפסיקה לשיקול זה בדיון בשאלת שימוש הוגן וצוין כי מדובר בעירוב מין בשאינו מינו כתוצאה מ"טעות נגררת" מהערת אגב לא מנומקת בפסיקה (בירנהק, עמ' 99-96; הכוונה היא להערה שנכללה בפסק הדין שעסק במגילות הגנוזות, ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, פ"ד נד(3) 817 (30.8.2000)).
155. התובעת טוענת כי בכתבות מושא התביעה לא ניתן קרדיט ליוצרי הכתבות, ואף בשל כך לא ניתן לטעון כי מדובר בשימוש הוגן. הנתבעים טוענים כי טענת התובעת בעניין העדר האזכור הועלתה באופן גורף, מבלי להצביע על פרסומים ספציפיים שבהם לטענתה לא ניתן קרדיט.
156. ברמה העובדתית, ניתן למצוא דוגמאות לכאן ולכאן. עיון ממעוף הציפור על מאות הכתבות בגינן הוגשה התביעה מעלה כי רבות מהן אכן הועלו לפורום מבלי לאזכר את שמו או שמה של יוצר או יוצרת הכתבה. הדבר נכון גם כאשר מדובר בכתבות ארוכות ולא רק, למשל, כתבות שמקורן הוא מעיתון זר, סוכנות ידיעות וכיוצ"ב. עוד עולה מהעיון כי כאשר אוזכר שם המחבר, ויש מקרים כאלה, הדבר נבע לעתים מכך שכתבה הועתקה בצורה של "תמונה" להבדיל מהעתקת טקסט, וממילא הועתק בתוך התמונה גם שם המחבר.
157. מקרים אליהם מפנים הנתבעים כדוגמאות בהן ניתן קרדיט לכותב (מ/52, סע' 82 לסיכומים), אינם בעלי משקל רב, ולו משום שהם מתייחסים למועדים המאוחרים להגשת התביעה, בעוד הטענה הועלתה לגבי פרסומים שהועתקו והועלו לפורום עובר להגשתה. יוער כי בחינה שנערכה בהקשר אחר, של כתבות שהועתקו מאתרי התובעת לאתר עוד קודם להגשת התביעה ולאחר פניית התובעת ב-2014 והן אינם חלק מהתביעה (כתבות שהנתבעת העלתה תגובה לגביהן ולא הסירה אותן או העירה דבר בעניין; סע' 90 לעיל; מ/109), מעלה כי מתוך 8 כתבות, רק במקרה אחד אוזכר שמו של המחבר.
158. מקובלת עלי טענת הנתבעים כי בכל מקרה, מתן קרדיט אמור להיות "בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין". כך קובעת הזכות המוסרית בהתאם לסע' 46(1) לחוק. ברם, הנתבעים בהקשר זה טוענים רק שיש קישור לכתבה המקורית בה נמצאים הפרטים, ולכן ניתן לאתר בנקל את שמו של הכותב. הם אינם טוענים מפורשות כי בנסיבות אלה מתיישב העדר אזכור שם המחבר עם ההיקף והמידה הראויים. ככל שהדבר נטען במרומז, הוא לא בוסס (השוו: עניין ביזנסנט).
159. לגבי היחס שבין אזכור שם המחבר לשאלת השימוש ההוגן (והביקורת שנזכרה על כך) אעיר, כי להבנתי בכל מקרה אין מדובר בדרישת סף לקביעת שימוש הוגן, אלא בשיקול שניתן להביאו בחשבון במקרים המתאימים; וכי הבאתו של שיקול זה בחשבון תתייחס ככלל ומטבעם של דברים לאזכור בהיקף ובמידה הראויים (היינו - זכות הייחוס, שהיא חלק מהזכות המוסרית; ת"א (מחוזי ת"א) 52488-09-14 ד"ר ספיר-קורין נ' פרופ' ברנר [נבו] (26.3.2020), סע' 33-30).
עוד אציין כי האפשרות שהזכות הכלכלית נפרדת מהזכות המוסרית (כמו במקרה שלפנינו), אינה שוללת את האפשרות להידרש לסוגיה זו לגבי שימוש הוגן. כך למשל בהקשר המקרה שלפנינו, העדר אזכור שם מחבר יכול להעלות סימן שאלה ביחס לטענה כי מטרת העתקת כתבה במלואה היא סקירה ודיון ביקורתי. ניתן לטעון כי סקירה ודיון ביקורתי מתיישבים יותר עם ציון שם מחבר היצירה מושא הביקורת והדיון, על מנת שניתן יהיה למשל להשוות לפרסומים אחרים של אותו מחבר, לעמדתו בסוגיות שונות ועוד.
160. שיקול נוסף עליו ניתן לתת את הדעת, בין אם תראה בו שיקול הקשור באופי או היקף השימוש ובין אם תראה בו שיקול נפרד, הוא תדירות השימוש (גרינמן, עמ' 594). במקרה הקונקרטי מדובר בהעתקה של למעלה מ-400 כתבות מאתרי התובעת (בלבד; מבלי לבדוק העתקות מכלי תקשורת אחרים) בפרק זמן של כשנה ולאחר שכבר נשלחה התראה בעניין. נתון זה אינו מקל על טענה של שימוש הוגן.
161. סיכומה של נקודה זו – בנסיבות העניין ובהן העתקה מרובה של כתבות במלואן, העדר ביסוס כי העתקה מלאה דרושה למטרה לגיטימית או כי השימוש הוא טרנספורמטיבי, כאשר ההעתקה יכולה באופן מובנה להשפיע על ערך היצירות והשוק הפוטנציאלי שלהן, ועוד, לא שוכנעתי כי במתכונת בה נעשה שימוש בכתבות מושא התביעה, מדובר בשימוש הוגן. מסקנה זו מתיישבת לטעמי עם תכליות שבבסיס הדין, לרבות עידוד זכות היצירה ורצון לאזן בין יוצר ראשון ליוצרים מאוחרים, ואין בה כדי להפר את האיזון למול חופש הביטוי (שלפי חלק מהגישות, בא לידי ביטוי בסוגיה זו; השוו: אלקין, עמ' 340-339). לתכליות דוקטרינת השימוש ההוגן ר' גם עניין Premier League, סע' 17 והאסמכתאות שם.
סיכום ביניים; פעולות נוספות
162. עד כה עסק הדיון בסוגייה שעמדה במרכז ההליך: העתקת כתבות מאתרי התובעת והעלאתן לפורום סקופים על ידי גולשים. ראינו כי במקרה זה עולה הדבר כדי הפרה תורמת, ולא בוססה טענת שימוש הוגן.
163. התביעה וטיעוני התובעת עוסקים במספר סוגיות ופעולות נוספות לגבי הכתבות והאתר. חלק מהסוגיות נזכרו במהלך הדיון שנערך לעיל. התובעת טוענת כי בגין הסוגיות הנוספות יש לנתבעים בכל מקרה ובאופן עצמאי, אחריות להפרת זכויות יוצרים שלה בכתבות.
164. טיעוני התובעת נוגעים לעניינים הבאים:
א. כותרות של אשכולות הפורום מופיעות מיד בחשבון הטוויטר של האתר, עם קישור ישיר לאשכול שהתפרסם עתה בפורום.
