תיק אזרחי (תל אביב) 36962-05-23 חיים צוף נ' דניאל כהן - חלק 2

ובהמשך:

"כפי שהובהר - החוק אכן פוגע במידה מסוימת במחזיקי האג"ח, אולם פגיעה מקבילה וחמורה לא פחות קיימת גם בבעלי-השליטה.  המחוקק ניסה לאזן את הפגיעות הללו- באשר לבעלי-השליטה, ניתנה להם האפשרות לבחור את המועד בתוך תקופת המעבר ואת האופן בהם יצומצם מספר החברות בפירמידה למספר המותר (שתי שכבות)...  " (שם, בפסקאות 47 ו-49).

54. ההקשר של חוק הריכוזיות מחייב, לטעמנו, אימוץ גישה מצמצמת לפרשנות המנוח "עניין אישי" בכל הנוגע לבחירת חלופת הציות להוראות החוק. הטעם לכך הוא שאימוץ גישה מרחיבה יביא לתוצאה לפיה בעל השליטה יהיה נגוע בעניין אישי ביחס לכל חלופת ציות לחוק, זולת מכירת השליטה בשכבה העליונה או דילול אחזקותיו באמצעות הנפקת מניות לציבור.  המחוקק, כאמור, לא ראה להסדיר את מנגנון "קיפול" השכבות והותיר את ההכרעה בעניין לבעלי השליטה במבנה.
55. יוער כי אפשר כמובן שהמתווה הספציפי שייבחר יצריך ביצועה של "עסקה", שמא כזו שתחייב אישורים מסוימים לפי דין, אך הבחירה עצמה במנגנון הציות אינה בבחינת עסקה אפוא, ממילא לא כזו שיש לבעל השליטה עניין אישי בה.

"עניין אישי" בעסקת המיזוג?

