בהינתן יד קלה על המקלדת, האנונימיות של המרשתת, קלות השימוש ביישומונים, הנגישות והתפוצה האדירה של המסדות קא עסקינן, הרי שהנזק שעשוי להיגרם מפירסומים מכפישים ברשתות עשוי להיות עצום.
לכך נוסיף את הברור מאליו: הזכות להישכח אשר היתה מגולמת במשפט "בעיתונים של היום עוטפים את הדגים של מחר", פשוט אינה קיימת יותר במרחב הוירטואלי.
עמדה על הדברים כב' השופטת י' וילנר בפסקה 5 לפסק הדין בעניין ניידלי הנ"ל:
"הכפשת שמו של אדם ברשתות החברתיות דווקא, טומנת בחובה פוטנציאל נזק בעל מאפיינים ייחודיים, לעתים חמורים יותר מהמאפיינים של נזקי פרסום לשון הרע באמצעים מסורתיים".
בהמשך, פירטה כב' השופטת וילנר 5 טעמים לקביעה נורמטיבית זו: הקלוּת, הנגישוּת והתפוצה הרחבה המאפיינות את הביטוי ברשתות החברתיות; היקף הפירסום אשר אינו מוגבל ועשוי להיות מופץ גם לחבריו הישירים, משפחתו וקהילתו של מושא הפירסום; השימוש חוצה הגילאים ברשתות החברתיות הגורם לכך שהמפרסמים הם בני נוער אשר מטבע הדברים אינם מודעים באופן מלא להשלכות מעשיהם ומאידך גיסא פגיעים יותר מאחרים עקב גילם; היעדר כפיפות של המפרסמים לכללים של אתיקה עיתונאית או לביקורת של עורך או מוציא לאור; נצחיות התכנים, והעובדה שהכפשה ברשתות החברתיות עלולה לגרום לאדם ששמו הוכפש להתנתק מזירות אלה ולהימנע מליטול חלק בדיון המתרחש בהן, ובכך לפגוע בזכותו לחופש ביטוי ולהשתתפות בזירות שיח מרכזיות בעידן הנוכחי.
- הנה כי כן, לפירסום מכפיש במסדות ורשתות חברתיות קיים פוטנציאל לפגיעה בעוצמה גבוהה ובלתי רברסבילית. הנזק מונח לפיתחן של המסדות, בהן הפירסום מפורסם ומופץ. בהינתן מקומן המרכזי הציבורי של מסדות בעולם המודרני הרי שסבורני כי יש לקבוע שמסדות חבות בחובת זהירות מושגית כלפי פרטים אשר נפגעו מאי הסרת פירסומים פוגעניים שפורסמו במסדות, וזאת אף שהמסדות הינן מתווכי תוכן גרידא, ולא יוצרי הפירסום.
התובעים וגוגל ומטא: חובת זהירות קונקרטית
- הוכחתה של חובת זהירות קונקרטית מותנית בשני תנאים מצטברים: הראשון הוא קיומם של יחסי "שכנות" או "קירבה" בין המזיק לבין הניזוק, והשני הוא כי אין שיקולי מדיניות אחרים המצדיקים את שלילת חובת הזהירות. מבחן השכנות מתמצה בשאלה - האם הניזוק מצוי במעגל קרוב למזיק על מנת להצדיק את הדרישה כי המזיק יקח את הנזק שנגרם לניזוק כשיקול בפעולותיו [(ערעור אזרחי 8664/06 חוות צברי אורלי בערעור מיסים נ' מדינת ישראל פסקה 66 לפסק הדין [נבו] (2012), ערעור אזרחי 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל פ"ד סב (1) 803 (2007)].
- נוכח האמור לעיל ביחס לקיומה של חובת זהירות מושגית, דומה שקיומה של שכנות וקירבה בין גוגל ומטא לבין התובעים הינה כמעט מתבקשת. סבורני כי קיימת ידיעה שיפוטית שלפיה מנוע החיפוש גוגל, המסדת יוטיוב והרשת החברתית פייסבוק, הם מהמסדות הגדולות והנפוצות בעולם. כפי שעולה מהחומר שבפני, הפירסומים מושא תובענה זו זכו לשיתופים רבים ולתגובות רבות. לא זו אף זו - מסתבר שמטא הפיקה מקידום הפירסומים הכנסה בלתי מבוטלת בסך כולל של 30,605 ₪ (ת/1, מענה לשאלה מס' 8). משכך גוגל ומטא היו יכולות והיו צריכות לצפות, שכתוצאה מאי הסרת הפירסומים מהמסדות שבבעלותן, תיגרם פגיעה בשמם הטוב של התובעים.
- משנמצא כי גוגל ומטא חבות חובת זהירות קונקרטית לתובעים, הרי שנשאלת השאלה האם קיימים שיקולי מדיניות אשר שוללים את החובה?
התשובה היא שוודאי ששיקולים כאלה עשויים להתקיים. ב"כ הנתבעות ציינו בסיכומיהם המלומדים את האפקט המצנן שעשוי להיות להטלת חובה להסיר פירסומים, הגבלתן של המסדות לפירסומים חיוביים בלבד, הפיכתן לצנזור - על, והמגבלות שעשויה הטלת החובה להטיל על חופש הביטוי ועל זכויות פוליטיות. עמדה על כך נ' אלקין קורן בחיבורה "המתווכים החדשים 'בכיכר השוק' הווירטואלית" משפט וממשל ו 381 391 (2003):