"חלופות הפעולה השונות שמונה סעיף 12 (המשתף עצמו, המסייע, המייעץ, המפתה, המצווה, המרשה והמאשר) נבדלות זו מזו במידת התרומה ובמידת ההשתתפות שלהן במעשה העוולה שביצע המעוול העיקרי, וכן הן נבדלות זו מזו ככל שהדבר נוגע לנקודת הזמן שבה הן מתרחשות. כך, למשל, ברור כי מי ששידל או פיתה את המבצע העיקרי לבצע את מעשה העוולה עשה כן טרם שנתבצעה ויש לו על כן מעורבות בביצוע האקט העוולתי עצמו. כך גם מי ששיתף עצמו במעשה או במחדל בשלב שבו הם "עומדים להיעשות" או מי שבאותו השלב סייע, יעץ, ציווה או הרשה את עשייתם. לעומת זאת, עולה מלשון הסעיף קטגוריה נוספת של מי ששיתפו עצמם במעשה או במחדל העוולתי לאחר שנעשה וכן מי שאישרו אותו בדיעבד (הנוסח המקורי של הפקודה עושה בהקשר זה שימוש במונח Ratification)" (ההדגשות שלי - ר.א.).
ובמילים אחרות - כל הפעולות המנויות בסעיף 12 לפקודת הנזיקין הינן פעולות שטרם מעשה, למעט אחת - פעולת האישרור.
הנה כי כן, בהינתן העובדה כי אחריותן הנבחנת של גוגל ומטא לפירסומים הינה אחריות שלאחר מעשה, הרי שפרט לחלופת האישרור לאף אחת מהחלופות המנויות בסעיף 12 לפקודת הנזיקין, אין תקומה בענייננו, ואף לא החלופה "הירשה", שכן חלופה זו מתייחסת, כפי שנקבע, לרשות שניתנה טרם מעשה.
- בהמשך פסק הדין בעניין ויינר נקבע ביחס לחלופת האישרור הרלוונטית לענייננו כי:
"ככל שהדבר נוגע לחלופת האישור בדיעבד נקבע בפסיקה כי יש להראות שהמאשרר ידע שהמעשים שבוצעו מהווים עוולה או להוכיח שהוא נטל על עצמו את הסיכון והאחריות לכך".
בפרשת הרש"פ נקבעה בעניינה של חלופת האישרור אבחנה נוספת: חלופת האישרור אינה מתן אישור בדיעבד, שהרי בהתאם למילון אבן שושן "אִשְרֵר" הוא מי ש"נתן אישור סופי בדרג עליון לאחר שכבר אושר בדרג נמוך ממנו" (פיסקה 16 לפסק הדין של מ"מ הנשיא, כב' השופט י' עמית). בהתאם לכך, בפיסקה 20 לפסק הדין נקבע כי "אישרור" פירושו:
"מתן תוקף לפעולה משפטית, כך שהאישרור (במובן של אישור בדיעבד) הוא שמשכלל את אותה פעולה".
העולה מן המקובץ, בהתאם להלכה, פעולת האישרור מתקפת ומשכללת פעולה משפטית, אשר עד אליה - לא היה לפעולה המשפטית תוקף.
לפיכך, גם חלופה זו אינה חלה על ענייננו. סירובן של מטא או גוגל להסיר את הפירסומים לא שיכללו את הפירסומים. אלה התפרסמו במסדות עוד קודם לסירובן להסרה המבוקשת, והיתה להם חיות עצמאית גם ללא סירובן להסירם.
- זאת ועוד. בפיסקה 42 לפסק הדין בפרשת הרש"פ נאמר:
"התנהגות הנחזית כמאשררת לכאורה, אינה בהכרח חד משמעית, ולא כל מעשה העשוי להתפרש כתמיכה או כעידוד של פעולה מזיקה, יחשב באופן אוטומטי לאישרור. המעשה צריך להעיד על נטילת אחריות לביצועה של עוולה (ראו והשוו: ברק - אחריות שילוחית, עמ' 119) או על נטילת הסיכון לכך, באופן שיוצר מעין שותפות במעשה העוולתי, מה שמצדיק הטלת אחריות אישית על המשתתף"