56. נקדים ונציין כי בענייננו, הטענה לקיומו של עניין אישי אינה נוגעת לעצם עסקת המיזוג אלא לקביעת תמהיל התמורה בה, זאת משתמהיל התמורה בעסקת המיזוג השפיע על היקף הדילול של בעלי המניות בחברת עד כדי פגיעה ביכולתו של בעל השליטה להמשיך ולשלוט בחברה.
57. כפי שצוין לעיל, וכנזכר בהחלטת האישור (פסקה 10), חוק החברות קבע הגדרה גמישה למונח "עניין אישי", אשר יש ליצוק לה תוכן בהתאם לנסיבות העניין ולתכלית החקיקה. ההגדרה מחריגה מהגדרת עניין אישי כזה "הנובע מעצם החזקת מניות החברה".  לשיטתנו, הנבחנת מזו הגלומה בהחלטת האישור, השליטה נובעת מאחזקת מניות החברה ומכאן שאף האינטרס לשמור עליה הוא אינטרס של בעל המניות הנובע מעצם ההחזקה במניות.  לפיכך, אפילו היינו מניחים כי הוא עולה כדי "עניין אישי" (בחלקה העיקרי של ההגדרה), הרי שמכוח ההגדרה הממעטת ("למעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה") היה מוצא המקרה מגדרי ה"עניין האישי".  דבר זה נכון, לשיטתנו, בין אם מעריך בעל השליטה כי העסקה-בכח תקרבו כלפי מטה לרף השליטה, בין אם תביא העסקה לחציית הרף (בעניינו: 'תנאי ה-45%'), ובין אם עיסוקו הוא במידה שבו יצנחו אחזקותיו מתחת לרף השליטה (בענייננו: נושא ה'תמהיל').
58. מובן הרי כי לבעלי מניות שונים קיימים כמעט בכל מקרה וביחס לכל החלטה אינטרסים פרטניים, שהם שיקולים שאינם נחלתם של כל יתר בעלי המניות, שיקולים העשויים להיות קשורים גם בכמות המניות שאותו בעל מניות מחזיק בחברה (ראו: המרצת פתיחה (כלכלית - ת"א) 646-12-12 נפקו סטאר בערעור מיסים נ' קרל גאוס בע"מ, בפסקה 21 (נבו 31.1.2013)) ואולם, העובדה שלבעל מניות עשוי להיות אינטרס השונה משל יתר בעלי המניות, אינה מוציאה מכלל אפשרות כי עניין זה נובע מעצם החזקתו במניות החברה (שאלמלא כן כלל לא היה צורך להחריג מגדר המונח "עניין אישי", כזה הנובע מעצם החזקת מניות החברה).
59. אך ספק בענייננו אם כלל צריך להגיע עד להגדרה הממעטת: זיקתו הברורה והמובנת של בעל השליטה להיקף אחזקותיו ומידת קרבתן לרף השליטה, יש קושי לומר כי כשלעצמה מגלמת זיקה עודפת משמעותית, הפוגעת ביכולתו לראות לנגד עיניו את טובת החברה. בהקשר זה נזכיר כי בכל הנוגע לבעל השליטה, יש לזהות זיקה עודפת בעלת עוצמה גבוהה במיוחד ונקודת המוצא היא שבעל השליטה, כגורם המרכזי המושקע בחברה והגורם המרכזי הנושא בהפסדיה, מושקע גם בהצלחותיה (עניין גבעוני, לעיל).
60. מסקנות אלו מתבקשות לטעמנו גם מתכליות החוק. בבסיס ההסדרים שנקבעו בחוק בנוגע לאישור עסקאות עם בעלי עניין, עומד החשש כי הגורם המופקד על קבלת ההחלטות בחברה, ינצל את כוחו על מנת להפיק לעצמו טובות הנאה על חשבון החברה ובעלי מניותיה (ראו עניין ורדניקוב, בפסקה 33 לפסק דינו של כב' השופט עמית).
61. לטעמנו, החלטה בעניין מבנה ההון של החברה ובכלל זה שאלות הנוגעות לאופן המימון של עסקאות - באמצעות הנפקת מניות או גיוס חוב - אינה יוצרת חשש אינהרנטי לחלוקה לא שוויונית של משאבי החברה ובדומה גם ההחלטה לאשר את עסקת המיזוג ואת מבנה התמורה שתשלם החברה במסגרתה אינה מעלה חשש כזה. עסקה כאמור, הכרוכה בדילול אחזקותיהם של בעלי המניות בחברה, מתבצעת באופן שוויוני ואינה כרוכה בהעברת משאבים מהחברה אל בעל השליטה (וזאת נאמר מבלי לגרוע מכך שבמקרים מתאימים, אפשר שיימצא שהחלטה של החברה בענייני גיוס הון, חרף חזותה השוויונית, יש בה לדוגמה, משום קיפוח של בעלי מניות המיעוט: ראו לדוגמה ערעור אזרחי 8857/21 גינזבורג נ' מדיפאואר אוברסיז פאבליק קו.  לימטד (נבו 26.2.2023)).
62. פרשנות שלפיה לבעל השליטה יש "עניין אישי" בכלל ההחלטות הנוגעות למבנה ההון של החברה הציבורית מנוגדת לתכלית החוק בהיבט נוסף. כפי שציין כב' השופט כבוב בעניין אלגור (תיק פלילי (מחוזי-ת"א) 40162/05 מדינת ישראל נ' אביב בן יוסף אלגור (נבו 6.1.2009)): "החוק מבקש ליצור מנגנון מידתי, אשר מחד - יאזן בין הצורך להגן על החברה מפני עסקאות עם בעלי עניין כאשר לבעל העניין קיים אינטרס אישי בעסקה שעשוי לגבור על האינטרס של טובת החברה; ומאידך - מבקש הוא שלא להכביד יתר על המידה על החברה בכל הנוגע ליכולתה להתנהל באופן אוטונומי ולייצר עסקאות שמיטיבות עימה מבלי להיגרר לעלויות מכבידות מדי הכרוכות בהליך האישור" (פסקה 167 לפסק הדין).