ב. קישורים בדף הבית של אתר רוטר אשר מפנים את הגולשים לפרסומים המופיעים בפורום.
ג. קידום באמצעות המלצת תוכן ממומנת של חברת Taboola.
ד. החזקת עותקי הכתבות באתר רוטר ובארכיון האתר.
165. ראשיתו של כל אשכול בפורום סקופים היא בידיעה. לפי כללי הפורום, יש לפתוח אשכול חדש רק לגבי ידיעה או נושא חדשים, והכותרת שתצוין (שתהווה את כותרת האשכול) תכלול את נושא הידיעה עצמה, ללא עמדה ("הכותרות נועדו רק לחדשות ולסקופים" (מ/160), "כותרת צריכה להיות עניינית ואינפורמטיבית ותואמת למקור ככל הניתן" (מ/112), "הכותרת צריכה... לייצג נאמנה את האמור בידיעה" (מ/84)).
אין מחלוקת כי כותרות של אשכולות הפורום מופיעות מיד בחשבון הטוויטר של אתר רוטר עם קישור ישיר, לראש האשכול, היינו – למקום בו פורסמה הידיעה שפתחה את האשכול. כמו כן הוסכם בין הצדדים, כי כך ארע גם לגבי הכתבות מושא התביעה. נזכיר כי הקישורים בחשבון הטוויטר לכותרות והידיעות שבפורום, מופיעים בסמוך למלים: "חדשות רוטר". דוגמא הובאה לעיל.
166. התובעת טוענת כי בעניין זה חלה הוראת סעיף 48א לחוק זכות יוצרים וכי הנתבעים חבים בגין הפרה עקיפה של זכות היוצרים להעמדה לרשות הציבור.
167. סעיף 48א לחוק זכות יוצרים קובע (בחלקו הרלוונטי):
"הועמדה יצירה שיש בה זכות יוצרים לרשות הציבור... בלא שניתנה רשותו של בעל זכות היוצרים... באופן שמהווה הפרה של זכות היוצרים להעמדה לרשות הציבור... (בסעיף זה – העמדה בהפרה), ועשה אדם, על דרך עיסוק, פעולה שיש בה כדי להקל את הגישה של הציבור ליצירה שהועמדה בהפרה או להרחיב את הגישה של הציבור אליה, במטרה להפיק רווח מעשיית פעולה כאמור ומקיומה של גישה ליצירה שהועמדה בהפרה, מפר הוא בכך את זכות היוצרים, אם בעת ביצוע הפעולה ידע או היה עליו לדעת כי היצירה הועמדה בהפרה;... ".
168. עמדנו על כך שהעלאתן לפורום של הכתבות שהועתקו מאתרי התובעת מהווה הפרה של זכויות יוצרים, לרבות זכות ההעמדה לרשות הציבור.
הקישור המיידי המופיע בטוויטר מקל את הגישה של הציבור ליצירה שהועמדה בהפרה או מרחיב את הגישה של הציבור אליה. אתר רוטר מפיק הכנסות. הנתבעת מקבלת משכורת וכך גם אמה (עמ' 68 ש' 22-7). החברה גם מחלקת דיבידנדים לאמה של הנתבעת (עמ' 69 ש' 14-9). הפעולות נעשות על דרך עיסוק, ויש בהקלת והרחבת הגישה של הציבור לידיעה בה הופרו זכויות גם כדי להפיק רווח.
משנמצא לעיל על רקע תשתית ראייתית, כי מתקיים לגבי הפורום "חריג העידוד" ועת נזכור כי מדובר ביישום של תנאי ההלכה לקיומה של הפרה תורמת שאחד מהם הוא מודעות להפרה, אין קושי לומר שמתקיים גם רכיב הידיעה הקבוע בסעיף 48א. רכיב זה מתקיים בבחינת קל וחומר, שכן בעוד לגבי הפרה תורמת אין די בידיעה קונסטרוקטיבית, סעיף 48א מציין בברור שניתן להסתפק במודעות בכח ("היה עליו לדעת"; ור' הצעת חוק זכות יוצרים (תיקון מס' 5) תשע"ח-2017, ה"ח הממשלה 1164).
169. על פני הדברים, הקישורים לחשבון הטוויטר של הכתבות באים תחת כנפי הוראות סעיף 48א לחוק זכות יוצרים.
170. בסיכומי הנתבעים נטען בהקשר זה כי אין תחולה לסעיף 48א שכן לא בוצעו בפורום הפרות זכויות יוצרים בכתבות, ואף כי הטלת חבות על נתבעים בשל הנגשת הקישורים "תרוקן מתוכן את הלכת אליס" (סע' 71 לסיכומים).
טענה זו נשמטת לאור מסקנות הדיון עד כה, הנשענות גם על עניין אליס עצמו.
171. עוד נטען בסיכומי הנתבעים כי אין להטיל אחריות בעניין זה במיוחד בשים לב לכך "שהצבת הקישורים נעשית באמצעות כלים אוטומטיים וללא מעורבות של אדם כלשהו. עם פתיחת אשכול בפורום הסקופים נוצר באופן אוטומטי, קישור בחשבון הטוויטר של פורום הסקופים להודעה הפותחת את האשכול, יהא תוכנה אשר יהא" (סע' 72 לסיכומים).
אין הסבר נוסף ולא ברור מדוע אמורה עובדה זו לשנות את המסקנה. הכלי האוטומטי המציב בחשבון הטוויטר את הקישורים לכותרות ולפרסומים בפורום (ובגדר כך קישורים לכתבות שהועתקו מאתרי התובעת ללא היתר), שולב, כנזכר, על ידי האתר ומטעמו. בעניין סעיף 48א אף ממילא די בכך שעל מקל הגישה היה לדעת לגבי העמדת יצירה בהפרה. כאשר האתר מוצא לנכון לבצע קישור אוטומטי מאתר מהפורום הקונקרטי (וממנו בלבד, כנראה) אל חשבון הטוויטר שלו, וכאשר מדובר בפורום שחל לגביו חריג העידוד, פעולה של הקלת והרחבת גישה של הציבור להעמדה מפרה זו של הזכויות באה בגדרי סעיף 48א לחוק.
172. הדברים דומים גם לקישורים המופיעים בדף הבית של אתר רוטר ומפנים לכתבות בפורום (לשם מועלים קישורים לפי אלה הנצפים ביותר והמדוברים ביותר; עמ' 192 ש' 8-7; סע' 72 לסיכומי הנתבעים). הנתבעים התייחסו לכך באותו מקום בסיכומיהם, והמסקנות יפות גם לעניין זה.
173. אשר לסוגייה השלישית, אין אלא להביא את דברי הנתבעים: "אלו פני הדברים גם ביחס לשימוש בחברת Taboola" (סע' 72 לסיכומיהם). בעניין Taboola התייחסה התובעת למקרה אחד.
174. בכל הסוגיות האמורות קיימת אחריות להפרה עקיפה לפי סעיף 48א לחוק זכות יוצרים לגבי הכתבות שפורסמו מיום 9.1.2019 ואילך (בהינתן מועד שילובו של סעיף זה בחוק).
