עם זאת אוסיף כי ייתכן שלעובדה זו עשויה להיות משמעות במישור הנזק, במיוחד במקרים שבהם הוכח כי הנפגע יודע מי המפרסם, ואף על פי כן בחר לתבוע רק את המסדת בגין אי הסרת הפירסום.
- לגופה של הטענה. סבורני כי כלל לא הוכח ברמה הנדרשת במשפט האזרחי כי התובעים יודעים בבירור, כנטען, מי עומד מאחורי הפירסומים מושא תובענה זו. מטא טענה בסיכומיה כי "התובעים ידעו, או לכל הפחות היה להם חשד ממשי, לגבי זהותם של הגורמים העומדים מאחורי הסירטונים" (סעיף 18 לסיכומי מטא).
דא עקא: חשדות לחוד וידיעה לחוד. אין חשד, ואפילו ברמה גבוהה, דומה לידיעה. העובדה שאדם חושד בכך שאדם אחר ביצע עוולה כלפיו אינה מצדיקה או מספיקה לקביעה נורמטיבית שלפיה מצופה היה מהנפגע להגיש תביעה כנגד האחר. קביעה כזו מקומה רק אם הוכח שמצויות בידי הנפגע ראיות מספיקות להוכחת תביעתו, וזאת אף אם החשד הוא גבוה.
- בענייננו, נטען כי התובעים יודעים כי מי שפירסם את הפירסומים היה אירגון הידברות, הרבנים זמיר כהן ויגאל כהן, ואדם נוסף בשם ניסים סבג, עימם התובעים מסוכסכים. בראיות שהוגשו לבית המשפט הסתבר כי התובעים הגישו תלונה במשטרה, אשר לא העלתה דבר, ואף הפעילו חוקר פרטי בשם יורם דוקטורי (להלן: "דוקטורי"). בדו"ח החוקר מסר דוקטורי כי:
"בוצעה חקירה מקיפה בה השתמשנו בכל כלי החקירה החוקיים שעומדים לרשותנו בתחום הסייבר ובחקירות בכיסוי. מאחר ומדובר בגורמים מתחזים החקירה הסתיימה ללא ממצאים. להערכתנו המקצועית ניתן להגיע אל מפיצי תכני השטנה רק באמצעות כלים של גורמים ממלכתיים כדוגמת שב"כ ויחידת הסייבר במשטרת ישראל".
בחקירתו בבית המשפט העיד דוקטורי כי בדק בי היתר את האפשרות שהאירגון החשוד הוא זה שיצר את הסירטונים (עמ' 44 ש' 15-16, ובהמשך בעמ' 50), ואולם לא הצליח להגיע לראיות הקושרות את האירגון החשוד לפירסומים (עמ' 52 ש' 11-26), וזאת על אף ניסיונו הרב בתחום חקירות הסייבר (עמ' 53 ש' 11-17). עוד העיד דוקטורי, בעמ' 38:
"מידע, זאת אומרת, להביא מידע זה ראיות. אני, התפקיד שלי על פי חוק זה איסוף, ידיעות או הכנת ראיות. לא מצאנו ראיות שקושרות גורם, ארגון, אדם, בארץ, בעולם, לפירסומים. לא הצלחנו להגיע...אפס ראיות".
דוקטורי מסר עוד שככלל בחקירות, כאשר מדובר באנשים פרטיים שלא עומד מאחוריהם גוף גדול, ניתן לאתר אותם כי "אנחנו מוצאים את הנקודות שבהם מתרשלים" ואולם במקרה הזה היה תהליך של הסתרה וזהויות בדויות שהביא אותו, גם אחרי עבודה מאומצת, למבוי סתום, ואיתורם אפשרי רק באמצעים שיש לגופי משטרה ומודיעים של המדינה (עמ' 69-70).
- גם התובע עצמו העיד בבית המשפט כי הוא בהחלט חושד ברבנים זמיר כהן ויגאל כהן שהם העומדים מאחורי הקמפיין ואולם, הוא אינו בטוח בכך, שכן אם היה בטוח בכך - היה תובע אותם. עוד העיד בעמ' 98-99 כי הוא אינו מעלה על דעתו להגיש תביעה ולאחר מכן להביא ראיות:
"זו שיטה טיפשית. מי מתחיל ככה?...מה אני אגיש אם אין לי ראיה? יש בן אדם שנשכר בשביל זה ולא הצליח להביא, מה אני יכול לעשות? עשיתי את כל מה שאני יכול ...עד איפה שאני יכול".
- גוגל ומטא טענו עוד כי קיים מחדל בכך שדוקטורי לא נתבקש לחקור אישית האם גורמים אלו הם שפירסמו את הפירסומים.
דין טענה זו להידחות. חוקר פרטי אינו איש מרות ואינו רשאי לחקור אנשים קונקרטיים. במכלול הנסיבות התרשמתי שדוקטורי עשה כמיטב יכולתו להתחקות אחרי יוצרי הפירסומים, בכלים שיש בידיו, וכי המדובר במאמץ סביר.