63. כאן ראוי להתייחס גם להשלכות הרוחב של החלטת האישור, בכל הקשור למידת השליטה (או שמא 'שליטה' בשם בלבד) בנעשה בחברה, סוגיה שבהחלטת האישור נמצא כי "נראה כי בשלב זה ובטרם בירור התביעה הנגזרת, מוקדם להתייחס לטענה זו" (פסקה 35 להחלטה). לשיטתנו, וודאי כאשר מדובר בשאלה המצריכה עמדה עקרונית ואינה נטועה אך בנסיבות המקרה, נכון לתת את הדעת לנושא כבר בעת הדיון בבקשת האישור.  המשמעות אפוא: הגדרת האינטרס של בעל השליטה שלא להיות מדולל כאינטרס היוצר עניין אישי, תוביל לתוצאה לפיה כל עסקה משמעותית של החברה שאינה ממומנת מתוך יתרת מזומנים הקיימת לחברה והניתנת למימון בחוב או באמצעות הנפקת מניות, תדרוש (לכאורה, והרי המדובר אמנם רק בהחלטת ביניים) אישור של האסיפה הכללית, לרבות תמיכה של רוב מקרב המיעוט.
64. לשיטתנו, תוצאה זו איננה סבירה. מעבר להכבדה הרבה הכרוכה בכך על אופן התנהלות החברה ויכולתה לקדם עסקאות שמיטיבות עימה מבלי להיגרר לעלויות מכבידות הכרוכות בהליך האישור, התוצאה היא, הלכה למעשה, שלילת נדבך מרכזי בשליטה בחברה ובפעולותיה מידי בעל השליטה, והענקת זכות וטו בעניין לבעלי מניות המיעוט.
65. העלינו סוגיה זו בדיון, בלא לקבל מענה ממצה מן המשיב. בסיכומיו ביקש להפיס את הדעת על שום מה הפגיעה בבעלי השליטה ככלל לא תהא ניכרת (ס' 14 לתשובתו).  לשיטתו "...  באותם מקרים שבהם גיוס ההון או החוב עולה כדי עסקה חריגה, אבל בעל השליטה שהוא נושא משרה לא פעל להגבלת שיקול הדעת של הדירקטוריון, לא נטל לעצמו לבדו את הכח לנהל את המו"מ שישפיע על שיעור האחזקות שלו, ולא גילה עניין ברור בשיעור השליטה שלו...  ואשר בהם הדירקטוריון שקל ללא מורא ובלב פתוח גם חלופות שיצמצמו את שיעור אחזקותיו של בעל השליטה, אז ידרש בית המשפט לשאלה האם מתקיים עניין אישי מהותי בכח".
66. הקושי בתיזה זו ברור: בחינת העניין האישי, ההנחיה לבעל השליטה נושא המשרה להמנע מהשתתפות מדיונים בוועדת הביקורת והדירקטוריון, או הכפפת העסקה לאישור הרוב מקרב בעלי המניות הנייטרליים, כל אלה אמורים להיעשות א-פריורי. לא מידת הלהט של אותו בעל שליטה-נושא משרה לפעול לטובתו האישית על חשבון החברה, או אוזלת יד של נושאי משרה אחרים, היא שתקבע רטרואקטיבית האם היה לו "עניין אישי" בעסקה.
67. לא ניתן אפוא לחמוק ממשמעות אימוץ העמדה של המשיב בבקשת האישור (שאותה ניסה למתן בהצעתו שלעיל): כל עסקה המצריכה תמורה מן החברה תצריך החלטה כיצד לממנה; כל בחירה מקרינה על היקף אחזקותיו של בעל השליטה ויכולה לקרבו לעבר או אף מעבר לרף השליטה שבחוק, עניין הייחודי לבעל השליטה לבדו ולא לשאר בעלי המניות; ולפי תיזה זו בהכרח יהיה לו "עניין אישי", כזה המונע ממנו להשתתף בעיצוב העסקה ובישיבות הדירקטוריון, ובכל עסקה משמעותית דיה מצריך אישור קבלת רוב מיוחד. קרי, כיוון שכמעט כל עסקה מהותית בחייה של החברה ציבורית מצריכה מימון, ובחירת דרך המימון יכול שתשפיע על היקף אחזקותיו של בעל השליטה ומידת קרבתו לרף השליטה ולכן תיחשב לפי תיזה זו כ"עניין אישי", אזי השליטה בכל עסקה שכזו תעבור מידי זה המכונה "בעל השליטה" לידיהם של בעלי מניות המיעוט.  מסקנה זו אין להלום.
68. לטעמנו, מקום בו מתעורר ספק האם במקרה ספציפי קיים "עניין אישי", כזה המצדיק את הפעלת המנגנון המשולש, על בית המשפט לבחון את מקור אותו ספק; את האינטרסים המתנגשים העומדים על הפרק; האם מדובר באינטרס אישי "לגיטימי" או פסול; כיצד נוצר אותו אינטרס אישי, האם לבקשתו של בעל השליטה או שמא בנסיבות חיצוניות (כבמקרה שלנו, כפיה של חוק הריכוזיות). אין המדובר ברשימה ממצה, ולדידנו יש לשקול בכובד ראש את הדברים ולחלוץ מסקנות, בין השאר, בהתאם לנסיבות המקרה כאמור; ללשון ולתכליות החוק; לצורך בממשל תאגידי תקין; למציאות החיים העסקית היומיומית; לעמדת המאסדר (ככל שיש); ולשיקולי תועלת, צדק והגינות בראי מדיניות משפטית ראויה.