175. נוסף על האמור טוענת התובעת, כי החזקת עותקי הכתבות באתר רוטר ובארכיון האתר, "לרבות לצורך דירוג האתר על ידי מנוע החיפוש Google כאתר תוכן משמעותי, והצגתם והפצתם בדרך מסחרית תחת המיתוג של 'חדשות רוטר'", מהווה גם הפרה עקיפה של זכות היוצרים להעתקה לפי ס' 48(א) לחוק זכות יוצרים (סע' 110 לסיכומיה). סעיף 48(א) לחוק, להבדיל מסעיף 48א.
176. סעיף 48(א) לחוק, שכותרתו: "הפרה עקיפה של זכות היוצרים להעתקה", מונה פעולות אשר מי שעושה אותן "בעותק מפר של יצירה", מפר הפרה עקיפה של זכות היוצרים להעתקה, "אם בעת ביצוע הפעולה, ידע או היה עליו לדעת כי העותק הוא עותק מפר". בין הפעולות המנויות בסעיף 48(א) נכללות גם החזקה למטרה עסקית; הפצה בהיקף מסחרי; והצגה לציבור בדרך מסחרית.
177. לא אותרה בסיכומי הנתבעים התייחסות לטענת התובעת בסוגיה זו, ועל רקע המסקנות העובדתיות והאחרות לעיל יש לומר כי החזקת עותקי הכתבות מהווה הפרה עקיפה של הזכות להעתקה, כאשר נראה כי הפעולה הרלוונטית ביותר לכך היא החזקה למטרה עסקית.
ההוראות בסעיף 48(א) לחוק אינן חדשות ומשכך האחריות בסוגיה זו מתייחסת לכל הכתבות מושא התביעה.
178. להשלמת התמונה (ואף שדומה כי לא עלו טענות קונקרטיות של הנתבעים בעניין) יצוין כי אין בדוקטרינת "שימוש הוגן" כדי לסייע לגבי הפרות עקיפות אלה. ניתן להעיר כי בחשבון הטוויטר, בדף הבית ובפרסומים ממומנים, אין למצוא אפילו קישור לאתרי התובעת (קישור המופיע ככלל בסיפא העותק המועתק בפורום עצמו).
הערה לגבי כתבות שהועתקו והועלו לאתר על ידי הנתבע
179. כתב התביעה מתייחס גם ל-20 פרסומים בפורום שבוצעו על ידי הנתבע עצמו (נספח 7 לכתב התביעה). בואר, כי כאשר מבצע פעולות ההעתקה וההעלאה ללא היתר לאתר הוא הנתבע, נעשתה על ידו הפרה ישירה. בשלב הסיכומים נמצא כי אחת מ-20 הפרסומים לא כללה את הכתבה במלואה, ומשכך ובהעדר ניתוח מפורט, לא מצאתי לנכון למנות פרסום זה בגדר ההפרות הישירות. הדיון בסוגיית השימוש ההוגן נעשתה על ידי הצדדים במרוכז ומשכך מסקנותיו יפות גם כאן.
180. בשלב הסיכומים טענו הנתבעים לשיהוי בהגשת התביעה כנגד הנתבע. מדובר בטענה בעלת רבדים עובדתיים והתובעת התנגדה להרחבת החזית. הנתבעים בארו לאחר מכן כי טענת השיהוי אינה מובאת כטענת סף אלא כחלק מטענת אשם תורם. עניין זה יוזכר אפוא בחלק הרלוונטי.
אחריות אישית
181. התובעת טענה לאחריות אישית של נתבעים 2 ו-3 (סע' 84-75 לכתב התביעה) ועתרה לחייב את כל הנתבעים בסעדים המבוקשים על ידה ביחד ולחוד. הנתבעים טענו כי אין לכך בסיס (סע' 89 לכתב ההגנה).
182. בשלב הסיכומים חזרה התובעת על הדרישה לאחריות אישית ולחיוב הנתבעים ביחד ולחוד (למשל, סע' 87 לסיכומיה). הנתבעים מצדם התרכזו בסיכומיהם בטענות לפיהן אין להם אחריות כלפי התובעת, ללא אבחנה ביניהם ברמת האחריות האישית. בסיכומים נכללה התייחסות נפרדת לנתבע ולנתבעת בהקשרים קונקרטיים (כמו שאלת משמעות פעילות הנתבע באתר ובפורום לצורך קביעת עמדתו של האתר כלפי הפרות), אך לא אותר טיעון מפורש לגבי הבדלי אחריות בין הנתבעים לבין עצמם.
183. דומה כי מבחינת הנתבעים שלפני, אין משמעות של ממש לשאלה על איזו אישיות משפטית תוטל אחריות ויקבעו סעדים; הנתבעת 1, שהיא הבעלים והמפעילה של האתר, היא חברה משפחתית המוחזקת על ידי אמה של הנתבעת 3. הנתבעת (3) מנהלת את האתר. האם לא הייתה מעורבת בהליך. הנתבע הוא בעלה של הנתבעת. אין אלא להעריך כי בשל כך לא מצאו הנתבעים לנכון להקדיש לעניין זה טיעון בסיכומיהם.
184. אף שלא צפויה להיות לכך משמעות אופרטיבית, אני מוצאת לציין כי נראה שהנסיבות מבססות טעם לכך שחיובים בעניין האתר יושתו הן על החברה והן על רעות, המנהלת את האתר, מקבלת משכורת, והיא שהחליטה החלטות רלוונטיות כמו שילוב הכלים האוטומטיים שיוצרים את הקישורים לכתבות או לא לפרסם הודעה בעניינה של התובעת למרות הבקשות (עמ' 158 ש' 14 – עמ' 159 ש' 15). כלשונה – "רוטר.נט זה אני" (עמ' 192 ש' 17). אשר לנתבע, מבלי לגרוע מהקביעות לעיל לגבי מעמדו באתר לצרכי בחינת עמדת האתר ושאלת עידוד הפרות, ספק אם הנסיבות מצדיקות את חיובו האישי בגין כל ההתנהלות. יש מקום לחיובו בגין הפרות ישירות שבוצעו על ידו.
לאחריות אישית בהקשר קניין רוחני ר' רע"א 2991/07 אקו"ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל בע"מ נ' קפוצ'ין עסקי מזון בע"מ [נבו] (8.6.2009); ע"א 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON -HK-limited [נבו] (3.8.2008) (עניין בתימו), סע' 14.
סעדים
185. בכתב התביעה עותרת התובעת לסעד כספי, לצו מניעה ולצו עשה.
צו מניעה וצו עשה
186. התובעת עתרה להורות לנתבעים "לחדול לאלתר מלעשות כל שימוש נוסף ביצירות השייכות לתובעת ובקניינה הרוחני ו/או בתכני אתרי "הארץ" ו-The Marker, ובכלל זה להפסיק מיד להפיץ ו/או לפרסם קישורים באתר טוויטר ובכל פלטפורמה אחרת אל פרסומים המפרים זכויותיה של התובעת" (פרק ז(2) סע' 89 לכתב התביעה).
