"הספק יהיה אחראי רק אם הפרסום פוגע ואסור באופן חד-משמעי וניכר על-פניו. אל לנו לשכוח, כי הספק איננו המפרסם - הוא לא מקור הידיעה - ואין לו גם זיקה ישירה ויכולות בדיקה מקיפות של אמיתות הידיעה או של היותה מוגנת בגדר החוק. לכן, אין זה ראוי להטיל על הספק תפקיד של צנזור או שופט, אלא במקרים קיצוניים של פגיעה משמעותית וחד-משמעית ובלתי-מוצדקת על פני הדברים. כך נמנע גם את "האפקט המקפיא", שיביא למחיקת יתר ולצנזורה פרטית לא מוצדקת, תוך פגיעה קשה מדי בחופש הדיבור. הספק לא ידרש למחוק כל פרסום, אלא רק פרסום בוטה ופוגע במיוחד - ולכן לא יהיה לו תמריץ להיענות לכל בקשת מחיקה".
- כך, בקשות עירייה אחרות (מחוזי ת"א) 44711-11-14 סביר נ' בר נוי [נבו] (22.6.2015), הוטלה אחריות נזיקית על גוגל בכך שלא הסירה פירסום במנוע החיפוש שלפיו עו"ד הורשע בעבירות משמעת, עובדה שהיא שגויה בעליל, וזאת אף שעורך הדין הביא בפניה, בפנייתו אליה, את העובדה שלפיה רשיונו לא נשלל.
בית המשפט המחוזי, דחה את טענות גוגל שלפיהן מסגרת אחריותה מסתכמת בפניה לבעל האתר שיסיר את הפירסום השגוי, וקבע שבנסיבות העניין על גוגל מוטלת חבות בגין הפירסום שכן היתה עליה חובה להסירו במסגרת "הודעה והסרה" מוקדמים, אף ללא צו שיפוטי. וכך נאמר:
"מנוע חיפוש צריך להסיר פרסום מעוול כאשר אין ספק בכך שתוצאת החיפוש במנוע החיפוש שגויה לחלוטין. ככל שקיים ספק בנכונות הפרסום, רשאית (ולא חייבת) גוגל לדבוק בעמדתה ולפיה רק על פי צו שיפוטי היא תתערב באופן אקטיבי בתוכן המופיע אצלה. אך כאשר עניינית גם האתר הפנה לפסק דינו של ביהמ”ש העליון ושם ניתן להיווכח על נקלה כי עו"ד סביר לא הורשע בעבירה משמעתית; לא היה צריך להמתין ל"צו" בימ"ש והיה מקום להיענות לדרישת ההסרה..." (ההדגשות במקור - ר.א.).
בית המשפט העליון דחה את בקשת רשות הערעור שהוגשה על פסק דין זה (רשות ערעור אזרחי 4673/15) [נבו].
- הנה כי כן, הפסיקה עד עתה השתמשה במבחן השקר הברור כמבחן הבלעדי לבחינת חובתה של מסדת להסיר פירסום פוגעני ללא צו שיפוטי. בהתאם למבחן זה, כאשר מובאת בפני המסדת בקשת הסרה ובה ראיה ברורה לכך שתוכנו של פירסום מסויים שפורסם בה הינו שקר או מהווה פירסום בלתי חוקי על פניו, אשר אין נדרש לגביהם בירור עובדתי או שקלא וטריא משפטיים, מוטלת עליה החובה להסיר את הפירסום, אף ללא צו שיפוטי.
אדגיש עוד כי הפסיקה לא ציינה את העילה המשפטית אשר מכוחה צמחה חובת ההסרה המוטלת על המסדת, ואולם נראה, כי בהינתן שחוק איסור לשון הרע אינו חל מהטעמים המפורטים לעיל, הרי שהעילה המשפטית המצמיחה את החובה הנ"ל עשויה להיות עוולת הרשלנות, וזאת בנוסף לאפשרויות אחרות מתחום דיני החוזים.
- האם בענייננו, מתקיים בפירסומים מבחן השקר הברור?
בהחלטת הביניים שניתנה בתיק זה סברתי כי המסקנה הלכאורית העולה מצפיה בקבצים אלו היא שאף אחד מהם אינו מקיים את מבחן השקר הברור.