69. על יסוד האמור, אין בידינו לאמץ את העמדה שבהחלטת האישור, שביחס לאותו "מקטע 'אפור' בספקטרום", בחירתו של המחוקק להותיר את הגדרת העניין האישי עמומה, משמעותה היא כי יש לראות את הנחיית המחוקק כקובעת ש"במקרה של ספק, אין ספק", קרי "אם מתעורר ספק באשר לקיומו או אי קיומו של עניין אישי, נכון ברגיל לנקוט במשנה זהירות כאילו מדובר בקיומו של עניין אישי" (פסקה 10 להחלטת האישור). אף אם לגישה זו תועלת, לדוגמה, במניעת כל חשש לפעולה בניגוד עניינים (ראו: עמיר ליכט "שובר שיוויון - ניגודי עניינים בדירקטוריון חצוי", נקודה בסוף משפט (נבו 11.7.2018)), הרי ששוברה בצדה: כל "זיקה" לעסקה יכולה להתפס כשמא עודפת-שמא אינה עודפת, כל "זיקה עודפת" יכולה להיתפס כשמא משמעותית-שמא בלתי משמעותית.  אך לפי גישת ה'יש ספק - אין ספק' דין כולן הוא אחד: השבתת נושא המשרה או בעל השליטה, ובאישור עסקאות חריגות שלבעל השליטה "ספק עניין אישי" בהן (ורבות תהיינה) - העברת ההכרעה בהן למיעוט (ועיינו, לעניין האיזונים הנדרשים שבין עידוד השליטה וההגנה על המיעוט:   Goshen and A.  Hamdani "Corporate Control and Idiosyncratic Vision." 125 Yale Law Journal 560, 594-597 (2015) ).
70. בהקשר זה יפים לטעמנו דבריה של כב' השופטת רונן בעניין לייבוביץ', שלפיה "יש להיזהר מפני הרחבת היריעה מעבר לנדרש, תוך סיווגן של עסקאות רבות מדי כעסקאות בעלי ענין שלא לצורך - לאור המחיר שיש לסיווג כזה על מהלך העסקים של החברה ויכולתה להשיא רווח" (שם, בפסקה 98). יש להיות ערים לחשש של העברת עסקאות רבות מדי לאישור המיעוט, סיכון לסחטנות, וריבוי התדיינות בזיקה לאמור (כן עיינו: המרצת פתיחה (כלכלית) 44660-12-11 איי אי אל ישראל אקוויטי בערעור מיסים נ' תדביק בערעור מיסים בפסקה 39 (נבו, 10.1.2012); זוהר גושן "הצבעה תוך ניגוד עניינים בדיני חברות" משפטים כט 17, 46 (התשנ"ח)).  כך גם ההשפעה המשמעותית העלולה להיגרם בכל הקשור לנכונותן של חברות להתקשר בעסקאות כאמור ולוויתור על עסקאות טובות הממומנות בחוב, בהנפקת מניות או בתמהיל שלהן.  כך יש להיות ערים להשפעה האפשרית על המוטיבציה להפוך לבעל 'שליטה' בחברה ציבורית, שיסודה אמור להיות בסברה שיהיה בידי בעל השליטה לפעול באופן המקדם לשיטתו את החברה (וכפועל יוצא מכך אותו, ואת כלל בעלי המניות בחברה).  פגיעה בתמריץ להפוך לבעל שליטה עלולה שלא לשרת את בעלי המניות מקרב הציבור, שעליהם באים כללי אישור 'עסקאות בעלי עניין' להגן.
71. עולה אפוא כי את קביעת קיומו של "עניין אישי" יש לבצע אפוא באופן מידתי (ראו: עניין ערד, בפסקה 49). כפי שציינו, הדבר נכון בפרט בכל הנוגע לבעל השליטה, שמתומרץ להשאת ערך החברה בשל גודל אחזקותיו בה, ולכן רק זיקה אישית חזקה במיוחד עלולה לעוות את שיקול דעתו (עניין גבעוני, בפסקה 497).
72. ונדגיש בנקודה האחרונה - מטרת חוק החברות, הינו, בין היתר, לעגן כללי ממשקל תאגידי תקין - ובין היתר, להגן על בעלי המניות מקרב המיעוט ועל הנושים. בתוך כך, מנגנון האישור המשולש נועד לאפשר התמודדות אפקטיבית עם הקושי המובנה בעיסקה שבה לבעל השליטה עניין אישי.  קושי זה, הוא ביטוי של "בעיית הנציג", המתעוררת בשל חוסר הזהות בין מקבלי ההחלטות בחברה ציבורית לבין מי שמושפע מתוצאותיהן של החלטות אלה נוכח ההפרדה בין השליטה, הנתונה למנהלי התאגיד, לבין הבעלות, המצויה בידי בעלי המניות.  מנגנון האישור המשולש נועד לרסן את כוחם של בעלי השליטה בחברות הציבוריות בהבטיחו כי פעולות הנגועות בעניין אישי תאושרנה רק אם הן עולות בקנה אחד עם האינטרסים של החברה ושל בעלי המניות (עניין ערד, לעיל, פסקאות 49-47).
73. בעיית הנציג בין הרוב למיעוט חושפת את המיעוט לסכנה שהרוב יקבל החלטות שתהיינה מועילות לרוב אך פוגעות במיעוט. ואולם, מנגנון האישור הסטטוטורי שבא לתת מענה לבעייה זו והדורש, בין היתר, אישור האסיפה הכללית ברוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה (רוב מקרב המיעוט), אינו מאיין את הדרישה לרוב כללי ואין בכוחו לכפות על הרוב עסקאות שאין הוא מעוניין בהן.  בהתאם, אין מנגנון האישור הקבוע בסעיף 275 לחוק, נועד לאפשר לבעלי מניות המיעוט לכפות על בעל השליטה בחברה עסקה שיש בה להפקיע את שליטתו, בין אם זו מהווה "נכס קנייני" (גושן ואקשטיין, עמ' 313-314, 321; עניין ורדניקוב, פס' 55-56) ובין אם אינטרס (לגיטימי) אחר של בעל השליטה.
74. מן המקובץ עולה: באין "עניין אישי" בעיסוק בבחירת מנגנון הציות להוראות חוק הריכוזיות, או בבחירת המתווה המסוים שנבחר, הרי שדין הטענה לפיה נוכח עניין אישי זה טעונה הייתה עסקת המיזוג אישור משולש להידחות, לשיטתנו. יודגש כי כל האמור יפה גם כאשר צוף ביקש לשמר את רמת האחזקות שלו מעל לרף ה-45%; איננו צריכים אפוא להדרש למשמעות היתרה שביקשו המבקשים לייחס לכך שממילא ויתר צוף על תנאי ה-45% ונכון היה לרדת באחזקותיו מתחת לרף זה.