עוד עתרה התובעת להורות לנתבעים להסיר לאלתר מאתר רוטר ומכל פלטפורמה אחרת או חשבון המצוי ברשותם, לרבות באתר טוויטר, את הפרסומים המפרים את זכויותיה של התובעת, לרבות קישורים לפרסומים מפרים שהעתקים מהם צורפו לנספחי כתב התביעה (פרק ז(3) סע' 91 לכתב התביעה).
187. בשלב הסיכומים ביקשה התובעת בהקשר זה: "ליתן צו מניעה קבוע ולהורות לנתבעים לחדול לאלתר מהמשך העתקה והעמדה לרשות הציבור של יצירות התובעת, ובכלל זה כתבות, מאמרים ותצלומים מאתריה, כמו גם פרסום קישורים לפרסומים מפרים או כתבות שהועתקו מאתרי התובעת. כן מתבקש צו עשה למחיקה סופית, מוחלטת ובלתי הפיכה, של הכתבות המועתקות מארכיון אתר רוטר" (סע' 133 לסיכומיה).
188. הנתבעים מצדם התייחסו בשלב הסיכומים בעיקר לסעד הכספי שהתבקש. לגבי הסעדים האחרים צוין בקצרה כך: "הסעדים בפרקים ז'2 וז'3 לכתב התביעה מתייתרים משעה שאין מחלוקת כי הפרסומים נשוא התביעה הוסרו מן האתר" (סע' 100 לסיכומיהם).
189. לכאורה, אין מחלוקת בעניין סעדים אלה. לגבי צו מניעה, החוק גם מורה על זכאות לסעד זה במקרה של הפרת זכות יוצרים, "אלא אם כן מצא בית המשפט כי קיימים טעמים המצדיקים שלא להורות כן" (סע' 53 לחוק). לא נטענו ובוודאי בוססו טעמים לחרוג מהכלל. עם זאת יובהר:
א. לא מצאתי לתת צו בנוסח המדויק שהתבקש בכתב התביעה; ומנגד –
ב. הגם שהתביעה עוסקת בכתבות כהגדרתן בפסק דין זה (פרסומים מסוימים), קביעות עקרוניות אשר נובעות מהדיון בפסק דין זה לעיל וממילא עומדות בבסיס סעדים הניתנים בו, יפות בין הצדדים לא רק לגבי הכתבות הקונקרטיות, ויש לקיימן גם לגבי יצירות נוספות שהועתקו או מועתקות במלואן מאתרי התובעת ללא היתר. לגבי יצירות (כתבות וכד') שהועתקו והועלו עד כה, על הנתבעים לפעול ליישום מלאכת ההסרה והמחיקה. הדברים שונים בעניין הסעד הכספי, אשר מוגבל לכתבות מושא התביעה.
סעד כספי
190. התובעות עותרות לחיוב הנתבעים בפיצוי ללא הוכחת נזק בסך 5 מיליון ₪, כדלקמן:
א. בגין העתקה, פרסום והעמדה לרשות הציבור של 410 כתבות מאתרי התובעת החל מחודש ספטמבר 2018 ועד לחודש ספטמבר 2019, לרבות הפרה עקיפה של זכות היוצרים להעמדה לרשות הציבור באמצעות החשבון בטוויטר, התבקש בית המשפט לפסוק את הסכום המקסימלי הקבוע בסעיף 56 לחוק זכות יוצרם לכל הפרה. הפיצוי הנדרש בעניין זה הועמד מטעמי אגרה על סך כולל של 4,700,000 ₪.
ב. בגין הפרסומים שבוצעו על ידי הנתבע עצמו, "שכל אחד מהם מהווה העתקה והעמדה לרשות הציבור באופן המפר את זכויות היוצרים של התובעת", נדרש פיצוי ללא הוכחת נזק בסך כולל של 300,000 ₪, מטעמי אגרה.
191. הנתבעים חולקים על טענות התובעת לגבי מניין ההפרות ולגבי היקף הפיצוי.
192. כאשר הופרה זכות יוצרים, רשאי בית המשפט לפי סעיף 56(א) לחוק זכות יוצרים, לפסוק לתובע, "בשל כל הפרה", פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 ₪.
סעיף 56(ג) לחוק קובע, כי "לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת".
193. פסק דינו של הנשיא שמגר בע"א 592/88 שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254 (4.3.1992) (עניין שגיא), אשר ניתן על בסיס הדין שקדם לחוק זכות יוצרים, מתווה במובן מסוים "את המצב המשפטי הנוהג בהקשר זה גם כיום" (רע"א 2855/20 פלונית נ' פלוני [נבו] (6.10.2022) (עניין פלונית), סע' 62; כן ר' תיאורו של השופט זילברטל לגבי ההיסטוריה החקיקתית, בעניין ראובני).
"ה'הפרה' ...אשר בגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, מוסבת, בדרך כלל, על זכות יוצרים אחת שהופרה על-ידי הנתבע, ואין זה משנה, מהו מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה הזכות... אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע או הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצרים אשר בגין הפרתן הם נתבעים" (עניין שגיא, סע' 10). הסוגיה נבחנת "לפי 'מבחן הזכות שנפגעה'" (עניין פלונית, סע' 63).
194. המקרה שלפנינו עוסק בהעתקה והעמדה לרשות הציבור של מאות כתבות שונות, שחוברו על ידי מגוון יוצרים. כל כתבה היא יצירה עצמאית שזכות יוצרים בה הופרה (השוו: עניין ביזנסנט, סע' 110).
195. התובעת "מונה" כל כתבה פעם אחת לעניין פיצוי לפי סע' 56 לחוק (תוך עתירה לסכום המקסימלי), ואין צורך להידרש לאפשרות של אבחנה בין הפרת סוגי זכויות (משנה) העומדות לבעל זכות יוצרים כמו זכות ההעתקה וזכות ההעמדה לציבור (השוו: גרינמן, עמ' 966-965). מאותו טעם ואף לגופו של עניין – בהינתן סע' 56(ג) לחוק – הפרה עקיפה של זכות העמדה לציבור של אותן כתבות בדרך של הצבת קישור בחשבון הטוויטר וכדומה (כאשר התובעת מדגישה את סמיכות הדבר לפרסום באתריה), אינה נמנית בנפרד.
196. במקרה שלפנינו מדובר ביצירות שונות שחוברו על ידי מגוון מחברים (אף שבעלת הזכויות הכלכליות בהן היא התובעת) ופעולות ההעתקה וההעמדה לרשות הציבור נעשו בתאריכים שונים, כך שבעת ביצוע הפרה כזו או אחרת, חלק מהיצירות האחרות (כתבות אחרות) טרם באו לעולם. בנסיבות העניין לא מצאתי יסוד לטענה (שבצדק הועלתה שלא בהרחבה) כי מדובר במסכת אחת של הפרות שיש לראותה לפי סע' 56(ג) כהפרה אחת. דומה כי לפי כל הגישות (ר' להלן), בנסיבות כאלה אין מדובר בהפרה אחת.