הפרות חובות נושאי משרה - השתתפות צוף בדיוני הציות לחוק הריכוזיות ועסקת המיזוג והכפפת שיקול דעת הדירקטוריון לבעל השליטה

75. כאמור, המסלול השני במסגרתו ביקש המשיב לתקוף את החלטות הדירקטוריון שעניינן בבחירת חלופת הציות לחוק הריכוזיות ואישור עסקת המיזוג, היא באמצעות הטענה כי בעל השליטה, כנושא משרה בחברה ויתר חברי הדירקטוריון, הפרו את חובותיהם מכוח סעיף 254 לחוק החברות. על פי הנטען, בעל השליטה, צוף, הפר את החובות המוטלות עליו בין היתר בכך שבניגוד להוראות סעיף 278(א) לחוק החברות השתתף בדיונים בנושא חלופות הציות לחוק הריכוזיות ועסקת המיזוג ואת החובה, הקבועה בסעיף 254 לחוק, בכך שביקש להעניק לעצמו הטבה כלכלית משמעותית אשר ספק אם הייתה מגיעה לידיו אחרת, בוודאי ככל שהטבה זו הייתה כרוכה בהרעת תנאי עסקת המיזוג מבחינת החברה.  ביחס ליתר חברי הדירקטוריון נטען כי הפרו את חובותיהם לפי סעיף 254 לחוק החברות בכך שהתפרקו משיקול דעת עצמאי והכפיפו את שיקול דעתם לאינטרס של בעל השליטה וכלל לא בחנו חלופות שלא התיישבו עם האינטרסים של בעל השליטה.
76. בהחלטת האישור נקבע בעניינים אלה כי קיים סיכוי סביר שלכאורה צוף או יחק התערבו בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות אף שהיה להם עניין אישי בבחירת המנגנון ואופן ביצועו, באופן אשר גרם לחברה נזק כלכלי לכאורי בגין הצורך בגיוס הון למימון מרכיב המזומן בעסקת המיזוג. בנוסף נקבע כי משאין חולק שרק לאחר חזרתו של צוף מהתנאי שהציג לחברה ולחברי הדירקטוריון, הגיעו הצדדים למשא ומתן להסכמה באשר לתנאי עסקת המיזוג, מלמדת שלכאורה הדירקטורים בחברה או מי מהם הכפיפו את שיקול דעתם לאינטרס של בעל השליטה, וממילא, השתמטו מחובותם לשקול את טובת החברה בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ואופן ביצועו.
77. בנוסף, טענת נושאי המשרה לפיה רשאים היו להסתמך על חוו"ד חמדני, בה נקבע שלצוף לא היה עניין אישי, נדחתה על ידי בית המשפט נוכח חוות הדעת המוקדמת של פרופ' פרוקצ'יה, תוך שצוין כי טענות המבקשים (המשיבים בבקשת האישור) לעניין הזמנת חוות הדעת הנוספת, אינן משכנעות.

האם בעל השליטה בחברה הפר את חובותיו כנושא משרה בחברה בכך שנטל חלק בדיוני הציות לחוק הריכוזיות ובעסקת המיזוג?

78. סעיף 278 לחוק החברות אוסר על מי "שיש לו ענין אישי באישור עסקה......המובאת לאישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון", להיות נוכח בדיון או להשתתף בהצבעה בועדת הביקורת ובדירקטוריון. המונח "עניין אישי", הנזכר במקורות שונים בחוק החברות, מוגדר בסעיף 1 לחוק שכותרתו "הגדרות" ותחולתו אינו מסוייגת לסעיפים ספציפיים בחוק.  הגדרה זו אינה מוגבלת אפוא לבחינת הצורך במנגנון האישור המשולש והיא משתרעת על החוק כולו ובכלל זה על סעיף 278 לחוק (ראו והשוו: עניין ערד לעיל, בפסקה 46, וראו גם האמור בפסקאות 47-49 לעיל).
79. בהתאם, ומשבאנו לכלל מסקנה כי לא היה לצוף, כבעל השליטה, עניין אישי בבחירת חלופת הציות לחוק הריכוזיות, בעסקת המיזוג או בקביעת תמהיל התמורה בה, ממילא מתבקשת המסקנה כי אף לא היה עליו להימנע מנוכחות בדיון בהם בדירקטוריון החברה או מלהשתתף בהצבעה בדירקטוריון בנוגע לעניינים אלה. עוד נציין כי איננו שותפים לעמדה לפיה המבקשים לא היו רשאים להסתמך על חוו"ד חמדני נוכח חוו"ד פרוקצ'יה המוקדמת, ואף לא להסתייגות שהובעה בהחלטת האישור לעניין עצם הזמנת חוות הדעת הנוספת.
80. חוו"ד פרוקצ'יה, חרף המיוחס לה על ידי המשיב, ממוקדת בחלופת הנאסד"ק (ראו לדוגמה פסקאות 8, 16 ו-48 לחוות הדעת). המתווה שנבחן בחוות הדעת הוא חלופת הנאסד"ק, והקביעה של פרופ' פרוקצ'יה היא כי "למר חיים צוף, בעל השליטה בחברה, יש 'עניין אישי' באישור המתווה הנבחן בחוות דעת זו" (פסקה 50).
81. חוו"ד חמדני, לעומתה, הוזמנה בהתייחס לשאלות אחרות, רק לאחר שחלופת הנאסד"ק נזנחה, ובין היתר חיווה פרופ' חמדני דעתו בשאלות האם הנפקת זכויות היא עסקה בה יש לבעל השליטה "עניין אישי"; האם הדירקטוריון, בעת ההחלטה על מרכיבי התמורה בעסקת המיזוג, רשאי להתחשב בהתנגדות בעל השליטה להיות מדולל; והאם לבעל השליטה יש עניין אישי בבחירה בהתמודדות עם חוק הריכוזיות. יצוין כי על חוות דעתו נשאל פרופ' חמדני אף בוועדת הביקורת.
82. עוד יוער כי לעמדתנו קיומו של "עניין אישי" בחלופת הנאסד"ק אין משמעה כי בעל השליטה היה מנוע מלהשתתף בקביעת אופן הציות לחוק הריכוזיות. העובדה שקיימת עיונית עסקה אפשרית על הפרק שלבעל השליטה יש בה ספציפית "עניין אישי", אין משמעה שאם חלופה כזו חדלה מלהיות על הפרק, הרי שההליך כולו מוכתם בהכרח באותו "עניין אישי" ומקרין על האישור הנדרש לעסקה החלופית או על יכולת השתתפות בעל השליטה בדיונים על אודותיה.  בענייננו, עת הוסרה חלופת הנאסד"ק מסדר היום, לא מצאנו - כאמור בחוו"ד חמדני - כי הייתה מניעה כי צוף ישתתף בדיונים אודות אופן הציות לחוק הריכוזיות, לרבות בחלופות בהן לא היה לבעל השליטה עניין אישי, ובכלל זה עסקת המיזוג וקביעת תמהיל התמורה בה.