197. בכתב ההגנה הפנו הנתבעים לרע"א 4148/09 אקו"ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בע"מ נ' חדד [נבו] (30.7.2009) (עניין חדד) וטענו כי כימות ההפרות על ידי התובעת אינו עולה בקנה אחד עמו. הנתבעים לא חזרו על הפנייה זו בסיכומיהם. למען הזהירות יצויין כי עניין חדד, שניתן בדן יחיד לפי הדין שקדם לחוק זכות יוצרים, והאמירות בו בעניין זה ניתנו "למעלה מהצורך" (שם, סע' 9), עסק במקרה של השמעת מספר יצירות שהושמעו ברצף באירוע משפחתי אחד, שהתרחש בתאריך קונקרטי, בגן אירועים. בית המשפט שם לא מצא להתערב בקביעת בית המשפט דלמטה כי מדובר במסכת אחת תוך שחזר והפנה במקביל להלכה, כי "הקביעה מהי זכות מופרת, ומהו אקט מפר, היא בראש ובראשונה קביעה עובדתית שעל הערכאה הדיונית לקובעה" (שם).
198. על עניין חדד נמתחה ביקורת בפסיקה ובספרות (עניין ראובני, סע' 11; גרינמן, עמ' 970-965; אך השוו: עמית אשכנזי "פיצויים ללא הוכחת נזק" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים) 573 (2009) (אשכנזי), בעמ' 598-596). לשיטת השופט זילברטל, הפרות של זכות יוצרים ביצירות שונות תחשבנה כהפרות שמספרן הוא כמספר היצירות שהזכויות בהן הופרו, והן לא תיחשבנה כהפרה אחת, גם אם כל ההפרות נעשו באירוע אחד או בפרסום אחד (עניין ראובני, סע' 9). אף נראה כי השינוי שחל בסוגיית הפיצוי הסטטוטורי בחוק זכות יוצרים למול הדין שקדם לו, באופן שנותן לבית המשפט שיקול דעת רחב יותר בקביעת הפיצוי (גרינמן, עמ' 958-957), יכול להשפיע על חשיבותה של השאלה.
199. כך או כך, גם בפסיקה אשר אינה מתייחסת לכל יצירה כהפרה נפרדת נמצא כי כאשר קוימו מספר אירועים במועדים שונים, ייחשב הדבר להפרות נפרדות (למשל: ת"א (מחוזי נצ') 27785-09-15 אקו"ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל בע"מ נ' מריומה ובן עזרא מתן שירותי גבייה ותנועה בע"מ [נבו] (25.3.2019); ת"א (מחוזי ת"א) 2068-07 בילסקי נ' עיריית ראש העין [נבו] (20.9.2010); ת"א (שלום ת"א) 19977-03-11 ירוזולימסקי נ' ישראל פוסט - מדיה פרסום בע"מ [נבו] (20.1.2014), סע' 47-43).
200. הנתבעים טוענים כי גם אם תקבע אחריותם בעניין הפרת זכויות בכתבות, יש לראות בכך מסכת אחת לצרכי פסיקת פיצוי, משום שהם "לא העלו בעצמם" לפורום את הכתבות, לא "ביצעו בהם פעולה כלשהי" והמעשים המיוחסים להם נוגעים לאופן הנהלה והפעלה של הפורום, ולכן "לכל היותר יש לראות בניהול הפורום רצף אחד של מעשים שאין בו כדי לזכות את התובעת בפיצוי נפרד בגין כל הפרה שבוצעה בפורום על-ידי גולשים" (סע' 88 לסיכומיהם).
דרך זו לקטלג את ההפרות המיוחסות לנתבעים אינה עולה לטעמי בקנה אחד עם הוראת החוק, איננה משרתת את תכליות הפיצוי הסטטוטורי (תכלית נזיקית ותכלית הרתעתית גם יחד; למשל: עניין שגיא; ע"א 1203/13 טומשובר נ' ארט אופיק בע"מ [נבו] (6.5.2015), פסק דינו של השופט סולברג; עניין האוניברסיטה העברית, סע' 33; עניין בתימו, סע' 18), ובכל מקרה גם אינה מתיישבת עם המסקנות הראייתיות. כמו כן, גם אם נתייחס לכתבות שהועלו בפורום על ידי גולשים שאינם הנתבעים (להבדיל מכתבות אותן העלה הנתבע), הנתבעים ביצעו "בעצמם" לכל הפחות הפרות עקיפות של זכויות היוצרים בעניין קישורים שהועלו מטעם האתר עצמו בחשבון הטוויטר ובדף הבית.
העובדה שההפרות בוצעו באותה "פלטפורמה" איננה נתון מקל ואינה מביאה את הדברים לכדי מסכת אחת במשמעות חוק זכות יוצרים. אני סבורה כי קבלת עמדת הנתבעים גם עלולה לעודד הפרות (השוו: "...היא מתמרצת את המפר – משעה שהפר את הזכויות ביצירה אחת – להפר את הזכויות בעוד ועוד יצירות...", עניין ראובני, סע' 9).
201. לקראת סיומה של סוגיה זו תוזכר טענה נוספת שהעלתה התובעת. לפי טענה זו, במענה לפנייה אליהם דרשו הנתבעים מהתובעת לקבל פניה והתייחסות ממוקדת לגבי כל כתבה שנטען כי מבוצעת הפרה בעניינה, ומטעם זה מנועים הנתבעים מלטעון עתה כי עסקינן במסכת שיש לראותה כהפרה אחת (סע' 131 לסיכומי התובעת). לא אותרה התייחסות לכך בסיכומי הנתבעים, אך לאור הניתוח לעיל אין צורך להידרש לטענה לגופה.
202. מן המקובץ עולה כי לפנינו הפרות נפרדות אשר לצרכי סעד הפיצוי מניינן כמניין הכתבות.
השאלה שנותרה לדיון היא שיעור הפיצויים.
203. לפי סעיף 56(ב) לחוק, בקביעת פיצוי ללא הוכחת נזק רשאי בית המשפט לשקול בין השאר את היקף ההפרה; משך הזמן שבו בוצעה ההפרה; חומרת ההפרה; הנזק הממשי שנגרם לתובע להערכת בית המשפט; הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט; מאפייני פעילותו של הנתבע; טיב היחסים שבין הנתבע לתובע; ותום לבו של הנתבע.
סעיף 56(ב) עושה שימוש בביטוי "בין השאר" אשר מעיד על כך שאין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים.
נבחן את נסיבות המקרה, שרבות מהן נזכרו בפרקים קודמים, בהיבט השיקולים השונים.
204. התביעה עוסקת בהפרות בהיקף ניכר ביותר במובן של כמות (מאות הפרות) לתקופת זמן (שנה). תקופת הזמן עצמה, שנה, גם היא ניכרת, אף מבלי להתייחס לשנים שקדמו לתקופת פרסום הכתבות מושא התביעה. לשיטת הנתבעים, היקף הצפייה באתר ובפורום הוא רב (לפחות מאות אלפי צפיות ליום), עניין שיש בו להשליך על היקף ההפרה. לאור ריבוי פעילות בפורום, אשכולות הופכים לנגישים־פחות בתוך תקופה קצרה יחסית (תחילה "נדחפים" על ידי אשכולות חדשים יותר לעבר עמודים פנימיים, ועוברים לארכיון לאחר כשלושה שבועות ולעתים פחות, סע' 72 לתצהיר הנתבעת; ר' גם עמ' 178 ש' 7-6). במקביל, משמדובר בנושא שעיקרו חדשות, יש חשיבות מוגברת לחשיפה בזמן שסמוך לפרסום המקורי. כמו כן, הכתבות ממשיכות להיות נגישות בארכיון ועולות במנועי חיפוש (עמ' 236 ש' 5-3).