האם הדירקטוריון התפרק משיקול דעתו העצמאי והכפיפו לאינטרס בעל השליטה?

83. סעיף 254 לחוק החברות קובע כי נושא משרה חב חובת אמונים לחברה ומחויב לנהוג בתום לב ולפעול לטובתה. בסעיפים נוספים בחוק נקבעו חובות נוספות שהפרתן מהווה הפרה של חובת האמונים.  לעניינו רלוונטיים סעיפים 106(א)-(ב) לחוק החברות, המטיל על דירקטור חובה להפעיל שיקול דעת עצמאי ואוסר על אחרים מלפגוע בעצמאות זו.
84. במסגרת החלטת האישור נקבע כי כי "משאין חולק שרק לאחר חזרתו של מר צוף מהתנאי שהציג לחברה ולחברי הדירקטוריון, הגיעו הצדדים למשא ומתן להסכמה באשר לתנאי עסקת המיזוג, מלמדת שלכאורה הדירקטורים בחברה או מי מהם הכפיפו את שיקול דעתם לאינטרס של בעל השליטה, וממילא השתמטו מחובתם לשקול את טובת החברה בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ואופן ביצועו". איננו שותפים לעמדה זו, המגלמת, לטעמנו, הנחה שיש קושי לאמצה, ולפיה כל האפשרויות פתוחות לחברה ונתונות להכרעת הדירקטוריון.
85. משמצאנו שבעל השליטה רשאי שלא לתמוך בעסקת מיזוג במתווה מסוים, ברי כי אין תוחלת בקידום בדירקטוריון של עסקת המיזוג, הכפופה לאישור האסיפה הכללית בכל אחת מהחברות המתמזגות, אשר בעל השליטה, שבכוחו להצביע כנגד העסקה באסיפה הכללית, הודיע כי לא יתמוך בה. לפיכך, התחשבות בתנאי שהציב בעל השליטה בחברה אין משמעו השתמטות הדירקטוריון מחובתו לשקול את טובת החברה אלא הכרתו בכך שהחלופות העומדות בפני החברה מוגבלות.
86. נזכיר כי מנגנון האישור המשולש בפרק החמישי נועד להגן על המיעוט, אך לא נועד כדי לכפות על בעל השליטה לבצע עסקאות בניגוד לדעתו. בהתאם, הוא כולל לא רק דרישה שרוב בלתי נגוע יצדד בהחלטה, אלא גם שרוב רגיל יתמוך בה באסיפה, וברור שאם בעל 73% ממניות החברה אינו תומך בהחלטה, היא לא תאושר.  עסקת המיזוג הייתה כפופה לאישור האסיפה הכללית, ומשכך יכול היה בעל השליטה להצביע נגדה ולסכלה.
87. המשיב ביקש לטעון אמנם לחלופות שלא חייבו את אישור בעל השליטה, שאז לכאורה לא היה יכול בעל השליטה לשיטתו להביא לדחיית ההחלטה לאמצן, שכן לא חייבו אישור באסיפה הכללית. טענה זו של המשיב מוקשית כבר כיוון שקשה לזהות את עקביותיה עם יתר טענותיו: לשיטתו כזכור כל מתווה שייבחר לבעל השליטה יש בו עניין אישי, קרי פרט להדרתו מן הדיונים בדבר אותו מתווה, ההחלטה תחייב את אישורו באסיפה הכללית, אישור שידוע מראש לדירקטוריון כי לא יינתן.  אך בכל מקרה, המשיב התקשה להצביע על חלופות רלבנטיות כלשהן שעמדו לפני הדירקטוריון, ולא נבחנו.  האחת שציין: חלוקת מניות יואל כדיבידנד בעין לבעלי המניות בחברה.  נושא זה לא נדון בהחלטת האישור, אך מן החומר שהוגש (כמפורט בס' 29 ו-95 לסיכומי החברה בהליך האישור, והאסמכתאות שם) עולה בבירור כי חלופה זו נידונה דווקא ביסודיות בדירקטוריון, ונשללה, בפרט נוכח עלויות המס הגבוהות הכרוכות בביצועה.
88. נמצא אפוא כי בבחירת נושאי המשרה לפעול בנתיב המיזוג במתווה שלא יסוכל ממילא באסיפה הכללית, ובבוחרם בתחילה להשית לבם לתנאי ה-45% (שבהתאם לחוות הדעת שבידם לא היה על בעל השליטה איסור להעמידו, וראו עניין לייבוביץ'), אין משום התפרקות משיקול דעתם העצמאי וממילא הפרת חובות כלפי החברה. לדירקטריון היה מותר, בנסיבות העניין, להתחשב בהודעתו של צוף, בין היתר לנוכח החלופות שעמדו על הפרק; לנוכח כוח ההצבעה של בעל השליטה באסיפה הכללית; ולנוכח הגילוי המוקדם שנועד לאפשר בחינה של חלופיות מעשיות בלבד.  לא זו אף זו, אין בהחלטת האישור (שלא הרחיבה בעניין זה) כדי לשלול מן ההתרשמות, העולה מן הכתובים, כי הדירקטוריון קיים דיונים מקצועיים ועניינים, הזמין חוות דעת משפטיות וכלכליות ונועץ עם מומחים מובילים, כל אחד בתחומו.  אין אפוא לשיטתנו מקום לקביעה כי הדירקטוריון התפרק משיקול דעתו וכפועל יוצא אין מקום לטענת הפרת האמונים או כל חובה אחרת.