205. הנתבעים טוענים כי פרסומי התובעת מהווים אחוז נמוך מכלל הפרסומים בפורום. טענה זו לא נסתרה. במקביל, אין מידע לגבי "פופולריות" פרסומים בפורום שכללו כתבות של התובעת ביחס לפרסומים אחרים (הנתבעים הפנו לעניין הפופולריות כנושא המהווה שיקול בתכנים המקודמים בדף הבית; עמ' 192 ש' 8-7).
206. לשיטת הנתבעים "רובו ככולו של פורום הסקופים כלל אינו מבוסס על פרסומים מפרים" (סע' 97 לסיכומיהם). הנתבעים טענו כי "במהלך השנים אמצעי תקשורת רבים בישראל היו בהסכמים והסדרים עם רוטר.נט לפרסום תכנים שלהם באתר" (סע' 56 לתצהיר הנתבעת). ההסכמים הכתובים אליהם הפנו הנתבעים כדוגמאות, מתייחסים למשל להצבת "באנר" בדף הבית שיוביל לאתרי המקור, אך לא להעתקת כתבות בפורום, הפניות ללא ציון מקור וכד' (עמ' 74 ש' 13-2). התייחסות הנתבעים לאישור ואף רצון של כתבים או כלי תקשורת בהעתקות ובהעלאת כתבות, נוגעת כנראה לשיתופי פעולה נטענים בעל פה. מכל מקום, לא בוצעה בדיקה של הפרסומים בפורום (שאינם הכתבות) בתקופה של הכתבות, ואין ממצא לגביהם לכאן או לכאן. ייתכן כי תמונת המצב המשפטית לגבי פרסומים אחרים בפורום היא שונה, בין על רקע הסכמה מפורשת או אחרת של כתב מסוים או אתר מסוים ובין מכל טעם אחר. כאמור, אין בעניין זה ממצא.
207. האתר החל דרכו כתחביב של אחיה של הנתבעת (סע' 38 לתצהירה) אך אין חולק כי הוא מסחרי; נמשכות משכורות ומחולקים דיבידנדים. הנתבעים עשו "שימוש" בהפרות לצרכי קידום האתר לכל הפחות בדרך של קישורים מדף הבית ומחשבון הטוויטר. מנגד, אף אם האתר הוא מסחרי, הנתבעים אינם משקפים או מייצגים קונגלומרט תקשורת או גוף גדול אחר, והמצע שהאתר משמש לקהילת גולשים גדולה הוא בעל ערך ומשמעות ציבורית עליה יש לתת את הדעת. אף התובעת לא הביעה כל כוונה או רצון לסגור את הפורום ואת האתר (סע' 94 לסיכומיה).
208. לפי הפסיקה יש הנחה כי ההפרה גרמה לנזק מעצם הפגיעה בזכויות ("משהוּכחה הפרה, זכאי בעל הזכות לפיצוי ללא הוכחת נזק לנוכח ההנחה הכללית כי עצם ההפרה מגלמת נזק", ע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' שטן [נבו] (13.5.2013), סע' 72; רע"א 1108/04 קידמה בע"מ נ' אבקסיס [נבו] (20.12.2004), סע' 5). בד בד, הערכתו של בית המשפט לגבי הנזק הממשי שנגרם לתובע והרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, נמנים על השיקולים אותם רשאי בית המשפט לשקול בקביעת שיעור הפיצוי.
209. בעניין נזק בפועל הצהיר מנכ"ל הקבוצה, גז, כי "הכתבות המתפרסמות באתרי התובעת הן תוצר ישיר של כלל מאמציה,... וכמובן של השקעה כספית נרחבת ההכרחית לקיומה של שרשרת ייצור תכנים עיתונאיים מקוריים,... התובעת נדרשת להעסיק מאות עובדים, בין היתר, כתבים, עורכים, צלמים, מתכנתים, מנהלי פרויקטים דיגיטליים, אנליסטים,..., ולהשקיע כספים..., וכל זאת כדי להעמיד בכל יום מחדש מוצר עיתונאי איכותי בסטנדרטים מקצועיים גבוהים", וכי מאז שעברו אתריה לפעול במודל של חומת תשלום, הושקעו על ידי התובעת "עשרות מיליוני שקלים בגיוס כותבים חדשים, בהרחבת תחומי הסיקור, בשינוי צורת העבודה בדסק החדשות, בהגשה אינטראקטיבית של תוכן, בשדרוג תשתיות טכנולוגיות, ובהשקת אפליקציות מתקדמות" (סע' 6-4). עוד הצהיר כי התובעת תלויה ביכולתה לייצר הכנסות ממנויים לעיתוניה ולאתריה וגם ביכולת לייצר תעבורת גולשים (טראפיק) באתרים בהיקף משמעותי, גם על מנת לייצר הכנסות מפרסום וממכירת רישיונות שימוש לגורמים שונים (סע' 9). גז הצהיר כי "העמדתן של כתבות לרשות הציבור בתוך אתר רוטר, אשר הועתקו מאתרי התובעת, פוגעת בתעבורת הגולשים באתרי התובעת. יש לכך גם השפעה שלילית על היכולת של התובעת למכור מנויים לאתריה, בין היתר מאחר שהנתבעים מאפשרים לגולשים לעקוף למעשה את "חומת התשלום" באתרי התובעת על ידי העמדת הכתבות המועתקות לגישה חופשית באתר רוטר, ובכך נפגע התמריץ לרכישת או החזקת מינוי לאתרי התובעת" (סע' 13).
גם קודנר הצהיר כי "שהייתם של גולשים באתר היא בעלת השפעה מהותית על מדדי תעבורת הגולשים, וכפועל יוצא מכך על הכנסותיו הפוטנציאליות של אתר מפרסום" וכי כאשר הכתבות המועתקות מהתובעת מוגשות לגולשים באופן שלם באתר רוטר, מתייתר הצורך של הקורא ללחוץ על הקישור לאתר המקור המוצב במרבית המקרים בתחתית הכתבה, ובכך נפגע אתר המקור ומאבד תעבורת גולשים (סע' 22-21 לתצהיר).
קודנר התייחס גם לאינטרס הנתבעים בציינו בין השאר כי "פרקטיקה... של הפצת קישורים באופן מסחרי ולצרכים עסקיים, מחוץ ל"פורום הסקופים", ואף מחוץ לאתר רוטר (כמו בפרסומים באתר טוויטר ובתוצאות חיפוש באתר גוגל) אפשרה לנתבעים למקסם את התועלת מאותם עותקים מפרים של כתבות מועתקות שהועלו ל"פורום הסקופים", בין על ידי חיזוק המוניטין של אתר הנתבעים כאתר חדשות, ובין על ידי הגדלת ה"טראפיק" (תעבורת הגולשים), דבר שמשתלם גם בשורת הרווח הכספי וההכנסות ממפרסמים" (סע' 32 לתצהיר). ר' גם: "העדר כל אזכור בהפניה, בקישור או בכותרת שמתפרסמת מחוץ ל"פורום הסקופים" לגוף התקשורת שפרסם את הכתבה במקור, מסייעת לנתבעים לנכס את התוכן המועתק, ולחזק את המוניטין שלהם כאתר חדשות, על חשבון מי שיצר וטרח באמת כדי להפיק את הכתבה" (סע' 82). קודנר העריך כי "...אתר רוטר מייצר לנתבעים הכנסות לא מבוטלות, ודאי ביחס להיקף ההוצאות המינימלי שלו בהשוואה לאתרי עיתונות שצריכים לממן מערך שלם של ייצור והפקת תכנים הכולל כתבים, עורכים ועוד. שטחי הפרסום באתר ומודעות שנועדו לעודד מפרסמים לפרסם באתר, שנהנה מכמות נכבדה של צפיות בכל יום, מעידים על מסחריותו של אתר רוטר" (סע' 87).
גז וקודנר לא נחקרו בסוגיות אלה.
210. הנתבעים שמים דגש על כך שהתובעת לא הביאה נתונים פרטניים לגבי הנזק שנגרם בשל ההפרות או לגבי הרווח שצמח לנתבעים בעטיין . הגם שעל פי רוב יש קושי מובנה בהוכחת נזק ישיר מהפרת זכות יוצרים (עניין שהוא אחת מהסיבות לקיומו של פיצוי סטטוטורי, ר' למשל אשכנזי), נכון הוא שהתשתית במקרה שלפנינו נותרה ברמת אמירות כלליות, ולכך יכולה להיות השפעה לכיוון הפחתת הסכומים.
211. בסוגיה זו, כבאחרות, לפי הפסיקה יש להימנע מהתעשרות שאינה במקומה על חשבונו של המפר ויחד עם זאת לזכור את שיקול ההרתעה.
212. טענת הנתבעים כי הכתבות מאופיינות ב"רמת יצירתיות על הצד הנמוך" עלתה לראשונה בשלב הסיכומים. הסעיף בכתב ההגנה אליו מפנים הנתבעים (בסע' 9 לתשובתם לבקשה מס' 28), אינו עוגן הולם לטענה זו, אשר יש לה היבטים שונים, לא נדונה ממשית ואין לעסוק בה עתה (תהא אשר תהא, אם בכלל, השלכתה על שיעור הפיצוי).
213. הנתבעים טוענים, כי בעת פסיקת פיצוי יש להביא לזכותם שהקפידו להפעיל וליישם מנגנון הודעה והסרה, לרבות ביחס לפרסומים שמקורם באתרי התובעת. לא ברור עד כמה יש לתת משקל לטיעון זה בנסיבות הקונקרטיות, בשים לב למסקנות הראייתיות על עידוד של האתר לביצוע הפרות, בשים לב לכמות ההפרות, ובפרט לנוכח הימנעות הנתבעים מפעולות פשוטות (ר' להלן). לגבי טענת הנתבעים כי בעקבות פניית התובעת בשנת 2014 הונחו מנהלי הפורום להקפיד על זכויות יוצרים, לסרוק את הפורום לאיתור פרסומים הכוללים כתבות של התובעת ולמחוק אותם (סע' 36 לסיכומיהם), ר' דיון בחלק העובדתי לעיל.
214. במקרה של הכתבות מושא התובענה, להבדיל מהתייחסות להתנהלות הנתבעים באופן כללי, התובעת לא שלחה לנתבעים הודעה ודרישה עובר להגשת התביעה, דבר העומד לחובתה. במקביל, הגשת התביעה – בה נכלל פירוט של הפרסומים אליהם מתייחסת התובעת, תוך העלאת טענות ההפרה ודרישה עקרונית לקבלת סעדים ובהם הסרת הפרסומים – לא הובילה את הנתבעים לפעול מיידית להסרתם של פרסומים אלה. הפרסומים הוסרו ברובם מספר חודשים לאחר מכן, רק בסמוך להגשת כתב ההגנה (וגם אז נותרו עשרות כתבות שלא הוסרו). לפי תצהירו ועדותו של קודנר שלא נסתרו, עובר להנחת תצהירו בתיק בחודש מרץ 2022 נותרו 8 פרסומים מפרים (לרבות אחד של הנתבע עצמו), ואלה נמחקו רק סמוך לישיבת ההוכחות בחודש ינואר 2023.
מקובל עלי שכמות הפרסומים שנכללה בכתב התביעה הייתה גדולה, דבר שיכול להשליך על פרק הזמן הנצרך לשם איתור ומחיקת כל פרסום ופרסום (הגם שלא סברתי כי אופן פירוט הפרסומים בכתב התביעה הערים קושי, כנטען). עוד אני נכונה לקבל כי מדובר באתר המופעל על ידי מספר מצומצם של עובדים בשכר, יתרת מפעיליו ומנהליו הם מתנדבים, וכי לנתון זה יכול להיות קשר לשהות הדרושה ליישום. עם זאת, האמור מהווה מענה לעיכוב של ימים ואולי שבועות. העובדה שלאחר למעלה משנתיים, עד מטעם התובעת הפנה בכתב לכך שמספר לא גדול של פרסומים (8) נותרו באתר, והפנייה זו לא הובילה למחיקתם המיידית של פרסומים אלה, מעידה לכאורה על הלך רוח ואין בה לתמוך בטענה של התייחסות מהירה והסרה מיידית. טענת הנתבעים כי פרסומים אלה כנראה נמחקו ועלו מחדש מסיבה טכנית כי היו "בעיות של מחיקה" (עמ' 208 ש' 12-5), לא אותרה בתצהירים (שנערכו לאחר שעמד לפני הנתבעים התצהיר בו נזכרה הטענה), עלתה לראשונה כמענה בחקירה נגדית, ונותרה כאמירה בלבד.
215. ניתן לתת את הדעת בעניין זה גם לכך שהתובעת פונה אל הנתבעים מדי תקופה מאז שנת 2014 בטענות להפרות מסוג זה (ר' גם מ/118 בשנת 2016). לשיטת הנתבעים, פניות אלה נענו מייד והם הסיקו מהתנהלות התובעת לאחר מכן, כי דרך התנהלות זו מקובלת עליה ובכך מוצה העניין. עם זאת ברור שאין מדובר במקרה של מי שהתנהלותו מפרה זכויות פעם אחת או פעמים ספורות אלא מי שלמרות התראות והפניית תשומת לב חוזר על אותה דרך התנהלות לגבי אותו בעל זכויות. המסקנות העובדתיות לעיל שהובילו לקיומו של חריג העידוד, יכולות להיות רלוונטיות גם כאן.