הערה באשר לסבירות העסקה והנזק הנטען

89. במסגרת החלטת האישור נקבע כי מהבהרותיו של מר ואדים פורטנוי, היועץ הכלכלי של החברה, בישיבת ועדת הביקורת של החברה מיום 15.1.2017 עולה כי ככל שעסקת המיזוג כללה תמורה גדולה יותר במזומן, בשל הצורך שלא להפחית בשיעור הדילול של צוף, נגרם לחברה נזק הכרוך בעלות גיוס ההון למימון מרכיב המזומן בעסקה. לנוכח הבהרות אלה לא מצא בית המשפט לנכון לשלול את קיומו של הנזק הנטען על ידי המבקש בבקשת האישור.  טענות המבקשים (המשיבים בבקשת האישור) לפיהן, אם יתקבלו טענות המבקש בבקשת האישור ביחס לנזק שנגרם לחברה בשל בחירת מרכיב המזומן בעסקת המיזוג, תהיה לכך השפעה רוחבית מזיקה ומדובר באבסורד, לא התבררו וההכרעה בהן נדחתה לשלב בירור התביעה הנגזרת.
90. משלנושאי המשרה בענייננו כתבי פטור שתוקפם אינו מוטל בספק, משהחלטת האישור לא הוכרה בעילה של הפרת חוזת הזהירות בפזיזות ומשבאנו למסקנה כי נושאי המשרה בחברה, ובכלל זה בעל השליטה, בכובעו כיו"ר הדירקטוריון, לא הפרו את חובות האמונים המוטלות עליהם, דומה כי הדיון בשאלה שבכותרת מתייתר. בבחינת למעלה מן הדרוש נציין כי ספק אם ניתן לבסס על אמירותיו של מר פורטנוי, היועץ הכלכלי של החברה, ולו מסקנה לכאורית בנוגע לקיומו של נזק לחברה כתוצאה מהגדלת רכיב המזומן בעסקה.
91. עיון בפרוטוקול הדיון בועדת הביקורת מיום 15.1.2017 מעלה כי דבריו של מר פורטנוי מתייחסים למקורות הנדרשים לצורך עסקת המיזוג אשר יכולים להיות מניות או מזומן, מבלי ששינוי התמהיל משפיע על גובה התמורה הכוללת ואין בהם כל התייחסות לשאלה האם הגדלת רכיב המזומן, אף אם תהיה כרוכה בגיוס חוב, תגרום נזק לחברה.
92. לאור המסקנות והקביעות אליהן הגענו עד כה, מתייתר הצורך לדון בסטנדרט הבחינה השיפוטית הנדרש במקרה הנדון ובשאלת הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי.

סוף דבר

93. על יסוד האמור לעיל, הבקשות לדיון חוזר מתקבלות וכפועל יוצא מכך החלטת האישור מבוטלת. המשיב ישלם הוצאות משפט הכוללות את האגרה כפי ששולמה והוצאות התמלול, כשאלו נושאים הפרשי הצמדה וריבית מיום תשלומם עד ההחזר המלא בפועל; בנוסף ישלם המשיב לכל קבוצת מבקשים שכר טרחת עורכי דינה בסך של 30,000 ₪, ובסהגבלים עסקיים 60,000 ₪.

ניתן היום, כ"ט כסלו תשפ"ה, 30 דצמבר 2024, בהעדר הצדדים.