216. ראינו כי הנתבעים התבקשו לא פעם לנקוט באמצעים פשוטים ולא יקרים לצמצום ההפרות אם לא למניעתן. בפרט התבקשו הנתבעים להעלות הודעה בדף הבית שלהם כי אין להעתיק תכנים מאתריה של התובעת (מ/142). הנתבעים מאנו לעשות כן. הם מאנו לעשות כן גם במהלך ההליך, למרות שעת הועלתה השאלה מפורשות על ידי בית המשפט, השיבה הנתבעת כי אין לה "שום בעייה" לפרסם ידיעה כזו (עמ' 102 ש' 19 – עמ' 103 ש' 15; עמ' 158 ש' 18-14) או לכתוב מייל לגולשים (עמ' 103 ש' 23 – עמ' 104 ש' 8). חוסר הנכונות של הנתבעים לבצע פעולות פשוטות מעין אלה יכול אף הוא לבוא בגדר השיקולים.
217. אשר לפרסומים הקונקרטיים שבוצעו על ידי הנתבע עצמו, ניתן לתת את הדעת לכך שמדובר בפרסומים שלא נעשו בתקופה הסמוכה להגשת התביעה, יש מידה של שיהוי בהעלאת הטענות בעניינם, וספק אם היה ננקט כלפי הנתבע הליך עצמאי לולא הקשר של הנתבע לאתר.
218. למעט בעניינו של הנתבע, דרישת הפיצוי בתביעה מתייחסת רק לפרסומים שהועלו בטווח של כשנה לפני הגשתה, ואין רלוונטיות לטענות כמו שיהוי המתייחסות לתקופה שחלפה מאז 2014 (סע' 99 לסיכומים). עם זאת, העובדה שהתובעת המתינה ו"אגרה" פרסומים (או הפרות) לאורך כשנה, מבלי לפנות קודם לכן לנתבעים בעניין הפרסומים, יכולה להילקח בחשבון כחלק מסוגיית הקטנת נזק .
219. לגבי פעולות הנתבע נוסיף, כי לפי עדותו הוא סבר בשעתו שמדובר בפעילות אשר באה תחת כנפי "שימוש הוגן" וחדל ממנה כאשר הבין "שיש עם זה מחלוקת משפטית" (עמ' 235 ש' 24-22). ניתן לתת לסברה כזו משקל (גרינמן, עמ' 987). עם זאת, לאחר שהופנתה תשומת לבו לקושי אפשרי, לא מצא הנתבע לנכון להסיר את הפרסומים שהועלו על ידו. כן ראינו כי התנהלותו תמכה בפעילות מפרה גם בתקופות מאוחרות יותר. כמו כן, בפרסומים שהועלו על ידו לא מצא לנכון הנתבע לציין בכותרת הידיעה את מקורה, ולמעט מקרה אחד, לא אזכר את מחבר הכתבה וזאת גם כאשר דובר בכתבות ארוכות ומורכבות.
220. נסיבות העניין מצדיקות פסיקת סכומים גלובליים. התובעת עצמה, אף שטענה ועתרה לפיצוי מקסימלי לפי סעיף 56 לחוק לגבי כל אחת מהכתבות, נקבה לבסוף בסכומים גלובליים ("מטעמי אגרה"). פיצוי מקסימלי בגין כל אחת מ-410 הכתבות שהן עיקר התביעה, היה מוביל לסכום של 41 מיליון ₪. התובעת העמידה רכיב זה על 4.7 מיליון ₪. משימוש במחשבון עולה כי הסכום שנתבע משקף כ-11,463 ₪ לכל כתבה שהזכויות בה הופרו. בעניין הכתבות אותן פרסם הנתבע עצמו, פיצוי מקסימלי היה מוביל (לפי מניין של 20 פרסומים, קודם לעדכונו) לסך של 2 מיליון ₪. התובעת העמידה רכיב זה על 300,000 ₪, אשר משקף 15,000 ₪ לכתבה. התביעה הועמדה בסך הכל, כזכור, על 5 מיליון ₪.
גם בדיון לגופו של עניין לא הבחינה התובעת בין הכתבות. התובעת אמנם הביאה לעתים דוגמאות תוך הפנייה לכתבה זו או אחרת, אולם הניתוח והדיון נעשו על ידי שני הצדדים, לגבי הכתבות כמכלול.
221. בסופו של יום ולאחר שהבאתי בחשבון את השיקולים השונים, וגם את הצורך להימנע מהרתעת יתר או הרתעת חסר, אני מוצאת לחייב בסך של 800,000 ₪ בעניין הכתבות, כאשר סך של 20,000 ₪ מתוך כך יתייחס לכתבות שהעלה הנתבע עצמו.
הערות וסיום
222. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של עניין (ר' מני רבים: בג"ץ 1666/22 ד"ר אלמגור נ' בית הדין הארצי לעבודה [נבו] (12.12.2022), סע' 17; ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ [נבו] (18.11.2018), סע' 40; ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ [נבו] ((2.9.2018, סע' 51; רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני [נבו] (14.4.2016), סע' ט'; רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים [נבו] (25.3.2010), סע' 7; ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)), ובכלל האמור טענות התובעת לגבי עילות רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט (גם אם עומדים לתובע סעדים מכוח עילות שונות בגין אותו מעשה, הוא אינו יכול לגבות פיצויים בכפל על בסיס כך; ע"א 8191/16 דיאליט בע"מ נ' הרר [נבו] (17.6.2019), סע' 99); ההנחיות משנת 2016 (מ/113) הכוללות את המשפט "הפורום הוא לא טוויטר. אם נתקלתם בציוץ שהוא אייטם בפני עצמו – לגיטימי להעלות אותו. אחרת יש להעלות את הכתבה המלאה", חקירת הנתבעת בעניין זה וטענת הנתבעים להטעיה שכן מדובר בהנחיות לגבי תכנים מהרשת החברתית ומקורות לא מוכרים; הוראת התקנון לפיה האתר אף מנכס לעצמו לכאורה את התכנים בפורום, כולל כתבות המועתקות בו (מ/60, סע' 6; עמ' 191 ש' 3-2); הפנייה לתוכן פוגעני בתגוביות (טוקבקים) של גולשים לכתבות באתרי התובעת שחמקו מ"רדאר" המנגנונים המסננים (לא אותרה טענה כי התובעת מעודדת העלאת תוכן מסוג זה); משמעות עדותו של קודנר לגבי אופיו של אתר רוטר; הטענה כי אם ימצא שאין די בנוהל הודעה והסרה, משמעות הדבר היא שינוי דין והחלתו באופן רטרואקטיבי (ולא היא); ועוד.
223. סוף דבר – בעניין צו מניעה וצו עשה, ר' סע' 189-186 לעיל. ברמה הכספית, נתבעות 1 ו-3 מחוייבות כלפי התובעת בסך של 800,000 ₪. הנתבע מחוייב בסך של 20,000 ₪. הסכומים חופפים.
כן מחוייבות נתבעות 1 ו-3 במחצית מסכום האגרה ששולמה על ידי התובעת ובחלקה של התובעת בעלות הקלטת ותמלול הדיונים (סכומים שיישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד הוצאתם), וכן בשכ"ט עו"ד בסך 75,000 ₪.
המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.
איחולי בשורות טובות.